Korona d.d.- Elektro Slovenija d.o.o.
+ -Številka: 090-168/2011/4
Kategorije: Ali gre za pravico po ZDIJZ, Kršitev materialnega prava
POVZETEK
Prosilca sta zahtevala vpogled v ponudbeno dokumentacijo dveh ponudnikov v postopku javnega naročila, katerega naročnik je bil organ. Organ je zahtevo prosilcev delno zavrnil zaradi obstoja poslovne skrivnosti. Pooblaščenec je odločbo organa odpravil in zahtevo prosilcev zavrgel. Po ZJNVETPS se namreč ZDIJZ ne uporablja pred datumom oddaje naročila torej preden postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna. V konkretnem primeru odločitev organa o oddaji javnega naročila v času odločanja organa o zahtevi prosilcev še ni bila pravnomočna, saj je bila revizija postopka oddaje javnega naročila še v teku. Datum oddaje naročila torej še ni nastopil in se ZDIJZ ne more uporabiti.
ODLOČBA
Številka: 090-168/2011/4
Datum: 11. 10. 2011
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G, v nadaljevanju ZUP) ter 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, o pritožbi KORONA Inženiringa d.d., Cesta v mestni log 88A, 1000 Ljubljana in ALSTOM Grid SAS, Société par actions simplifiée, 51 Esplanade du Général de Gaulle, 9907 Paris La Défense Cedex, Francija (v nadaljevanju prosilca), ki ju zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana, z dne 15. 07. 2011, zoper odločbo ELES – Elektro Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 1653/820/ls, z dne 05. 07. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Odločba ELES – Elektro Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana št. 1653/820/ls, z dne 05. 07. 2011 se v zavrnilnem delu odpravi.
2. Zahteva prosilca se zavrže.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 25. 5. 2011 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je v zvezi z javnim naročilom »za nabavo in implementacijo novega Republiškega centra vodenja EES«, objavljenim na Portalu javnih naročil, številka objave JN618/2010 z dne 25. 1. 2010, zahteval vpogled v razpisno dokumentacijo in celotno ponudbo (1., 2. In 3. Faza) ponudnikov ABB, AB, Network Management in Siemens d.o.o. (v nadaljevanju stranska udeleženca).
Organ je dne 17. 06. 2011 prosilca in oba stranska udeleženca obvestil, da bo vpogled v zahtevano dokumentacijo mogoč dne 23. 6. 2011.
Na vpogledu v ponudbo dne 23. 06. 2011 sta oba stranska udeleženca ugovarjala vpogledu v določen del njunih ponudb, zaradi česar je organ vpogled v ta del ponudb prosilcu zavrnil in dne 05. 07. 2011 izdal delno zavrnilno odločbo št. 1653/820/ls.
Prosilec se je dne 15. 07. 2011 pritožil na navedeno odločbo organa in navedel, da vztraja pri svoji zahtevi glede zahtevanih dokumentov.
Organ je po prejemu pritožbe le-to posredoval stranskima udeležencema, po preizkusu procesnih predpostavk, pa jo je dne 31. 08. 2011 odstopil v reševanje Pooblaščencu.
Dne 02. 09. 2011 je organ Pooblaščencu posredoval tudi dokumentacijo, ki je predmet pritožbenega postopka.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Iz pritožbe prosilca izhaja, da se pritožuje v zavrnilnem delu – torej glede zavrnitve dostopa do dokumentov, izrecno naštetih v izreku odločbe organa št. 1653/820/ls, z dne 05. 07. 2011, ne pa tudi glede ugodilnega dela. Zato je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal izpodbijano odločbo le v zavrnilnem delu, v ugodilni del izpodbijane odločbe pa ni posegal, ker za to, kot pritožbeni organ, nima pravne podlage.
Pooblaščenec ugotavlja, da v konkretnem primeru sploh ni mogoče uporabiti določb ZDIJZ. Kot izhaja iz spletne strani Državne revizijske komisije (http://www.dkom.si/?&vie=ctl&gr1=sezZadOdl&id=2011080208302421) je bila glede odločitve organa o oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi z dne 19. 05. 2011 sprožena revizija postopka oddaje javnega naročila št. 018-238/2011. Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Ur. l. RS, št. 72/11 uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZJNVETPS) v šestem odstavku 27. člena določa, da se pred datumom oddaje naročila določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja (ZDIJZ), ne uporabljajo. V skladu z 35. točko 2. člena ZJNVETPS je datum oddaje naročila dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna, to pa je, v skladu s petim odstavkom 83.a člena ZJNVETPS, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva. V konkretnem primeru odločitev organa o oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi z dne 19. 05. 2011 še ni pravnomočna, saj, kot že navedeno, v zvezi z navedeno odločitvijo pred Državno revizijsko komisijo teče revizija postopka oddaje javnega naročila. Posledično tudi torej še ni nastopil datum oddaje naročila po določbah ZJNVETPS in se torej določbe ZDIJZ do nastopa tega datuma ne uporabljajo.
Določbo o neuporabi ZDIJZ v primeru nepravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila je uvedel Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Ur. l. RS, št. 43/11, v nadaljevanju ZJNVETPS-C), ki je bil v Uradnem listu RS objavljen 03. 06. 2011 in je v skladu z določbami 46. člena ZJNVETPS-C stopil v veljavo petnajsti dan po objavi v Uradnem listu RS, torej 18. 06. 2011. V času izdaje prvostopenjske odločbe je torej že veljala navedena sprememba ZJNVETPS, ki onemogoča uporabo ZDIJZ oz. jo časovno omejuje na trenutek po pravnomočnosti oddaje naročila. Kot je navedeno tudi v komentarju ZUP je v skladu z načelom zakonitosti temelj odločanja v upravni zadevi predpis, ki velja v času odločanja pri organu prve stopnje, če pa se predpis med postopkom na prvi stopnji spremeni, se uporabi spremenjeni predpis. Tudi dr. Polona Kovač in Matjaž Remic, kot avtorja članka v Pravni praksi z dne 14. 6. 2007 z naslovom »Spoštovanje materialne zakonitosti v upravnem pravu« ugotavljata, da naj se praviloma postopa po predpisu, ki velja v času odločanja na prvi stopnji. Takšno splošno pravilo zagovarjajo upravni procesualisti, kot tudi Ustavno sodišče RS (primer št. Up-113/97). Nadalje iz komentarja ZUP tudi izhaja, da v primeru, ko je vloga vložena v času veljavnosti predpisa, ki določeno pravico stranki priznava, predpis pa je bil do odločitve o zadevi razveljavljen ali odpravljen, stranki ni mogoče izdati odločbe na temelju predpisa, ki je veljal ob vložitvi vloge, saj taka odločba v času izdaje ne bi imela več zakonitega temelja, razen če zakon določi, da se postopki končajo po prejšnjem predpisu. Na tem mestu Pooblaščenec dodaja, da ZJNVETPS-C sicer v 42. členu res določa, da se postopki javnega naročanja, za katere so bila obvestila iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena zakona poslana v objavo na portal javnih naročil pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. Tudi konkreten postopek javnega naročanja se je torej moral izvajati po določbah ZJNVETPS pred uveljavitvijo ZJNVETPS-C. Vendar pa Pooblaščenec poudarja, da to velja za sam postopek javnega naročanja, ne pa tudi za postopke dostopa do informacij javnega značaja, ki se sicer nanašajo na dokumente iz postopkov javnega naročila. Povedano drugače, določbe 42. člena ZJNVETPS-C ni mogoče aplicirati na konkreten postopek dostopa do informacij javnega značaja, ki je potekal pri organu prve stopnje. Postopek dostopa do informacij javnega značaja se namreč izvaja po določbah ZDIJZ, ki pa je v konkretnem primeru, kot že navedeno, izključen.
Iz komentarja ZUP obenem izhaja, da v primeru, ko organ o vlogi ne odloči v roku za izdajo odločbe (222. člen ZUP) in se predpis po izteku tega roka spremeni, je dolžan odločiti po predpisu, ki je veljal v času, v katerem bi moral odločiti o zahtevku. Ta obveznost izhaja iz ustavnega načela enakosti pred zakonom (14. člen URS). V nasprotnem primeru bi to lahko pripeljalo do situacije, ko bi ena stranka, o katere zahtevku je organ odločil v predpisanem roku, pravico pridobila, medtem ko druga stranka, ki ji je bilo odločeno po izteku roka, predpis pa se je medtem spremenil, pravice ne bi pridobila, čeprav sta obe stranki vložili identične vloge istočasno. V konkretnem primeru je organ dejansko o zahtevi prosilca sicer odločil po izteku zakonsko določenega roka 20 delovnih dni, saj je zahtevo prosilca prejel 26. 05. 2011, o njej pa je odločil 05. 07. 2011, torej 29 delovnih dni kasneje. Vendar pa je treba upoštevati, da je novela ZJNVETPS stopila v veljavo že 18. 06. 2011, torej še pred iztekom roka 20 delovnih dni. ZJNVETPS se je torej spremenil še pred iztekom roka za izdajo odločbe po ZDIJZ, zaradi česar dejstvo, da je bila odločba izdana po izteku tega roka, ne vpliva na uporabo materialnega prava v konkretnem primeru. Prvostopenjski organ bi torej moral odločiti v skladu z veljavno zakonodajo, to je v skladu z že spremenjenim ZJNVETPS, po katerem se določbe ZDIJZ do datuma oddaje naročila (torej pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila) ne uporabljajo.
Glede na vse navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da je pritožba prosilca sicer utemeljena, vendar iz drugih razlogov – ker je organ pri odločanju uporabil napačni materialni predpis in ne ker je onemogočil dostop do dokumentov zaradi obstoja izjem po ZDIJZ. Pooblaščenec je zato v skladu z določbo prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil in sam rešil zadevo. Kot že navedeno, Pooblaščenec v skladu z določbami 247. člena ZUP preizkusi odločbo, v katerem jo prosilec izpodbija – torej v zavrnilnem delu, pri čemer Pooblaščenec v ugodilni del izpodbijane odločbe ni posegal, ker za to nima pravne podlage.
Kot je Pooblaščenec že pojasnil, prosilec pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJNVETPS nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. Pooblaščenec tako ugotavlja, da prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku. Iz vsega navedenega izhaja, da bi moral prvostopenjski organ po prejemu obravnavane zahteve prosilca le-to obravnavati izključno po pravni podlagi, ki jo je prosilec navedel (27. člen ZJNVETPS), ali pa, če je zahtevo prosilca že štel kot zahtevo po ZDIJZ, izdati sklep o zavrženju zahteve, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, po kateri organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Kot že navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ. Pooblaščenec je zato odločbo organa na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP v zavrnilnem delu odpravil, sam pa o tem delu zahteve odločil tako, da jo je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.
Pooblaščenec na koncu le še poudarja, da se v tem postopku ni opredeljeval do pravice prosilca do vpogleda v razpisno dokumentacijo po 27. členu ZJNVETPS, saj za to ni pristojen. Zato se je v svoji odločbi Pooblaščenec opredelil le do pravice prosilca do dostopa po ZDIJZ in ugotovil, da je zahtevo prosilca treba zavreči, ker prosilec v času, ko je vložil zahtevo ni imel pravice do dostopa do dokumentov po ZDIJZ.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda,
svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar,
pooblaščenka