Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
Iskalnik po spletni strani   Priredbe v znakovni jezik  
dekorativna slika

Siemens d.o.o. - Ministrstvo za promet

+ -
Datum: 22.07.2011
Številka: 090-32/2010/18
Kategorije: Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Notranje delovanje organa, Poslovna skrivnost, Razno

ODLOČBA:

 

Številka: 090-32/2010/18

Datum: 22. 7. 2011

 

Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- UPB in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega ter drugega odstavka 251. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F in 8/10 – ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi prosilca: Siemens, Trgovsko in storitveno podjetje, d.o.o., Bratislavska 5, 1000 Ljubljana, z dne 15. 2. 2010, vloženi po pooblaščencu Odvetniški družbi Podjed o.p. - d.o.o., Ljubljana zoper odločbo št. 430-1/2010-15, z dne 21. 1. 2010, ki jo je izdal organ: Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo

 

 

O D L O Č B O:

 

 

  1. Pritožbi prosilca, z dne 15. 2. 2010 zoper odločbo organa št. 430-1/2010-15, z dne 21. 1. 2010 se delno ugodi in se odločba organa odpravi v delu, ki se nanaša na dokumente, ki jih mora upravljavec posredovati prosilcu in so opredeljeni v nadaljevanju.

 

Organ je dolžan prosilcu v 31. dneh od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente:

  • e-sporočilo ..., z dne 16. 7. 2009 (8:49), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »Praetor-zahteva za vpogled«, brez pripetih e-sporočil;
  • e-sporočilo ...., z dne 16. 7. 2009 (10:23), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »Prekinitev postopka – praksa DRK (018-156/2008)«;
  • e-sporočilo ...., z dne 7. 9. 2009 (10:39), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »GSM-R – mnenje«, brez pripetega e-sporočila;
  • e-sporočilo ...., z dne 25. 8. 2009 (16:45), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »Praetor in GSM-R«, brez pripetega e-sporočila;
  • Pravno mnenje v zvezi z izvedbo javnega naročila za študijo variant razvoja JŽI in druge železniške infrastrukture na območju ljubljanskega železniškega vozlišča, z dne 25. 8. 2009, naslovljenega na organ (4 strani formata A4);
  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 21. 5. 2009 (16:10), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »mnenje JN GSM-R«, pri čemer je treba prikriti osebno ime pošiljatelja, zaposlenega v odvetniški pisarni, ki se nahaja v nazivu pošiljatelja, v njegovem e-naslovu in v zaključnem podpisu;
  • Osnutek sklepa datiranega 20. 5. 2009, kot priloga (»Odločitev o zahtevku za revizijo 220509«) e-sporočila zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 22. 5. 2009 (14:41), naslovljenega na ...., pri čemer je treba prikriti osebno ime pošiljatelja, zaposlenega v odvetniški pisarni, ki se nahaja v nazivu pošiljatelja, v njegovem e-naslovu in v zaključnem podpisu;
  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 12. 8. 2009 (8:49), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »svetovanje JN – Praetor«, brez pripetega e-sporočila, pri čemer je treba prikriti osebno ime pošiljatelja, zaposlenega v odvetniški pisarni, ki se nahaja v nazivu pošiljatelja, v njegovem e-naslovu in v zaključnem podpisu;
  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 5. 8. 2009 (9:44), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »GSM-R storitve – javno naročilo«, brez pripetega e-sporočila, pri čemer je treba prikriti osebno ime pošiljatelja, zaposlenega v odvetniški pisarni, ki se nahaja v nazivu pošiljatelja, v njegovem e-naslovu in v zaključnem podpisu;
  • e-sporočilo ...., z dne 12. 10. 2009 (15:30), naslovljenega na .... in ...., naziv zadeve: »JN študija izvedljivosti«;
  • Osnutek »Odločitve o zahtevku za revizijo postopka oddaje javnega naročila«, z dne 13. 10. 2009, naslovljeno na Odvetniško pisarno Ivan Gorjup (5 strani formata A4);
  • Pravno mnenje glede pogodbenih rokov in pogojev za zaračunavanje pogodbenih kazni, z dne 27. 7. 2009, naslovljenega na organ (5 strani formata A4);
  • Pravno mnenje v zvezi z zamudo izvajalca v okviru projekta »Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko – Ormož«, junij 2009, naslovljeno na organ (4 strani formata A4);
  • Dopolnitev pravnega mnenja v zvezi z zamudo izvajalca v okviru projekta »Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko – Ormož«, junij 2009, naslovljeno na organ (3 strani formata A4)

 

V preostalem delu – glede osebnih imen zaposlenih v odvetniških pisarni – se pritožba prosilca zavrne.

 

  1. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

 

 

O b r a z l o ž i t e v:

 

Prosilec je dne 12. 10. 2009 po pooblaščencu Odvetniški družbi Podjed o.p. - d.o.o., Ljubljana na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer za dostop:

  1. do pogodb, naročilnic in ostale dokumentacije v zvezi s poslovanjem organa v letih 2008 in 2009 z družbo Consilium d.o.o., odvetnikom Alešem Avbrehtom ter z odvetniško družbo Avbreht, Zajc in partnerji o.p.;
  2. do seznama zadev, pri katerih so ti subjekti sodelovali ter opisa vrste storitev, ki so bile opravljene;
  3. do dokumentacije (pravnih pisanj, mnenj, osnutkov…), ki izkazuje samo izvedbo storitev s strani zgornjih subjektov ter podatkov o vsakokratnem naročniku teh storitev (funkcija osebe, ki je naročala storitve) in podatkov o pravni podlagi, na kateri so bila naročila izdana.

 

Prosilec je kot način seznanitve opredelil vpogled v zahtevano dokumentacijo.

 

Organ je dne 21. 1. 2010 izdal odločbo št. 430-1/2010-15 (v nadaljevanju izpodbijana odločba), s katero je zavrnil zahtevo prosilca v delu, ki se nanaša na pravna pisanja, ki jih je za organ izdelal odvetnik Aleš Avbreht.

 

Organ je odločbo utemeljil z naslednjimi navedbami (povzetek):

  • Dostop do zahtevane dokumentacije se zavrne, ker je podana izjema, določena v 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ – izjema varstva notranjega delovanja;
  • Organ ima z odvetnikom Alešem Avbrehtom sklenjeno pogodbo o pravnem svetovanju, vsebina pravnih mnenj pa je take narave, da bi njihovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma pri dejavnosti organa;
  • V konkretnem primeru gre za dokumente, ki so sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem, saj se kot takšni štejejo vsa notranja korespondenca med uradniki oziroma drugimi osebami, ki so namenjena delovanju organa. Sem spadajo zlasti dopisi, mnenja, poročila, navodila, smernice in drugi interni dokumenti. Ker je odvetnik Aleš Avbreht na podlagi naročilnice in pogodbe za organ pripravljal določena mnenja in utemeljitve posameznih ravnanj, predloge teh ravnanj in posameznih dokumentov, je treba te dokumente obravnavati kot del korespondence znotraj organa, saj je bil odvetnik angažiran v smislu specialne strokovne pomoči;
  • Izpolnjen je tudi drugi zakonski pogoj, in sicer da bi razkritje dokumentov povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Organ je zavezan v vseh postopkih, ki jih vodi k upoštevanju načela zakonitosti, stranke posameznih postopkov pa imajo zoper te odločitve možnost vložiti pravna sredstva. Ker se zahtevani dokumenti nanašajo na svetovanje na področju javnih naročil, je možnost pravnih sredstev za posameznike, ki imajo pravni interes in bi jim bila z ravnanjem organa povzročena škoda, še toliko večja, saj lahko vložijo pravno sredstvo zoper vsako ravnanje organa, ki predstavlja kršitev predpisov na področju javnega naročanja (prvi odstavek 9. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja). Notranja posvetovanja, svetovanja in drugi dokumenti, ki sicer vplivajo na pravilnost odločitev, ne morejo biti predmet presoje, saj so v tem smislu potrebni le za pravilno končno odločitev ali dejanje, ki se tiče ponudnikov ali drugih zainteresiranih. Z razkritjem obravnavanih dokumentov bi prišlo do razkritja takšnih stališč organa, ki bi lahko organu škodila pri kasnejših izvedbah postopkov javnega naročanja;
  • V zvezi z navedbo prosilca, da bi morali biti dokumenti javni že zaradi tega, ker so bili kasneje tako ali tako objavljeni v smislu zadev, o katerih je bilo že pravnomočno odločeno, pa je prosilec očitno spregledal dejstvo, da za dokumente, ki so javno objavljeni, sploh nima pravovarstvenega zahtevka v zvezi z vpogledom, saj so mu v primeru objave dostopni v javnosti.

 

Dne 9. 2. 2010 je prosilec pri organu vložil pritožbo (organ jo je odstopil Pooblaščencu 15. 2. 2010) zaradi napačne uporabe materialnega prava, napačne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev pravil postopka. Prosilec je odločbo utemeljil z naslednjimi navedbami (povzetek):

  • Glede izpolnjevanja drugega pogoja po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (škodni test) izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj sklicevanje na škodo ni utemeljeno, pač pa gre le za citiranje zakonskega besedila;
  • ZDIJZ zahteva ugotovitev, da bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju organa, med tem ko je organ le dopustil možnost, da bi razkritje lahko škodovalo organu v bodočih postopkih. To je v nasprotju z dejstvom, da se pri izjemi po 11. točki zahteva zelo strog škodni test, saj mora razkritje dokumenta ne samo ogroziti varovano pravno dobrino, ampak že resno ogroziti proces odločanja institucije. Očitno je, da organ škodnega testa ni opravil;
  • V konkretnem primeru z razkritjem dokumentov ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Tudi če bi bila izkazana škoda, ta nikakor ne bi mogla biti večja od pravice javnosti, da se seznani z zahtevanimi informacijami;
  • Glede na to, da svetovanje izvaja odvetnik, ki je strokovnjak na tem področju in glede na vrednost pravnega svetovanja gre za visoko strokovna pisanja. Zato bi njihovo razkritje lahko imelo le pozitivne učinke, saj bodo bodoči ponudniki na javnih razpisih bolje razumeli stališča in pričakovanja naročnika, kar bo pripomoglo k popolnejšemu pripravljanju ponudb in zmanjševanju revizijskih postopkov.

 

Pooblaščenec je objektivne meje preskusa izpodbijane odločbe v nadaljevanju omejil le na tisti del, ki se izpodbija s pritožbo, ne glede na prvotno širše zasnovano zahtevo prosilca (prim. 3. točka zahteve zgoraj).

 

Pooblaščenec je dne 22. 2. 2010 organ pozval, da mu posreduje še manjkajočo dokumentacijo, in sicer zahtevo prosilca, odločbo, z dne 21. 1. 2010 in dokumente, ki so predmet zahteve. Ker Pooblaščenec na podlagi poziva ni prejel celotne dokumentacije, je dne 1. 4. 2010 organ ponovno pozval za posredovanje zahteve prosilca, ter ga neodvisno od prvotnega poziva, zaradi potrebe po popolni ugotovitvi dejanskega stanja, pozval še za posredovanje pogodbe o svetovalnih storitvah, akt, s katerim je bil ponudnik izbran na javnem razpisu in podpisano izjavo predstojnika organa, da posredovana pravna pisanja predstavljajo vse dokumente, ki so predmet zahteve prosilca. Pooblaščenec je 13. 4. 2010 prejel vse zahtevane dokumente, razen akta, s katerim je bil odvetnik Aleš Avbreht izbran na javnem razpisu.

 

Dne 3. 5. 2010 je Pooblaščenec izdal drugostopenjsko odločbo št. 090-32/2010/6, zoper katero je organ sprožil upravni spor s tožbo pri Upravnem sodišču RS. Upravno sodišče RS je dne 7. 4. 2011 izdalo sodbo št. II U 206/2010-14, s katero je odločbo Pooblaščenca odpravilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje na drugo stopnjo. V sodbi je sodišče opozorilo:

  1. da stranskim udeležencem ni bila dana možnost, da se izjasnijo o tem, ali se lahko zahtevani dokumenti dajo na vpogled prosilcu, s čimer so bile kršene določbe in 44. člena ZUP oziroma zaradi česar gre za bistveno kršitev pravil postopka;
  2. da bo treba ponovno pretehtati, ali so glede elektronskih sporočil izpolnjeni pogoji za obstoj informacije javnega značaja, saj utegne iti za poseg v pravico do tajnosti pisem. ZDIJZ v 4. členu je treba razlagati tako, da ne pride do posega v druge z ustavo varovane človekove pravice in temeljne svoboščine. Človekove pravice in temeljne svoboščine lahko omejene so samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ustava RS (tretji odstavek 15. člena Ustave RS). Ustava RS zagotavlja tajnost pisem in drugih občil v 37. členu. Samo zakon lahko predpise, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost drzave. Pri ugotavljanju, kateri je tisti dokument, zadeva, dosje, register, evidenca ali drugo dokumentarno gradivo, ki izvira iz delovnega področja organa, je treba upoštevati tudi pravico do tajnosti pisem iz 37. člena Ustave RS. Ko gre za poseg v ustavno pravico, v konkretnem primeru pravico do tajnosti pisem iz 37. člena Ustave RS, je treba uporabiti načelo sorazmernosti in takšen poseg dovoliti le, kolikor je neizogibno potrebno za varstvo javnega interesa in pravic drugih. Ker Pooblaščenec testa sorazmernosti ni opravil, je ostalo v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno;
  3. da bo treba ponovno oceniti obstoj izjeme po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki se nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov, in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Izjema iz 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ je določena zato, ker gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oziroma način dela organa, kot tudi njegova notranja politika, zato ta izjema varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Obenem pa je namen te izjeme preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa ,,notranjega razmišljanja" organa ni nujno v neskladju z načelom odprtosti Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkovito delo javnega sektorja.

 

Kljub temu, da je očitano procesno kršitev storil že organ v postopku na prvi stopnji, je Pooblaščenec v skladu z načelom ekonomičnosti pomanjkljivost odpravil sam v dopolnjenem ugotovitvenem postopku. Tako je Pooblaščenec dne 10. 5. 2011 pozval odvetnika Aleša Avbrehta, kot pogodbeno stranko organa, da obrazloženo pojasni, ali zahtevani dokumenti utegnejo predstavljati katero od izjem od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ oziroma drugo oviro, zaradi katere meni, da dokumenti ne smejo biti dostopni javnosti, in ali zahtevani dokumenti predstavljajo predmet zgoraj omenjene pogodbe oziroma izdelke iz naslova svetovalne pogodbe. Dveh zaposlenih v odvetniški pisarni (pošiljateljev oziroma izdelovalcev mnenj) Pooblaščenec ni klical v postopek, ker nista več zaposlena v okviru odvetniške pisarne Avbreht, Zajc in partnerji, zgolj po osebnem imenu pa nista določljiva, da bi ju bilo mogoče izslediti. Poleg tega nista nastopala v vlogi neposredne pogodbene stranke z organom.

 

Odvetnik Aleš Avbreht se je dne 30. 5. 2011 odzval s pojasnilom:

  • da bi z razkritjem dokumentov prišlo do kršitve ustavne pravice tajnosti pisem in drugih občil v 37. členu Ustave RS;
  • da dokumenti ne vsebujejo podatkov o porabi javnih sredstev oziroma podatkov, povezanih z opravljanjem javne funkcije;
  • da elektronska korespondenca med organom in odvetnikom, vključno s pravnimi mnenji in osnutki odločb niso informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa;
  • da ti dokumenti predstavljajo mnenja odvetnika kot zunanjega sodelavca, s katerimi odvetnik podaja organu svojo interpretacijo zakonov oziroma različnih pravnih možnostih organa. Ta mnenja niso zavezujoča, organ pa dejansko sam oblikuje svojo končno odločitev, zato ti dokumenti nimajo dokončne veljave;
  • da gre v tem primeru za povsem zasebnopravno razmerje tako, da dokumenti nimajo javnopravne narave;
  • da dokumente veruje tudi šesti odstavek 82. člena ZUP;
  • da gre tudi za izjemo notranjega delovanja po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Odvetnik kot zunanji svetovalec organa namreč predstavlja le njegovo podaljšano roko;
  • da bi mu z razkritjem dokumentov nastala škoda, saj pravna mnenja predstavljajo tudi podatke iz zaupnega razmerja med odvetnikom in državnim organom, pogodba pa v 9. členu določa tudi varovanje poslovne skrivnosti;
  • da gre tudi za izjemo varstva osebnih podatkov po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj so v elektronskih sporočilih vsebovani osebni podatki, ki se nanašajo na posameznike;
  • da predmet pogodbe, sklenjene z organom, predstavljajo dokumenti z vsebinsko naravo (mnenja...), ostali dokumenti (elektronska korespondenca) pa ne, ker gre za dokumente z zgolj formalno naravo, brez vsebine.

 

Pritožba je delno utemeljena.

 

  1. Opredelitev predmeta zahteve

 

Glede na odstopljeno dokumentarno gradivo organa so dokumenti, ki so predmet zahteve prosilca in tudi predmet odločanja v pritožbenem postopku (v nadaljevanju zahtevani dokumenti) naslednji:

  1. e-sporočilo ..., z dne 16. 7. 2009 (8:49), naslovljenega na ...., naziv zadeve: »Praetor-zahteva za vpogled«, brez pripetih e-sporočil;
  2. e-sporočilo ..., z dne 16. 7. 2009 (10:23), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »Prekinitev postopka – praksa DRK (018-156/2008)«;
  3. e-sporočilo ..., z dne 7. 9. 2009 (10:39), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »GSM-R – mnenje«, brez pripetega e-sporočila;
  4. e-sporočilo ..., z dne 25. 8. 2009 (16:45), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »Praetor in GSM-R«, brez pripetega e-sporočila;
  5. Pravno mnenje v zvezi z izvedbo javnega naročila za študijo variant razvoja JŽI in druge železniške infrastrukture na območju ljubljanskega železniškega vozlišča, z dne 25. 8. 2009, naslovljenega na organ (4 strani formata A4);
  6. e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 21. 5. 2009 (16:10), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »mnenje JN GSM-R«;
  7. Osnutek sklepa datiranega 20. 5. 2009, kot priloga (»Odločitev o zahtevku za revizijo 220509«) e-sporočila zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 22. 5. 2009 (14:41), naslovljenega na ...;
  8. e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 12. 8. 2009 (8:49), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »svetovanje JN – Praetor«, brez pripetega e-sporočila;
  9. e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 5. 8. 2009 (9:44), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »GSM-R storitve – javno naročilo«, brez pripetega e-sporočila;
  10. e-sporočilo ..., z dne 12. 10. 2009 (15:30), naslovljenega na ... in ..., naziv zadeve: »JN študija izvedljivosti«;
  11. Osnutek »Odločitve o zahtevku za revizijo postopka oddaje javnega naročila«, z dne 13. 10. 2009, naslovljeno na Odvetniško pisarno Ivan Gorjup (5 strani formata A4);
  12. Pravno mnenje glede pogodbenih rokov in pogojev za zaračunavanje pogodbenih kazni, z dne 27. 7. 2009, naslovljenega na organ (5 strani formata A4);
  13. Pravno mnenje v zvezi z zamudo izvajalca v okviru projekta »Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko – Ormož«, junij 2009, naslovljeno na organ (4 strani formata A4);
  14. Dopolnitev pravnega mnenja v zvezi z zamudo izvajalca v okviru projekta »Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko – Ormož«, junij 2009, naslovljeno na organ (3 strani formata A4).

 

Pooblaščenec je pri odločanju na drugi stopnji v skladu z uradnim pozivom (z dne 22. 2. in 1. 4. 2010) od tožeče stranke pridobil:

  • dokumente, ki po stališču tožeče stranke predstavljajo predmet zahteve prosilca – na ta način je tožeča stranka opredelila objektivne meje odločanja in
  • izjavo predstojnika, da so posredovani dokumenti vsi dokumenti, ki predstavljajo predmet prosilčeve zahteve (oziroma, da predstavljajo vse relevantne dokumente, ki jih je od začetka izvajanja svetovanja do izdaje izpodbijane odločbe (21. 1. 2010) izdelal izvajalec svetovanja odvetnik Aleš Avbreht).

 

Pooblaščenec, za potrebe ugotavljanja obstoja zahtevanih dokumentov, v duhu zaupanja med državnimi organi ni opravil ogleda in camera v skladu z določbami ZInfP, pač pa od organa pridobil omenjeno izjavo (podano pod kazensko in materialno odgovornostjo) in na to izjavo oprl svojo odločitev. Pooblaščenec je zgornji popis zahtevanih dokumentov oprl na izjavo predstojnika organa št. 430-1/2010-53, z dne 9. 4. 2010 o tem, da dokumenti, ki so bili posredovani Pooblaščencu, predstavljajo vse relevantne dokumente, ki jih je od začetka izvajanja svetovanja do izdaje izpodbijane odločbe (21. 1. 2010) izdelal izvajalec svetovanja odvetnik Aleš Avbreht.

 

Po vsebini in po namenu zgoraj naštetih pisanj gre torej za dokumente pravne pomoči oziroma pravnega svetovanja (»pravna pisanja«) na področju prava javnih naročil, ki so bili izdelani v skladu s pogodbo (Pooblaščencu posredovano s strani organa) št. 2423-09-000216 iz leta 2009, sklenjeno med organom kot naročnikom in odvetnikom Alešem Avbrehtom kot izvajalcem. Dokumenti nikakor nimajo neke »formalne narave brez vsebine«, kot to zatrjuje stranski udeleženec, pač pa ravno po vsebini predstavljajo dajanje strokovnih nasvetov, mnenj, stališč, opredelitev, predlogov in podobno glede izvajanja konkretnih postopkov javnih naročil pri organu.

Izmed dokumentov, ki so bili posredovani s strani organa, Pooblaščenec naslednjih e-sporočil ni štel v skupino zahtevanih dokumentov:

  1. e-sporočilo iz odvetniške pisarne Avbreht, Zajc in partnerji, z dne 22. 6. 2009, naslovljenega na osebo zaposleno pri organu;
  2. e-sporočilo iz odvetniške pisarne Avbreht, Zajc in partnerji, z dne 19. 8. 2009, naslovljenega na osebo zaposleno pri organu;
  3. e-sporočilo iz odvetniške pisarne Avbreht, Zajc in partnerji, z dne 20. 7. 2009, naslovljenega na osebo zaposleno pri organu;
  4. pripeta e-sporočila iz točk 1, 3, 4, 8 in 9 (gl. zgoraj).

 

Razlog je v tem, da gre očitno za t.i. gola sporočila, ki vsebinsko nikakor ne predstavljajo mnenj v smislu zahteve prosilca. V teh primerih, gre za elektronsko sporočilo kot sredstvo zasebne ali službene komunikacije (korespondence), ki skupaj z identifikacijskimi osebnimi podatki pošiljatelja in prejemnika predstavlja tudi varovano kategorijo v skladu z 37. členom Ustave RS. Navedeno potrjuje tudi stališče stranskega udeleženca in stališče Upravnega sodišča RS.

 

  1. Izpolnjevanje kriterijev za obstoj informacij javnega značaja

 

Kljub temu, da glede izpolnjevanja vseh pogojev za obstoj informacij javnega značaja že v prvi odločbi Pooblaščenca ni bilo nikakršnih dvomov, Pooblaščenec svoje stališče dodatno utemeljuje.

 

Pri odločanju po ZDIJZ je prvotnega pomena pravilna uporaba pojma oziroma definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ v 4. členu opredeljuje pojem informacija javnega značaja; to je informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedenega ter iz 1. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:

  • da organ z njo razpolaga,
  • da se informacija nahaja v materializirani obliki,
  • da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je ta izdelal ali pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti).

O dejstvu, da organ z obravnavano dokumentacijo razpolaga v materializirani (papirni in elektronski) obliki nikakor ni dvoma in mu tudi nihče ne ugovarja.

 

Poleg tega tudi ni nikakršnega dvoma, da gre za dokumente iz delovnega področja organa. Obravnavani dokumenti so nastali na podlagi že omejene svetovalne pogodbe, kjer organ nastopa kot naročnik, pri tem pa je podana tudi neposredna vsebinska zveza med dokumenti in pristojnostmi (delovnim področjem) organa, tj. vodenjem konkretnih javnih naročil na področju investicij v javno železniško infrastrukturo. Nenavadno in z vidika porabe javnih sredstev nedopustno bi bilo, če bi naročnik naročal in plačeval svetovalne storitve s področja, ki nima vsebinske zveze s siceršnjimi pristojnostmi organa. V konkretnem primeru seveda temu ni tako, kar (poleg vsebine dokumentov) potrjujeta tudi organ in stranski udeleženec.

 

Pooblaščenec še dodaja, da dejstvo, da gre za mnenja (pravne možnosti, interpretacije, predloge, nasvete...) zunanjega sodelavca ne pa za končne odločitve, v ničemer ne vpliva na opredeljevanje informacije javnega značaja. Osnutki, predlogi, delni izdelki, zasnove, predanalize, predštudije, elaborati ipd. namreč v celoti ustrezajo definiciji informacije javnega značaja. Da pri zahtevanih dokumentih ne gre za končne odločitve tožeče stranke, je seveda logično, saj odločitev ne more sprejemati od tožeče stranke oddvojen subjekt. Tudi če tožeča stranka pri svojih odločitvah v ničemer ne bi sledila mnenjem odvetnika, to na opredeljevanje informacije javnega značaja ne bi imelo nikakršnega vpliva. Ob tem pa je potrebno še pojasniti, da vsak od zahtevanih dokumentov (vključno z morebitnimi spremembami in dopolnitvami), z vidika ugotavljanja informacije javnega značaja, predstavlja končan in samostojen izdelek oziroma enoto produkta. Predmet zahteve (ciljani dokument) pa ni končni izdelek tožeče stranke (npr. upravni akt), pač pa izdelek izvajalca zunanjega pravnega svetovanja, s katerim zakonito razpolaga organ.

 

  1. Presoja obstoja morebitnih izjem od dostopa do informacije javnega značaja

 

3.1. Uvodno

 

Pooblaščenec v nadaljevanju presoja vprašanje, ali zahtevani dokumenti predstavljajo katero od izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja.

ZDIJZ v prvem odstavku 6. člena določa enajst izjem od dostopa do informacij javnega značaja – izjema varstva tajnih podatkov, izjema varstva poslovne skrivnosti, izjema varstva osebnih podatkov, izjema varstva poročevalskih enot, izjema varstva davčnega postopka in davčne tajnosti, izjema varstva kazenskega in prekrškovnega postopka, izjema varstva upravnega postopka, izjema varstva sodnih postopkov, izjema varstva dokumenta v nastajanju, izjema varstva naravnih in kulturnih vrednot ter izjema varstva notranjega delovanja.

 

V primeru obstoja katere od izjem, mora organ prosilcu zavrniti dostop do zahtevanih informacij (v celoti ali delno).

 

Pooblaščenec je glede na vsebino izpodbijane odločbe, vsebino pritožbe, stališče stranskega udeleženca in po uradni dolžnosti preskusil, ali se v zahtevanih dokumentih nahajajo podatki, ki bi utegnili predstavljati katero od izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

 

3.2. Posebej o neobstoju izjeme notranjega delovanja

 

Organ se v izpodbijani odločbi sklicuje na izjemo varstva notranjega delovanja organa. Skladno z 11. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov, in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa.

 

Za obstoj opisane izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja:

  • podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in
  • specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa).

Gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oziroma način dela organa, kot tudi njegova notranja politika. Varuje se torej notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Obenem pa je namen te izjeme tudi preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa ''notranjega razmišljanja'' organa ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave.

 
Za obstoj te izjeme morata biti nujno izpolnjena oba pogoja skupaj. V drugem delu te izjeme, v kateri se zahteva škoda na izvedbi postopka, je vsebovan test, v teoriji imenovan škodni test. Ta test spada med teste tehtanja. Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo oziroma motnjami pri delovanju in dejavnosti organa ter razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma, če bi bila škoda, storjena delovanju organa, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo. Pri tej izjemi se zahteva zelo strog škodni test, saj mora razkritje dokumenta ne samo ogroziti varovano pravno dobrino, ampak že resno ogroziti proces odločanja institucije, da bi se dostop do dokumentov lahko zavrnil.


Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevani dokumenti po vsebini in po pojavni obliki ne predstavljajo izjeme po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Razlogi za to so:

 

  • Z vidika pravil o poslovanju z dokumentarnim gradivom gre za t.i. vhodne dokumente, tj. dokumente, ki jih je organ prejel od zunanjih, zasebnopravnih subjektov. Takšna narava dokumenta zelo očitno utrjuje na prepričanje, da ne gre za dokument v zvezi z notranjim delovanjem. Če organ dokumentov ni ustrezno evidentiral, gre celo za kršitev Uredbe o upravnem poslovanju (Uradni list RS, št. 20/05 s spremembami in dopolnitvami), vprašljivo pa je tudi dokazovanje upravičene porabe javnih sredstev;

 

  • Zahtevani dokumenti nikakor ne predstavljajo notranje korespondence med javnimi uslužbenci, zaposlenimi pri organu. Ne gre torej za mnenja, stališča, navodila, odredbe, opomnike, poročila ali podobne interne dokumente, ki bi si jih izmenjevali uslužbenci pri organu zaradi nekih notranjih potreb, pač pa za zunanjo korespondenco. Zato tudi ne drži trditev organa, da »gre za interne dokumente, ker so zahtevani dokumenti del notranje korespondence«. S to odločbo se torej ne nalaga razkrivanje korespondence med odvetnikom in njegovimi zaposlenimi, pač pa mnenja, stališča, pojasnila, predloge itd., ki izvirajo od odvetnika kot poslovnega subjekta (kar seveda vključuje tudi pri odvetniški pisarni zaposlene ali pogodbene delavce);

 

  • Kljub precejšnji stopnji neformalnosti zahtevanih dokumentov, ti ne predstavljajo slučajnega, neorganiziranega in povsem neformalnega zapisa mnenj, predlogov in utemeljitev, pač pa z vidika izvajanja pristojnosti organa pomembne dokumente, ki so nastali v okviru pogodbenega izvajanja zunanjih svetovalnih storitev (kot predmeta oddanega javnega naročila!). Zahtevani dokumenti so torej materialni produkt (izdelek) oziroma rezultat odplačne pogodbe o pravnem svetovanju, sklenjene med organom in odvetnikom Alešem Avbrehtom;

 

  • Tudi z vsebinskega vidika gre pri zahtevanih dokumentih za pisanja, ki so neposredno in brez izjeme vezana na temeljno pristojnost organa – vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo. Ta pristojnost (torej odločanje v postopkih javnega naročanja) predstavlja tipičen primer »zunanjega delovanja«, kot delovanja javnega sektorja nasproti zunanjim ponudnikom. Poleg tega se je vsebina zahtevanih dokumentov vsaj deloma izrazila (upoštevala) oziroma vplivala (učinkovala) na dejanja in odločitve organa, ki spadajo v njegovo pristojnost. To priznava tudi organ;

 

  • Zahtevani dokumenti ne predstavljajo notranjega razmišljanja organa, pač pa razmišljanja, mnenja, stališča, predloge in utemeljitve zunanjega, pogodbenega subjekta. Zahtevani dokumenti so zato lahko imeli le večji ali manjši vpliv na vsebino notranjega razmišljanja organa, ki pa sploh ni predmet zahteve prosilca;

 

      Pooblaščenec še pojasnjuje, da je dejstvo zunanje korespondence eden izmed, in ne edini pokazatelj, da ne gre za interni dokument v smislu 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Kot je že pojasnjeno je varovano notranje razmišljanje organa, kar pa mnenja, stališča ter predlogi pogodbenega svetovalca niso. Mnenje zunanjega svetovalca je njegovo mnenje in ne mnenje organa, zato tudi doktrina »podaljšane roke« ne pride v poštev. Celo npr. osnutek upravnega pisanja (ki ga pripravi zunanji sodelavec) ne izraža stališča in razmišljanja organa, pač pa le razmišljanje zunanjega svetovalca. Seveda ni izključeno, da se mnenja zunanjega svetovalca z vsebinskega vidika lahko v naslednji fazi (faza povzemanja in vključitve mnenja v lastno pisanje) transponirajo tudi v interni dokument, vendar zunanje mnenje zaradi tega ne more imeti narave internega dokumenta;

 

  • Organ v izpodbijani odločbi tudi ni izkazal možnosti nastanka motenj za delovanje organa, če bi bil dokument razkrit javnosti. Organ je sicer izvajal škodni test ter obrazložil, v čem naj bi bila podana škoda, vendar obrazložitev vsebinsko ni izpeljana tako, da bi bilo mogoče govoriti o konkretni škodi in ne le možnosti nastanka škode oziroma motenj v smislu 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Tudi del izpodbijane odločbe, ki se glasi: »Ker se zahtevani dokumenti nanašajo na svetovanje na področju javnih naročil, je možnost pravnih sredstev za posameznike, ki imajo pravni interes in bi jim bila z ravnanjem organa povzročena škoda, še toliko večja, saj lahko vložijo pravno sredstvo zoper vsako ravnanje organa, ki predstavlja kršitev predpisov na področju javnega naročanja (prvi odstavek 9. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja). Notranja posvetovanja, svetovanja in drugi dokumenti, ki sicer vplivajo na pravilnost odločitev, ne morejo biti predmet presoje, saj so v tem smislu potrebni le za pravilno končno odločitev ali dejanje, ki se tiče ponudnikov ali drugih zainteresiranih«, ni argument škode oziroma motenj. Grožnja po zakoniti kontroli nad delom organa (pritožbene in druge poti) zainteresiranih oseb nikakor ni grozeča motnja, pač pa povsem legitimna in s širšega družbenega vidika zaželena aktivnost, z dolgoročno ugodnimi učinki pri uveljavitvi pravnega reda.

 

      Organ v svoji odločbi torej ni utemeljil možnosti nastanka škode oziroma motenj. Navajanje abstraktnih zakonskih določb namreč ne dosega zadostnega nivoja konkretizacije motenj. Povedano drugače, organ v odločbi in tudi v tožbi ni izkazal oziroma konkretiziral škode (motenj), vzročne zveze, škodljivega dejstva in drugih okoliščin, ki bi nedvomno potrjevale (drugi) pogoj za obstoj obravnavane izjeme.

 

      Pri tem je potrebno še dodatno pojasnilo, da za svoja pisanja (tj. fizično manifestacijo notranjega miselnega procesa) odgovarja vsak sam, zato odgovornosti za vsebino pisanj ni mogoče prenesti na naročnika. Naročnik odgovarja le posredno, tj. če je povzel neustrezno (npr. nepravilno, žaljivo, itd.) mnenje in na njegovi podlagi odločil kot oblastni organ. Tudi sicer je povsem v nasprotju z načeli transparentnega delovanja državnih organov, da bi se pred odgovornostjo branili na način skrivanja dokumentov, s katerimi razpolagajo. Poleg tega velja, da zgolj razkrivanje tistih pisanj zunanjega sodelavca, ki so informacije javnega značaja in glede katerih ni podana katera od izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ne more sprožati vprašanj odgovornosti.

 

      Treba se je opredeliti še do navedbe organa v tožbi in do navedbe stranskega udeleženca o možnosti ogrozitve »zaupnega razmerja«. Med naročnikom in izbranim ponudnikom se s pogodbeno voljo nikakor ne more ustvarjati zaupnih razmerij, ki bi presegala zakonske meje pri razmejevanju med javnosti dostopnimi in javnosti nedostopnimi informacijami;

 

  • Tudi sicer ni podanih razumnih okoliščin, ki bi kakorkoli kazale na možnost nastanka motenj za delovanje organa v zvezi z že izvedenimi ali bodočimi javnimi naročili. Ta ugotovitev je dodatno utemeljena z dejstvom, da so predmetni postopki oddaje javnih naročil že končani (gre za javna naročila iz leta 2009).

 

      V zvezi s škodnim testom je bistven argument v tem, da iz razpoložljivega dokumentarnega gradiva ne izhajajo okoliščine, ki bi kakorkoli lahko povzročile nastanek motenj za delovanje organa v zvezi z že izvedenimi ali bodočimi javnimi naročili. Trditev, da so postopki že končani je postranskega pomena in služi zgolj kot podporni, ne pa kot odločilni argument. Da ne gre za ključni argument je jasno že zaradi tega, ker tudi če postopki ne bi bili končani, to še ne bi pomenilo, da ne gre za informacijo javnega značaja ali, da je avtomatično podana izjema prostega dostopa. Ključno je torej, da organ v svoji odločbi ni izkazal možnosti nastanka motenj za delovanje organa. Še manj pa je organ v svoji odločbi dokazal ali se vsaj skliceval na dejstvo, da postopki niso končani.

 

Glede na navedeno je treba zavrniti tudi stališče stranskega udeleženca.

 

3.3. Posebej o neobstoju izjeme varstva poslovne skrivnosti

 

  • Splošno

 

ZDIJZ v 2. točki prvega odstavka 6. člena določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij javnega značaja podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1) poslovno skrivnost definira po subjektivnem (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje družbe, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002). Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost. Na tem mestu je potrebno opozoriti še na določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Če povzamemo, so normativni elementi oziroma merila za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 torej:

  • očitnost nastanka dogodka (preteča škoda),
  • možnost oziroma potencialnost nastanka škode (in ne zgolj že nastala škoda),
  • občutna škoda,
  • hipoteza - seznanitev s strani tretje, nepooblaščene osebe in
  • neobstoj zakonske norme, ki podatke opredeljuje kot javne.

 

3.3.2. Neobstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju

 

Stranski udeleženec sklepa o poslovni skrivnosti ni predložil (na sklep se ni skliceval niti organ), zato je upravičena domneva, da poseben sklep ne obstaja. Kljub temu je vendarle treba obravnavati tudi vsebino pogodbe št. 2423-09-00216, ki se na enem mestu dotakne tudi vprašanja poslovne skrivnosti. V 9. členu (konkurenčna klavzula in poslovna skrivnost) pogodbe št. 2423-09-00216 je določeno, da »se pogodbeni stranki zavezujeta, da bosta kot poslovno skrivnost varovali vse podatke, dokumentacijo in informacije na katerem koli mediju, ki bi jih izvedele v toku izpolnjevanja te pogodbe, ter da bosta vzajemno varovali svoje interese na trgu in se medsebojno obveščali o vseh zadevah, ki so pomembne za eno od strank. Izvajalec je dolžan obvestiti svoje delavce, da lahko pri svojem delu pridejo v stik z zaupnimi podatki, pri delu pa morajo ti ravnati z največjo mero skrbnosti. Za izvajalca, ki opravlja za naročnika pogodbene obveznosti, velja glede teh obveznosti enako strog način varovanja podatkov, kot jih ima naročnik. Obveznost varovanja podatkov se nanaša na čas izvrševanja pogodbe in na čas po tem. V primeru kršitve določb o varovanju poslovne skrivnosti, je izvajalec naročniku odškodninsko odgovoren za škodo. Izvajalec sme objaviti svojo poslovno povezanost z naročnikom samo ob izrecnem pisnem dovoljenju slednjega«. Od navedenih določb je za presojo morebitne poslovne skrivnosti izvajalca (odvetnika) po subjektivnem kriteriju lahko relevantna zgolj določba, da »se pogodbeni stranki zavezujeta, da bosta kot poslovno skrivnost varovali vse podatke, dokumentacijo in informacije na katerem koli mediju, ki bi jih izvedele v toku izpolnjevanja te pogodbe«.

 

V konkretnem primeru subjektivni kriterij ni izpolnjen - določbe 9. člena pogodbe s formalnega vidika ne ustrezajo pojmu sklepa o poslovni skrivnosti iz prvega odstavka 39. člena in prvega odstavka 40. člena ZGD-1, saj ni določen način varovanja poslovne skrivnosti, zlasti pa ni natančno določeno, kaj je predmet varstva. Izhodiščno pravilo je, da splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti ni v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost.

 

Tudi če bi bilo obravnavano pogodbeno določilo mogoče šteti kot sklep o poslovni skrivnosti v smislu prvega odstavka 39. člena ZGD-1, je treba opozoriti, da se po določbi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V konkretnem primeru se je mogoče sklicevati na »izjemo od izjeme«, ki jo predvideva tretji odstavek 6. člena ZDIJZ. Ta dopušča in hkrati zapoveduje, da se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do zahtevnih dokumentov dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Poraba javnih sredstev je dejstvo, ki omogoča razkritje sicer varovanih dokumentov. Podatki o porabi javnih sredstev niso samo podatki o višini in plačniku porabljenih javnih sredstev, ampak nujno tudi podatki o prejemniku (npr. izvajalcu pogodbe), podatki o zakonitosti izbire prejemnika, podatki o vsebini odmene za plačilo (vsebina proizvoda ali storitve) in podobno, o čemer je že razvita obsežna praksa Pooblaščenca in Upravnega sodišča RS. V konkretnem primeru je več kot očitno, da je bilo delo s strani stranskega udeleženca opravljeno (leta 2009), in da je zaradi tega prišlo do realizacije plačila po pogodbi in s tem do porabe javnih sredstev.

 

Če ponovimo, »podatek o porabi javnih sredstev« ne pomeni le numeričnega podatka o višini izplačila iz javne blagajne, pač pa tudi podatek o času in načinu plačila, prejemniku plačila, podlagi za plačilo in podatek o odmeni za prejeto plačilo – vsebina produkta ali storitve, npr. pisano avtorsko delo. Pri tem ni mišljena le navedba produkta ali storitve (ta je že tako ali tako javna), pač pa tudi vsebina. V nasprotnem primeru bi bilo namreč mogoče izvajati izplačila brez dejanske realizacije pogodbe (t.i. fiktivne izpolnitve). Pri dokumentih, ki so predmet zahteve prosilca, je zato podana situacija iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni – gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva.

 

3.3.3. Neobstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju

 

Za poslovno skrivnost gre takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam. Nadalje je potrebno ugotoviti, da gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti čistega zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti.

Pooblaščenec ugotavlja, da prav tako ni izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Organ in stranski udeleženec nista izkazala izpolnjevanja bistvenih materialnopravnih elementov oziroma meril za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, tj. očitnost nastanka dogodka (tj. preteče škode), možnost oziroma potencialnost nastanka škode (in ne zgolj že nastala škoda), občutna škoda (ne zgolj škoda ali neznatna škoda).

 

Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost poslovni subjekt s pisnim sklepom ni poskrbel že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani subjekt z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne zgolj in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti je torej na gospodarskem subjektu, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Zainteresirani poslovni subjekt ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 in pod opr. št. U 284/2008-35. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost.

 

Na tem mestu je treba ponovno opozoriti še na določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Ob smiselnem sklicevanju na argumentacijo v poglavju 3.3.2 tudi iz tega razloga ne gre za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju.

 

Glede na vse navedeno v poglavju 3.3 je treba zavrniti tudi stališče stranskega udeleženca.

 

3.4. Posebej o izjemi varstva osebnih podatkov

 

  • Splošno

 

Skladno s 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. 6. člen ZVOP-1 določa, da je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na določeno ali določljivo fizično osebo, torej posameznika, na glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa je določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira s pomočjo njenih identifikacijskih številk ali s sklicevanjem na dejavnike, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov, opredeljenih v 8. in 9. členu ZVOP-1. Iz navedenih členov kot splošno pravilo izhaja, da je obdelava osebnih podatkov dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. V javnem sektorju mora biti možnost privolitve določena z zakonom.

 

3.4.2. Presoja obstoja izjeme varstva osebnih podatkov v konkretnem primeru

 

Že iz določbe 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ izhaja, da nima vsak osebni podatek hkrati statusa t.i. varovanega osebnega podatka oziroma povedano drugače, razkritje osebnega podatka je v določenih primerih lahko dopustno, kar velja tudi za razkritje v okviru izvrševanja pravice do dostopa do informacij javnega značaja. Tipičen primer je podatek o Alešu Avbrehtu, ki je tipičen (osebni) podatek o porabi javnih sredstev (tretji odstavek 6. člena ZDIJZ), poleg tega pa ni varovan zaradi dejstva, ker nastopa v vlogi poslovnega subjekta – odvetnika.

 

V zvezi z ugotavljanjem, ali se v posameznem dokumentu nahajajo osebni podatki, katerih razkritje javnosti bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov, je Pooblaščenec v nadaljevanju ugotavljal:

  1. ali posamezen podatek ustreza definiciji osebnega podatka iz 6. člena ZVOP-1 in
  2. ali za razkritje osebnega podatka javnosti obstaja pravna podlaga v smislu 8., in 10. člena ZVOP-1.

 

V zvezi z navedenim so relevantni le naslednji dokumenti (gre za dokumente št. 6, 7, 8 in 9 iz popisa dokumentov v poglavju 1 te obrazložitve):

  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 21. 5. 2009 (16:10), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »mnenje JN GSM-R«;
  • Osnutek sklepa datiranega 20. 5. 2009, kot priloga (»Odločitev o zahtevku za revizijo 220509«) e-sporočila zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 22. 5. 2009 (14:41), naslovljenega na ...;
  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 12. 8. 2009 (8:49), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »svetovanje JN – Praetor«, brez pripetega e-sporočila;
  • e-sporočilo zaposlenega v odvetniški pisarni, z dne 5. 8. 2009 (9:44), naslovljenega na ..., naziv zadeve: »GSM-R storitve – javno naročilo«, brez pripetega e-sporočila,

ker vsebujejo osebno ime, naziv, izobrazbo, službeni e-naslov in prometne podatke o e-sporočilu dveh oseb, zaposlenih v odvetniški pisarni, ki niso neposredne pogodbene stranke z organom. Zato pri razkrivanju osebnih podatkov teh oseb ni mogoče sklicevanje na porabo javnih sredstev. V prvotni odločbi Pooblaščenca je bil podatek razkrit, ker je bila  pravna podlaga podana v četrtem odstavku 9. člena ZVOP-1, saj so izpolnjene vse zakonske zahteve: kriterij zakonite pristojnosti (gre za odločanje v upravnem postopku na podlagi ZDIJZ, ZInfP in ZUP), kriterij nujnosti (navedba pošiljatelja je namreč nujna za identifikacijo e-sporočila, saj zgolj podatek o prejemniku in času sporočila ne ustreza zahtevi po določnosti in izvršljivosti izreka odločbe) ter kriterij neprizadetosti upravičenih interesov posameznika (gre zgolj za razkritje imena in priimka, skupaj s podatkom o delu in prometnih podatkov o e-sporočilu; ne gre za občutljive osebne podatke; podatek o osebnem imenu in zaposlitvi je bil že javno dostopen na spletni strani:  http://www.azodvetniki.com/). Ker pa je v času izdaje te odločbe dejansko stanje spremenjeno, pogoji za razkritje osebnih imen teh oseb niso več izpolnjeni (pri tem je irelevantno, da so podatki že bili razkriti v prvi odločbi in v sodbi sodišča, saj so bili v tistem trenutku razkriti zakonito). Obravnavani osebi namreč nista več zaposleni v obravnavani odvetniški pisarni oziroma njuni podatki, niso več javno objavljeni na spletni strani: http://www.azodvetniki.com/.

 

Glede na navedeno je Pooblaščenec odločil, da osebnih imen (ime in priimek) zgoraj obravnavanih oseb – dveh zaposlenih v odvetniški pisarni, ki sta nastopali v vlogi pošiljateljev e-sporočil oziroma izdelovalcev mnenj – ni dopustno razkriti javnosti, saj pravna podlaga za razkritje ne obstaja več. Gre za osebna imena, ki se v e-sporočilih pojavljajo v nazivu pošiljatelja, e-naslovu pošiljatelja in zaključnem podpisu. S tem se sledi tudi institutu delnega dostopa po 7. členu ZDIJZ, ki določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije, ki niso prosto dostopne in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta.

 

Glede na navedeno je treba delno pritrditi tudi stališču stranskega udeleženca.

 

3.5. Opredelitev do morebitnih drugih izjem po uradni dolžnosti in opredelitev do drugih navedb stranskega udeleženca

 

Pooblaščenec na podlagi pregleda odobrenih dokumentov ni ugotovil obstoja drugih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

 

Povsem jasno je, da pri obravnavanih dokumentih sklicevanje na 82. člen ZUP ne pride v poštev, ker ne gre za zapisnike o posvetovanju in glasovanju in tudi ne gre za osnutke odločb. V konkretnem primeru gre seveda za pisanja zunanjega sodelavca (pri čemer stopnja dodelanosti ni pomembna) in ne za dokončana ali nedokončana pisanja organa.

 

  1. Posebej o neobstoju nadzakonskih omejitev za razkritje

 

Teoretično je mogoče, da se pravica dostopa do informacij javnega značaja omeji tudi s predpisi, ki so nadzakonske narave, zlasti na podlagi Ustave RS (v primeru prevlade katere od drugih človekovih pravic), mednarodnih pogodb ali supranacionalne zakonodaje EU (uredbe).

 

Pooblaščenec ugotavlja, da se dokumenti po zaporedno številko (gl. popis dokumentov v poglavju 1 te obrazložitve) 1 – 4 in 6 – 10 pojavljajo v obliki sporočil, poslanih po elektronski pošti. To dejstvo pa z vidika ustavne pravice do tajnost pisem in drugih občil v 37. členu Ustave RS ni problematično.

Z vidika pravil o poslovanju z dokumentarnim gradivom gre za t.i. vhodne dokumente (dopise), tj. dokumente, ki jih je organ prejel od zunanjega subjekta. Ti dokumenti, ki so predmet svetovalne pogodbe, morajo biti tudi ustrezno evidentirani kot del dokumentarnega gradiva organa. Obravnavana e-sporočila torej predstavljajo dokumente, ki imajo povsem enako naravo (vrednost, pomen, položaj), kot jih imajo dokumenti v klasični, papirni obliki. To pomeni, da bi lahko organ odvetnika zaprosil za vsebinsko enaka mnenja v obliki standardnega papirnega dopisa. Povedano drugače, v konkretnem primeru je šlo za tipično e-komunikacijo v t.i. uradnem režimu. Če se predmet zahteve prosilca nahaja v e-sporočilu (kot besedilo sporočila), potem je logično, da se prosilcu razkrije to sporočilo, saj gre za predmet prosilčeve zahteve oziroma za informacijo javnega značaja. V konkretnem primeru ne gre za t.i. gola sporočila, ki ne bi bila povezana s pravni pisanji, ampak sporočila vsebinsko predstavljajo pravna pisanja oziroma povedano drugače, pravna pisanja se nahajajo v pojavni obliki e-sporočila. Povsem jasno torej je, da »skrivanje« informacij javnega značaja v vsebino e-sporočila, in potem sklicevanje na ustavno pravico do tajnosti pisem, ni dopustno in pomeni izkrivljanje prava.

 

Za utemeljitev neobstoja kolizije med ustavnimi pravicami je zelo pomemben še dodaten vidik. Obravnavana e-sporočila tudi po vsebini nikakor ne predstavljajo zasebnopravne komunikacije, pač pa uradno komunikacijo (čeprav ne med dvema državnima organoma), ki vsebuje izključno strokovna mnenja, obrazložitve, stališča, predloge, nasvete in podobno glede izvajanja konkretnih javnih naročil pri organu – in ravno to je predmet sklenjene svetovalne pogodbe. Obravnavana e-sporočila torej ne vsebujejo nikakršnih vsebin, ki bi spadala v zasebno sfero (npr. dogovarjanje za zasebne sestanke, kramljanje o družini, novicah, počutju, zdravju in podobno, izražanje osebnih mnenj izven stroke ...).

 

Glede na navedeno ni podana kolizija med pravico do dostopa do informacij javnega značaja na eni, in pravico do varstva tajnosti pisem na drugi strani. Zato tudi tehtanje oziroma presojanje pravic z vidika ustavnega načela sorazmernosti ni potrebno.

 

Skladno z navedenim je treba zavrniti tudi stališče stranskega udeleženca.

 

  1. Sklepno

 

Informacijski pooblaščenec je odločitev v ugodilnem delu sprejel na podlagi prvega in drugega odstavka 251. člena ZUP ter prvega odstavka 252. člena ZUP, odločitev v zavrnilnem delu pa na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP.

 

Posebni stroški v pritožbenem postopku niso nastali.

 

Ta odločba je v skladu z 28. členom Zakona o upravnih taksah (ZUT) oproščena plačila upravne takse.

 

 

 

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

 

 

Postopek vodil:

Urban Brulc, univ. dipl. prav.

svetovalec Informacijskega pooblaščenca

 

Informacijski pooblaščenec:

Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,

pooblaščenka