Prosilec - Dom upokojencev Ptuj
+ -Številka: 090-88/2011/8
Kategorije: Poslovna skrivnost
POVZETEK
Prosilec je zahteval pogodbo o izvedbi revizije notranjega poslovanja organa za leto 2009. Organ je zahtevo zavrnil zaradi obstoja poslovne skrivnosti. Pooblaščenec je pritožbi ugodil in organu naložil, da prosilcu posreduje zahtevani dokument, pri čemer naj prekrije del pogodbe, ki izpolnjuje kriterij poslovne skrivnosti.
ODLOČBA
Številka: 090-88/2011/8
Datum: 24. 06. 2011
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 251. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ………………………………… (v nadaljevanju prosilec) z dne 18. 04. 2011, zoper odločbo Doma upokojencev Ptuj, Volkmerjeva cesta 10, 2250 Ptuj (v nadaljevanju organ) št. ZDIJZ-3/2011 z dne 13. 04. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 21. 12. 2010 se ugodi in se odločba Doma upokojencev Ptuj št. 337/78-2010 z dne 13. 12. 2010 odpravi. Dom upokojencev Ptuj mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo Pogodbe o opravljanju notranje revizije poslovanja za leto 2009, sklenjene dne 27. 5. 2010 med njim in gospodarskim subjektom Audit-in d.o.o., pri čemer mora prekriti vsebino 2., 6. in 7. člena ter vsebino drugega, tretjega, četrtega in petega odstavka 5. člena te pogodbe.
2. V preostalem delu se zahteva prosilca zavrne.
3. V postopku reševanja pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 04. 03. 2011 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval pogodbo o izvedbi revizije notranjega poslovanja organa za leto 2009 oz. večletno pogodbo o izvajanju letnih revizij notranjega poslovanja organa, ki vključuje tudi izvedbo revizije notranjega poslovanja organa za leto 2009, sklenjeno s podjetjem Audit-in.
Organ je dne 13. 04. 2011 izdal odločbo, s katero je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, zaradi izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Prosilec se je dne 18. 04. 2011 na navedeno odločbo organa pritožil.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je dne 05. 05. 2011, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pooblaščenec je dne 13. 05. 2011 z namenom pridobitve dodatnih pojasnil pri organu opravil ogled in camera, o katerem je bil pripravljen zapisnik št. 090-88/2011/4.
Dne 07. 06. 2011 je Pooblaščenec pozval gospodarski subjekt Audit-in d.o.o. k stranski udeležbi v pritožbenem postopku in ga pozval, da se izjasni glede obstoja morebitne poslovne skrivnosti v zahtevanem dokumentu.
Pooblaščenec je dne 16. 6. 2011 prejel odgovor podjetja Audit-in d.o.o., ki je pojasnil, da je zahtevani dokument označen kot poslovna skrivnost z aktom o določitvi poslovne skrivnosti, prav tako pa je pojasnil, kakšna škoda bi nastala v primeru razkritja dokumenta.
Pritožba je utemeljena.
1. Ali zahtevani dokument predstavlja informacijo javnega značaja?
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v prvem odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javni zavodi, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.
Skladno z namenom pravne ureditve dostopa do informacij javnega značaja (zagotovitev javnosti in odprtosti delovanja javnih organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja) je ZDIJZ omejen na subjekte, ki so del javnega sektorja v širšem smislu. Zajema torej vse subjekte, ki kakorkoli izvršujejo javnopravne naloge, bodisi da gre za javni sektor v ožjem pomenu (državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi) ali pa gre za nosilce javnih pooblastil, izvajalce javnih služb in druge osebe javnega prava. ZDIJZ za vse skupine zavezancev uporablja generičen pojem »organ«.
Pooblaščenec na podlagi preučitve v nadaljevanju navedenih določb ugotavlja, da je organ pravna oseba javnega prava, in sicer javni zavod, ki izvaja javno službo. Ustanovljen je bil s sklepom Vlade RS št. 022-03/93-9/44-8 o preoblikovanju Doma upokojencev Ptuj-Muretinci v javni socialno zdravstveni zavod z dne 6. 5. 1993, njegov ustanovitelj pa je Republika Slovenija. Javni zavodi, predvsem njihova statusna vprašanja, so v pravnem redu Republike Slovenija urejena v Zakonu o zavodih (Uradni list RS, št. 12/1991 ter spremembe in dopolnitve; v nadaljevanju ZZ). V skladu s 1. členom ZZ so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička. Pooblaščenec ugotavlja, da je organ kot javni zavod nedvomno zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja.
Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.
Pooblaščenec je zato v nadaljevanju ugotavljal, ali zahtevani dokument predstavlja informacijo javnega značaja, in sicer je najprej preverjal, ali informacija izvira iz delovnega področja organa.
Ker ZDIJZ sam pojem informacije javnega značaja definira zelo široko, je njegov vpliv na delovanje javnega sektorja izjemno močan. Tako iz kroga organov širšega javnega sektorja, ki sodijo med zavezance za dostop do informacij javnega značaja, kot tudi iz opredelitve informacije javnega značaja, je mogoče zaključiti, da je postopek dostopa do informacij javnega značaja v najširšem pomenu besede namenjen pridobivanju informacij, ki so v povezavi z javnopravnim, oblastnim delovanjem. Podobno izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 122/2006 z dne 25. 4. 2007, in sicer, da je za pojem informacije javnega značaja odločilno, da gre za informacije s področja izvajanja določenih nalog oziroma dejavnosti, ki jih urejajo javnopravni predpisi. Pri javnopravnem delovanju pa ni pomembna konkretna oblika tega delovanja (oblastno odločanje ali ne-oblastno zagotavljanje določenih storitev), temveč, da se javne naloge ali dejavnosti skladno z načelom zakonitosti izvršujejo na podlagi norm javnega prava, v okviru, ki ga te norme za to dejavnost določajo, ter skladno z namenom varstva javnega interesa. Informacija javnega značaja je torej tista informacija, ki služi uradnemu namenu organa, gre torej za informacije, povezane s katerokoli javno (public) ali upravno funkcijo organa (tako tudi Priporočilo št. 2 (2002) Odbora ministrov državam članicam o dostopu do uradnih dokumentov in Obrazložitveni memorandum, sprejet v okviru Sveta Evrope z dne 21. 2. 2002).
V konkretnem primeru organ kot javni zavod med drugim opravlja javno službo institucionalnega varstva starejših. Glede na določbe prvega odstavka 50. člena Zakona o socialnem varstvu (Ur. l. RS, št. 54/92 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZSV) dom za starejše opravlja tudi institucionalno varstvo starejših, ki pa je glede na določbe prvega odstavka 42. člena ZSV storitev, ki sodi v javno službo na področju socialnega varstva. Vendar pa organ kot dom za starejše občane, glede na določbe četrtega odstavka 50. člena ZSV, lahko opravlja tudi gospodarsko dejavnost, če je ta namenjena višji kvaliteti življenja in varstva starejših občanov. Za izvajalce javnih služb je značilno, da lahko opravljajo še tržne dejavnosti, v okviru katerih niso zavezani za posredovanje informacij javnega značaja zato, ker v tržni sferi podvrženem delu dejavnosti informacije javnega značaja pojmovno ne morejo nastati. Informacije javnega značaja namreč lahko nastajajo samo v tistem delu dejavnosti izvajalca javne službe, ki pomeni izvajanje javne službe, to pa ne morejo biti tiste, ki izvirajo iz tržne dejavnosti načeloma zavezanega subjekta. To izhaja iz namena ZDIJZ, ki je v zagotavljanju izvajanja nadzora nad subjekti, ki delujejo v javnem interesu, oziroma, ki so v primeru javnih služb izvajalci servisne, storitvene dejavnosti javnega sektorja. Javne službe lahko izvajajo pravne osebe javnega prava ali zasebnega prava. Tržna dejavnost, četudi jo opravlja subjekt, ki obenem izvaja tudi javno službo, pa je izvzeta iz kroga organov zavezancev po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ, kakor tudi iz namena ZDIJZ, da zagotavlja nadzor nad javnopravnim delovanjem. Podobno je tudi mnenje avtorjev Komentarja Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (doc. dr. Senko Pličanič et al., Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005, str. 63-64): »V primeru pa, da gre za javni zavod (ali javno podjetje), ki je bil ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki ni javna služba (torej za neke tržne dejavnosti), se zastavlja vprašanje, ali je takšna oseba zavezanec po zakonu, ker je pač oseba javnega prava. Pooblaščenec meni, da je v takšnih primerih ustrezno stališče, da ne gre za zavezance po zakonu, čeprav gre za osebe javnega prava.«
Javna služba institucionalnega varstva, glede na prvi odstavek 16. člena ZSV, obsega vse oblike pomoči v zavodu, v drugi družini ali drugi organizirani obliki, s katerimi se upravičencem nadomeščajo ali dopolnjujejo funkcije doma in lastne družine, zlasti pa bivanje, organizirana prehrana in varstvo ter zdravstveno varstvo. Merila, po katerih se določa obseg javne službe za posamezne storitve, glede na določbe drugega odstavka 42. člena ZSV, določa socialno varstveni program. V skladu z določbami prvega odstavka 43. člena ZSV država zagotavlja mrežo javne službe za socialno preventivo, za prvo socialno pomoč, za osebno pomoč, za pomoč družini za dom, za institucionalno varstvo ter za vodenje in varstvo ter zaposlitev pod posebnimi pogoji. Hkrati pa se glede na določbe drugega odstavka 11. člena ZSV storitev institucionalnega varstva izvaja po normativih in standardih, ki jih predpiše minister, pristojen za socialno varstvo. Na tej podlagi je bil sprejet Pravilnik o standardih in normativih socialnovarstvenih storitev (Ur. l. RS, št. 45/10 in 28/11, v nadaljevanju Pravilnik), ki v 8. členu podrobneje opredeljuje opis storitve institucionalnega varstva, upravičence, postopek, oblike storitve, trajanje, metode, izvajalce ter normativ storitve. Glede na točko a) 8. člena Pravilnika je institucionalno varstvo oblika obravnave v zavodu, drugi družini ali drugi organizirani obliki, ki upravičencem nadomešča, dopolnjuje ali zagotavlja funkcijo doma ali lastne družine. Obsega osnovno oskrbo in socialno oskrbo v skladu s Pravilnikom in zdravstveno varstvo po predpisih s področja zdravstvenega varstva. Osnovna oskrba zajema bivanje, organiziranje prehrane, tehnično oskrbo in prevoz. Bivanje se organizira v opremljenih in vzdrževanih sobah, z ustrezno uravnavano temperaturo. Sobe so eno- ali dvoposteljne za odrasle osebe in starejše od 65 let, ter eno, dvo ali triposteljne za otroke in mladostnike. Vključuje zagotavljanje sanitarnih prostorov, prostorov za osebno higieno, skupnih prostorov ter prostorov za izvajanje programov. Bivanje zajema tudi čiščenje bivalnih prostorov in pranje, čiščenje ter vzdrževanje oblačil ter osebnega in skupnega perila. Organiziranje prehrane zajema nabavo, pripravo in ustrezno postrežbo (tudi razrezane, sesekljane in pasirane) celodnevne, starosti in zdravstvenemu stanju primerne hrane in napitkov. Tehnična oskrba je organizirana dejavnost za zagotavljanje tehničnih pogojev za optimalno izvajanje institucionalnega varstva ter vključuje naloge vzdrževanja opreme, prostorov, objekta in okolice. Prevozi vključujejo organizacijo in izvedbo prevozov v zvezi z uveljavljanjem zakonskih pravic in obveznosti v nujnih primerih za vse upravičence, za otroke in mladostnike v dnevnem varstvu pa tudi v zvezi s prihodom in odhodom upravičencev k izvajalcu storitve. Socialna oskrba je strokovno vodena dejavnost, namenjena izvajanju vsebin socialne preventive, terapije in vodenja upravičencev. Vključuje izvajanje nalog varstva, posebnih oblik varstva, vzgoje in priprave na življenje in nalog vodenja. Varstvo pomeni nudenje pomoči pri vzdrževanju osebne higiene in izvajanju dnevnih aktivnosti (vstajanju, oblačenju, premikanju, hoji, komunikaciji in pri orientaciji). Posebne oblike varstva so namenjene ohranjanju in razvoju samostojnosti, razvoju socialnih odnosov, delovni okupaciji, korekciji in terapiji motenj, aktivnemu preživljanju prostega časa ter reševanju osebnih in socialnih stisk. Vodenje obsega oblikovanje, izvajanje in spremljanje individualnih programov, kontaktiranje in sodelovanje s posameznikom ter svojci, sodelovanje z drugimi institucijami in strokovnimi sodelavci ter organizacijo prostočasovnih dejavnosti. Storitev institucionalnega varstva je glede na točko č) istega člena lahko zagotovljena v socialnovarstvenem zavodu, v drugi družini ali v drugi organizirani obliki. Storitev institucionalnega varstva je lahko zagotovljena v socialnovarstvenem zavodu, v drugi družini ali v drugi organizirani obliki. Glede na določbe točke g) istega člena je treba o institucionalnem varstvu voditi dokumentacijo o osebah v varstvu, o delu strokovnih delavcev in sodelavcev ter o delu zavoda. Dokumentacija o osebah v varstvu obsega osebni list, dogovor o izvajanju storitve, individualni načrt, evidence o strokovnih in specialističnih obravnavah ter drugo dokumentacijo. Dokumentacija o delu strokovnih delavcev in sodelavcev obsega individualne programe obravnav, poročila o spremljanju in uresničevanju obravnav, pregled supervizijskih obravnav ter drugo dokumentacijo. Dokumentacija o delu zavoda obsega razvojne in letne načrte, poročila o uresničevanju načrtov, evidence oseb v varstvu ter drugo dokumentacijo. Dokumentacija se vodi in hrani v skladu s predpisi o varstvu osebnih podatkov.
V konkretnem primeru prosilec zahteva pogodbo o izvedbi revizije notranjega poslovanja organa. Pogodbo o revidiranju opredeljuje 47. člen Zakona o revidiranju (Ur. l. RS, št. 65/08, v nadaljevanju ZRev-2), ki določa, da medsebojne pravice in obveznosti revizijske družbe in pravne osebe, pri kateri se opravlja revidiranje, uredita stranki s pogodbo o revidiranju. Pogodba o revidiranju mora biti sklenjena v pisni obliki za vsak revizijski posel posebej. Poleg obveznih sestavin po zakonu, ki ureja obligacije, mora vsebovati tudi:
- predvideno sestavo revizijske delovne skupine z navedbo strokovne usposobljenosti članov,
- podatke o skupno načrtovanem času, potrebnem za revidiranje po posameznih članih delovne skupine glede na njihovo strokovno usposobljenost,
- vse medsebojne pravice in obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz opravljenega posla,
- ceno storitev revidiranja, razčlenjeno na ceno storitev posameznih članov delovne skupine glede na njihovo strokovno usposobljenost,
- določilo, da revizijska družba po koncu revidiranja naredi obračun dejansko porabljenih ur po članih delovne skupine in izstavi končni račun.
Cena celotne storitve revidiranja ne sme biti pogojena z opravljanjem dodatnih storitev za revidirano pravno osebo ali odvisna od kakršnihkoli drugih pogojev. Če pogodba ni v skladu z navedenimi določbami ZRev-2, se v skladu z drugim odstavkom 83. člena ZRev-2 šteje, da revizijska hiša huje krši pravila o revidiranju, zaradi česar lahko Agencija za javni nadzor nad revidiranjem z odredbo o odpravi kršitev kot dodatni ukrep poslovodstvu revizijske družbe naloži, da sprejme in opravi ustrezne, v 83. členu navedene ukrepe.
Obveznost organa, da opravi notranjo revizijo, izhaja iz določb Zakona o računovodstvu (Ur. l. RS, št. 23/99, v nadaljevanju ZR), ki v drugem odstavku 53. člena določa, da notranje revidiranje obvezno organizirajo pravne osebe javnega prava, ki jih določi minister, pristojen za finance, ob upoštevanju obsega sredstev iz javnih financ v prihodkih obračunskega obdobja, če ta presega 100 milijonov tolarjev, oziroma če je ustanovitvena vloga države ali lokalne samoupravne skupnosti višja od 500 milijonov tolarjev. Na podlagi navedene določbe je bil sprejet Pravilnik o določitvi neposrednih in posrednih uporabnikov državnega in občinskih proračunov (Ur. l. RS, št. 46/2003, v nadaljevanju Pravilnik 2), po katerem so med drugim posredni uporabniki državnega ali občinskega proračuna (v nadaljnjem besedilu: posredni uporabniki) pravne osebe, ki so organizirane v pravno organizacijski obliki javni zavod, javna agencija ali javni sklad. Kot izhaja iz priloge Pravilnika 2 – Seznam neposrednih in posrednih uporabnikov državnega in občinskih proračunov, je organ kot javni zavod posredni uporabnik državnega proračuna in kot tak zavezan k opravljanju notranje revizije.
Na podlagi navedenega je tako mogoče zaključiti, da obveznost notranje revizije za organ izhaja iz javnopravnih norm. Povedano drugače, organ nima možnosti svobodne odločitve, ali bo notranjo revizijo izvedel ali ne, k temu ga zavezuje poseben pravni režim, ki velja za posredne proračunske uporabnike. Kljub temu torej, da samo opravljanje notranje revizije ne sodi neposredno v javno službo institucionalnega varstva, pa Pooblaščenec ugotavlja, da gre za informacije, ki sodijo v delovno področje organa. Kot že navedeno, je organ notranjo revizijo zavezan opravljati zaradi svojega statusa posrednega proračunskega uporabnika. Tudi iz že navedenega sklepa Vlade RS št. 022-03/93-9/44-8 o preoblikovanju Doma upokojencev Ptuj-Muretinci v javni socialno zdravstveni zavod z dne 6. 5. 1993 (glej 10. člen) kot tudi iz Statuta Doma upokojencev Ptuj (6. člen) izhaja, da organ za izvajanje in razvoj dejavnosti pridobiva sredstva tudi iz proračuna Republike Slovenije in proračuna občine za storitve in namene, določene z zakonom.
Ob upoštevanju vsega navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da v konkretnem primeru pogodba o notranjem revidiranju predstavlja informacijo, ki izhaja iz delovnega področja organa, saj gre za informacijo, ki izvira iz opravljanja zakonsko določenih delovnih obveznosti organa in jo je organ pridobil v zvezi z opravljanjem javnopravnih nalog.
Nedvomno organ tudi razpolaga z zahtevano informacijo v materializirani obliki, saj je poslal fotokopijo zahtevanega dokumenta skupaj z odstopljeno pritožbo Pooblaščencu dne 5. 5. 2011.
Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da so glede zahtevanega dokumenta izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.
2. Stranski udeleženci v postopku
Kot izhaja iz določbe 43. člena ZUP ima pravico udeleževati se postopka tudi oseba, ki izkaže pravni interes. Pravni interes izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek, zaradi varstva svojih pravnih koristi (stranski udeleženec). Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist. Stranski udeleženec ima v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače.
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami 44. člena ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. Pred izdajo odločbe je treba glede na prvi dostavek 138. člena ZUP ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. V postopek mora organ torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
V skladu z 2. točko drugega odstavka 237. člena ZUP se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje, če osebi, ki bi morala biti udeležena kot stranka ali stranski udeleženec v postopku, ta možnost ni bila dana, pa ne gre za primer iz drugega odstavka 229. člena ZUP, ali je nastopal nekdo, ki ne bi mogel biti stranka.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskega subjekta Audit-in d.o.o., bi moral organ pred izdajo odločbe navedeni subjekt torej pozvati k stranski udeležbi in mu s tem omogočiti udeležbo v postopku. Ker prvostopenjski organ tega ni storil, je s tem storil bistvene kršitve pravil upravnega postopka.
ZUP v prvem odstavku 251. člena določa, da organ druge stopnje, kadar ugotovi, da so bila v postopku na prvi stopnji nepopolno ali zmotno ugotovljena dejstva, da je v postopku prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka oziroma, da je izrek izpodbijane odločbe nejasen ali pa v nasprotju z obrazložitvijo, dopolni postopek in odpravi omenjene pomanjkljivosti bodisi sam bodisi po organu prve stopnje ali pa po zaprošenem organu.
Pooblaščenec je kot drugostopenjski organ pomanjkljivost postopka odpravil tako, da je gospodarski subjekt Audit-in d.o.o. s pozivom z dne 07. 06. 2011 sam pozval k stranski udeležbi in k opredelitvi obstoja morebitne poslovne skrivnosti v zahtevanem dokumentu.
Gospodarski subjekt je dne 16. 06. 2011 Pooblaščencu odgovoril, da so pogodbe o izvajanju letnih revizij označene kot poslovna skrivnost, prav tako je tako označen zahtevani dokument. Zaradi konkurence, ki se pojavlja na trgu opravljanja revizij, je treba kot poslovno skrivnost varovati tako ceno kot tudi v pogodbi dogovorjene postopke. V njihovi stroki je cena zelo odvisna od storitev, ki so dogovorjene pri notranji reviziji. Škoda, ki bi subjektu nastala, je najmanj vrednost pogodbe o opravljanju notranje revizije poslovanja za leto 2009, notranjo revizijo pa je subjekt opravljal za organ že za leta 2006, 2007 in 2008, zato bi skupen znesek škode znašal skupno vrednost opravljenih revizij.
3. Presoja izjem od prostega dostopa po 6. členu ZDIJZ
Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v ZDIJZ določeno izjemo od prostega dostopa, iz prvega odstavka 6. člena. V omenjenem odstavku ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Pooblaščenec je zato moral v nadaljevanju presoditi, ali gre pri dokumentih, ki jih je zahteval prosilec, za prosto dostopne informacije ali pa je podana katera od izjem od prostega dostopa.
3.1. Izjema poslovne skrivnosti
Organ se je v svoji odločbi pri zavrnitvi dostopa skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po katerem je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
3.1.1. Subjektivni kriterij po ZGD-1
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje.
Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.
Ključna vprašanja za presojo pravilnosti izpodbijane odločbe z vidika aplikacije izjeme varstva poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju so v konkretnem primeru:
- obstoj in veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti,
- ali sklep o poslovni skrivnosti zajema zahtevane dokumente oziroma katere podatke iz zahtevane dokumentacije zajema in
- ali so med zahtevanimi dokumenti, ki so zajeti s sklepom o poslovni skrivnosti, tudi dokumenti in podatki, ki jih ni mogoče razglasiti za poslovno skrivnost, ker so javni po zakonu, zaradi česar ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja.
Pooblaščenec ugotavlja, da je v konkretnem primeru subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjen. Na ogledu in camera dne 17. 05. 2011 je namreč organ Pooblaščencu pojasnil, da je gospodarski subjekt Audit-in d.o.o. pogodbo o opravljanju notranje revizije označil kot poslovno skrivnost. Naknadno je dne 23. 05. 2011 organ Pooblaščencu tudi posredoval sklep navedenega gospodarskega subjekta z dne 03. 01. 2007, v katerem je le-ta izrecno navedel, da šteje vse podatke iz ponudbe in pogodbe, sklenjen z naročnikom, kot poslovno skrivnost.
Prav tako je gospodarski subjekt Audit-in d.o.o. v svojem odgovoru Pooblaščencu z dne 16. 06. 2011 navedel, da je zahtevani dokument označil kot poslovno skrivnost, opredelil pa je tudi, ali in kakšna škoda bi mu nastala z razkritjem dokumenta.
Ob preučitvi navedenega sklepa o določitvi poslovnih skrivnosti gospodarskega subjekta Audit-in d.o.o. je Pooblaščenec ugotovil, da ta z vidika formalnega kriterija ustreza pojmu sklepa o poslovni skrivnosti iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Sklep namreč dovolj natančno identificira podatke oz. dokumente, na katere se nanaša. Poleg tega je nedvomno mogoče potrditi, da je bil izdan pravočasno, saj je bil izdan še pred nastankom dokumenta. Izhodiščno pravilo je, da splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti ni v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost. Besedilo sklepa o poslovni skrivnosti gospodarskega subjekta Audit-in d.o.o. je konkretizirano do te mere, da izrecno navaja kot poslovno skrivnost vse podatke iz pogodbe, sklenjene med naročnikom in izvajalcem družbo Audit-in d.o.o. Hkrati pa je tudi sam zahtevani dokument (pogodba) označen z oznako »poslovna skrivnost«. Zaradi navedenega, Pooblaščenec ugotavlja, da je izpolnjen subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede pogodbe o opravljanju notranje revizije poslovanja za leto 2009, sklenjene dne 27. 5. 2010 med Domom upokojencev Ptuj in gospodarskim subjektom Audit-in d.o.o..
Pooblaščenec pa je v nadaljevanju preveril, ali v konkretnem primeru pridejo v poštev določbe tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, po katerem se kot poslovna skrivnost ne morejo označiti tisti podatki, ki so po zakonu javni. Navedena določba velja tako v primeru subjektivnega, kot objektivnega kriterija obstoja poslovne skrivnosti. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva.
Bistvena ugotovitev v konkretnem primeru je, da je bilo podjetje Audit-in d.o.o. izbrano za opravljanje notranje revizije v okviru postopka javnega naročila. Vendar pa v konkretnem primeru ne pridejo v poštev določbe 22. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju, v nadaljevanju ZJN-2), po katerih so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Kot izhaja iz določbe petega odstavka 24. člena ZJN-2, se določbe ZJN-2 ne uporabljajo za javna naročila, katerih vrednost je nižja od 20.000 eurov brez DDV za blago in storitve in 40.000 eurov brez DDV za gradnje. Naročniki morajo za ta naročila voditi le evidenco o njihovi oddaji, ki zajema navedbo predmeta in vrednosti javnega naročila, upoštevati pa morajo tudi določbe 105.a do 107. člena ZJN-2, ki se nanašajo na statistična poročila. V konkretnem primeru je šlo za naročilo storitev v bistveno manjšem znesku, zaradi česar torej določbe ZJN-2 o javnosti postopka in ponudbe ne pridejo v poštev.
Vendar pa je Pooblaščenec v konkretnem primeru preverjal tudi, ali so izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Organ je na ogledu in camera dne 13. 05. 2011 Pooblaščencu sicer pojasnil, da ne prejema sredstev iz državnega proračuna, in da tudi opravljanje javne službe plačujejo posamezniki. Iz teh sredstev – torej iz sredstev, vplačanih s strani posameznikov za namen opravljanja javne službe, je organ tudi plačal izvedbo notranje revizije. Pooblaščenec pa na tem mestu ugotavlja, da gre iz razlogov, ki jih pojasnjuje v nadaljevanju, ne glede na ugovore organa, za podatke o porabi javnih sredstev.
Ker ZDIJZ ne vsebuje definicije javnih sredstev, se je Pooblaščenec pri opredelitvi pojma javnih sredstev oprl na določbe Zakona o računskem sodišču (Uradni list RS, št. 11/2001 in 20/2006-ZNOJF-1, v nadaljevanju ZRacS-1). ZRacS-1 namreč v prvem odstavku 20. člena določa, da Računsko sodišče revidira poslovanje uporabnikov javnih sredstev, iz petega odstavka istega člena, ki določa, kdo so uporabniki javnih sredstev po ZRacS-1, pa je moč razbrati, katera sredstva predstavljajo javna sredstva. Peti odstavek 20. člena ZRacS-1 določa, da je po ZRacS-1 uporabnik javnih sredstev: 1. pravna oseba javnega prava ali njena enota; 2. pravna oseba zasebnega prava, če zanjo velja vsaj eno od naslednjega:
- da je prejela pomoč iz proračuna Evropske unije, državnega proračuna ali proračuna lokalne skupnosti;
- da izvaja javno službo ali zagotavlja javne dobrine na podlagi koncesije;
- da je gospodarska družba, banka ali zavarovalnica, v kateri imata država in lokalna skupnost večinski delež;
3. fizična oseba, če zanjo velja vsaj eno od naslednjega:
- prejela pomoč iz proračuna Evropske unije, državnega proračuna ali proračuna lokalne skupnosti;
- da izvaja javno službo ali zagotavlja javne dobrine na podlagi koncesije.
Iz navedene določbe ZRacS-1 izhaja, da spada med uporabnike javnih sredstev vsaka oseba (pravna ali fizična), če izvaja javno službo.
Kot je bilo že pojasnjeno, se dejavnost institucionalnega varstva starejših izvaja kot javna služba. Organ je torej v delu, ko izvaja institucionalno varstvo starejših kot javno službo, uporabnik javnih sredstev. Iz določbe petega odstavka 20. člena ZRacS-1 izhaja logičen sklep, da pojem javnih sredstev ne zajema zgolj proračunskih sredstev, pač pa tudi sredstva, ki jih izvajalec javne službe za izvajanje javne službe pridobi iz drugih virov. Do istega zaključka pridemo tudi tako z jezikovno razlago, kot tudi z logično razlago (argumentum a contrario) 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Zakonodajalec je namreč zapisal, da se dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev in ne, da se dostop dovoli, če gre (zgolj) za porabo proračunskih sredstev. Če bi zakonodajalec želel določiti dostop zgolj do tistih informacij, ki so vezana na porabo proračunskih sredstev, bi to nedvomno izrecno zapisal, a tega ni storil. Zaradi tega je po oceni Pooblaščenca potrebno pojem javna sredstva iz 1. alineje tretjega odstavka 6. člena razumeti širše, in ga nikakor ne enačiti s pojmom proračunska sredstva. V konkretnem primeru gre za porabo sredstev, ki so jih uporabniki plačali za javno službo (institucionalno varstvo starejših), ki jo po zakonu izvaja organ. Pooblaščenec je ugotovil, da organ, na podlagi pravnih aktov, ki opredeljujejo njegovo delovno področje, nima pravne podlage, po kateri bi lahko izvajal institucionalno varstvo starejših kot tržno, gospodarsko dejavnost. Kot takšno bi lahko opravljal le dejavnost, ki je namenjena višji kvaliteti življenja in varstva starejših občanov, ne pa samo dejavnost njihovega institucionalnega varstva. Iz že navedenih določb ZSV namreč izhaja, da je institucionalno varstvo starejših dejavnost, ki se opravlja kot javna služba na področju socialnega varstva, torej v okviru mreže javne službe za institucionalno varstvo. Dejavnost organa torej pomeni le eno obliko izvajanja institucionalnega varstva starejših kot javne službe, ki se financira s prispevki oz. plačili uporabnikov.
Glede na navedeno in glede na to, da je organ na ogledu in camera tudi sam navedel, da je opravljanje notranje revizije plačal iz sredstev, ki jih je prejel za opravljanje javne službe, Pooblaščenec ugotavlja, da podatek o znesku, ki ga je organ plačal za notranjo revizijo, in podatek o obveznostih gospodarskega subjekta Audit-in d.o.o., ki izhajajo iz zahtevanega dokumenta, nedvomno predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev. Poleg podatka o vrednosti pogodbe (prvi odstavek 5. člena pogodbe) je v obravnavanem primeru treba zagotoviti tudi dostop do členov pogodbe, iz katerih izhaja, kaj je predmet pogodbe (1. člen), na podlagi česa mora izvajalec ta predmet izvesti (3. člen) in kakšne so njegove obveznosti (4. člen pogodbe). Le na podlagi vseh teh informacij je možno presoditi, ali je organ zakonito in gospodarno porabil javna sredstva, kar je namen 3. odstavka 6. čl. ZDIJZ. Na ta način se odraža nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki se tudi v teoriji navaja kot ena njenih temeljnih funkcij (glej tudi Komentar zakona o dostopu do informacij javnega značaja, doc. dr. Senko Pličanič et al., Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005). V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z organom javnega sektorja specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Nadzor širše javnosti je namreč potreben vedno in vselej, ko gre za porabo javnih sredstev. Temu je namenjen tudi tretji odstavek 6. člena ZDIJZ kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev.
Pooblaščenec je tako ugotovil, da podatki o pogodbenih strankah ter podatki iz 1., 3., 4., in prvega odstavka 5. člena pogodbe predstavljajo prosto dostopne informacije javnega značaja, ker je ne glede na podano izjemo iz 2. tč. prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ, dostop do informacij o porabi javnih sredstev treba dovoliti na podlagi tretjega odstavka 6. čl. ZDIJZ.
4. Delni dostop
Ker je Pooblaščenec (kot izhaja iz prejšnjih točk obrazložitve te odločbe) v postopku ugotovil, da del zahtevanega dokumenta vsebuje informacije, ki predstavljajo izjemo poslovne skrivnosti, se je v nadaljevanju opredelil še glede uporabe t.i. instituta delnega dostopa, ki ga ureja 7. člen ZDIJZ.
Bistvena dolžnost organa v postopku z zahtevo za dostop do informacij je namreč, da ravna v prid načela transparentnosti (2. člen ZDIJZ), in če je le možno, odloča z vidika delnega dostopa, kar pomeni, da ni dovoljeno zavrniti dostopa do celotnega dokumenta, če se lahko varovan podatek izloči iz dokumenta, ne da bi bila s tem ogrožena njegova zaupnost. Predvsem pa organ ne sme samo zaradi dejstva, da se v njem nahaja varovana izjema, zavrniti dostopa do celotnega dokumenta.
Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ (npr. varovane osebne podatke) in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta. To v povezavi z načelom odprtosti delovanja javnih organov, ki je opredeljen v 2. členu ZDIJZ, pomeni, da je dolžnost organa, da mora institut delnega dostopa uporabiti vedno, razen če to po kriterijih 21. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 76/2005 in Uradni list RS, št. 119/2007, v nadaljevanju Uredba) ne bi bilo izvedljivo oziroma, ko (in če) delno razkritje ne bi ogrozilo zaupnosti varovanih informacij. 21. člen Uredbe določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ, se šteje, da jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, če jih je mogoče:
- fizično odstraniti, prečrtati, trajno prekriti ali drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v fizični obliki;
- zbrisati, kodirati, blokirati, omejiti oziroma drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v elektronski obliki.
Ne glede na navedeno se šteje, da informacije iz dokumenta ni mogoče izločiti, če je bilo tako izločeno informacijo mogoče razbrati iz drugih informacij v dokumentu.
Pooblaščenec ugotavlja, da je v obravnavanem primeru mogoče uporabiti institut delnega dostopa. Z izbrisom varovanih podatkov, na način, kot izhaja iz izreka te odločbe, se namreč onemogoči, da bi se javnost seznanila s temi podatki, obenem pa se prosilcu lahko vsaj deloma posreduje zahtevane dokumente.
4. Sklepno
Pooblaščenec torej ob upoštevanju vsega navedenega ugotavlja, da je dostop do dela zahtevanega dokumenta treba zavrniti zaradi obstoja poslovne skrivnosti. Tako je Pooblaščenec ugotovil, da je treba po subjektivnem kriteriju zavrniti dostop do 2., 6. in 7. člena ter drugega, tretjega, četrtega in petega odstavka 5. člena zahtevanega dokumenta. Zahtevani dokument v preostalem delu izpolnjuje vse pogoje za informacije javnega značaja in glede njih ni podana nobena od izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je odločil, da se dostop omogoči.
Glede na navedeno, Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba prosilca utemeljena. Ker je organ na prvi stopnji zmotno ugotovil dejstva in posledično napačno uporabil materialno pravo (presodil vprašanje obstoja izjem), je Pooblaščenec na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil odločbo organa v delu, zoper katerega je bila podana pritožba in jo nadomestil s svojo odločbo. V delu, v katerem je Pooblaščenec ugotovil kršitve postopka, je, na podlagi prvega odstavka 251. čl. ZUP, te sam odpravil. Organ je dolžan prosilcu v roku 30 dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopije dokumentacije, kot izhaja iz izreka te odločbe. V delu, v katerem je ugotovil obstoj poslovne skrivnosti, je Pooblaščenec zahtevo prosilca zavrnil.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda, univ. dipl. prav.
svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.
pooblaščenka