Si.mobil d.d. - APEK, Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS
+ -Številka: 090-76/2011/9
Kategorije: Poslovna skrivnost, Test interesa javnosti
POVZETEK
Prosilec je od organa zahteval posredovanje podatkov glede poročanja družbe Akton d.o.o. organu za tri leta nazaj. Stranski udeleženec je zatrjeval izjemo poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. Pooblaščenec je ugotovil, da so podani vsi pogoji za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, obenem pa ni razlogov, da se obravnavani podatki ne bi mogli označiti kot poslovna skrivnost (niso po zakonu javni in ne predstavljajo kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev). Pooblaščenec je izvedel test prevladujočega interesa javnosti, vendar ga je tehtanje pripeljalo do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo kot poslovna skrivnost stranskega udeleženca. Stranski udeleženec je tudi priglasil stroške v višini 120 € + 20% DDV, za katere je Pooblaščenec ugotovil, da so utemeljeni in jih skladno z 113. členom ZUP naloži v plačilo prosilcu.
ODLOČBA
Številka: 090-76/2011/9
Datum: 11. 8. 2011
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/10-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Si.mobil d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana, po pooblaščencu Odvetniški družbi Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 5. 4. 2011 zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-9/2011-4 z dne 18. 03. 2011, izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, št. 090-9/2011-4 z dne 18. 03. 2011 se zavrne.
2. Si.mobil d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana, je dolžan stranskemu udeležencu v postopku, družbi Akton d.o.o., Dunajska cesta 63, Ljubljana, plačati stroške postopka v višini 120 EUR + 20% DDV, in sicer v roku 31 dni od vročitve te odločbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je na organ dne 17. 2. 2011 vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je navedel, da ZEKom v 3. odstavku 6. člena (plačilo na podlagi obvestila) določa, da mora operater vsako leto do 31. marca obvestiti agencijo o višini prihodkov iz prejšnjega odstavka iz preteklega leta. Če operater do tega roka tega ne stori, upošteva agencija kot prihodek iz prejšnjega odstavka celotni prihodek operaterja iz preteklega leta, pridobljen na podlagi podatkov Agencije RS za javnopravne evidence in storitve. Prosilec je od organa zahteval posredovanje podatkov glede poročanja družbe Akton d.o.o. za leto 2008, 2009 in 2010 (v kolikor je bilo to obvestilo že prejeto s strani agencije za leto 2010) pri zahtevi iz omenjenega člena.
V zvezi z zahtevo prosilca je organ dne 28. 2. 2011 pozval družbo Akton d.o.o., da se opredeli glede zahteve prosilca.
Družba Akton d.o.o. (dalje stranski udeleženec) je na poziv organa odgovorila dne 4. 3. 2011. V odgovoru navaja, da kot izhaja iz priložene fotokopije sklepa o poslovni skrivnosti, ki ga je generalni direktor družbe sprejel dne 4. 12. 2007, je družba kot poslovno skrivnost opredelila vse komercialne in/ali finančne podatke, informacije, listine ali drugo dokumentacijo v zvezi s poslovanjem, ki jo družba ali od nje pooblaščena oseba v kakršnikoli obliki obdeluje, zbira in/ali posreduje svojim poslovnim partnerjem, svojim hčerinskim družbam ali katerikoli tretji osebi, vključno z državnimi organi Republike Slovenije. V obrazložitvi sklepa je v zvezi s podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost družbe, med drugim izrecno naveden tudi podatek o prihodkih družbe Akton d.o.o. Podatek o prihodku družbe, ki ga je ta posredovala organu v zvezi z odmero plačila po 6. členu ZEKom za leto 2008 in 2009, je torej nedvomno podatek, ki predstavlja poslovno skrivnost. Subjektivni kriterij po 39. členu ZGD-1 je zato izpolnjen. V nadaljevanju stranski udeleženec med drugim navaja, da ko so izpolnjeni kriteriji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, se presoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ne zahteva. Prav tako stranski udeleženec meni, da ni podan kriterij javnega interesa po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ, saj morebitno razkritje predmetnih podatkov ne bi kakorkoli vplivalo na položaj uporabnikov elektronskih komunikacij. Stranski udeleženec obenem navaja, da se strinja, da v primeru podatkov, ki so javno objavljeni, ne gre za poslovno skrivnost. Vendar pa podatek o prihodku družbe Akton d.o.o., ki ga je ta posredovala v zvezi z odmero plačila po 6. čl. ZEKom ni javno objavljen podatek. Gre namreč za podatek o prihodkih iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, ki ga stranski udeleženec vsako leto sporoči izključno organu ter s tem konkretnim podatkom ne seznani katerekoli druge osebe. Javno objavljeni podatki o prihodkih družbe Akton d.o.o. niso podrobneje opredeljeni, tako da na podlagi javno objavljenih podatkov ni mogoče sklepati na celotno strukturo prihodkov družbe Akton d.o.o. Javno objavljeni podatki o prihodkih družbe Akton d.o.o. tako niso identični podatku, s katerim razpolaga organ. Zaradi izredno konkurenčnega trga elektronskih komunikacijskih storitev je strogo varovanje vseh poslovnih, komercialnih in finančnih podatkov in informacij izrednega pomena za ohranjanje prednosti subjekta na trgu. Zaradi navedenega za vse zaposlene v družbi Akton d.o.o. velja strožji režim varovanja vseh zaupnih informacij, še posebej informacij, ki so s sklepom generalnega direktorja opredeljene kot poslovna skrivnost. Družba Akton d.o.o. ima tudi z vsemi svojimi poslovnimi partnerji podpisane stroge pogodbe o prepovedi razkrivanja informacij. Razkritje podatkov o prihodkih iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev seznanjenemu uporabniku, skupaj s poznavanjem javno objavljenih podatkov o vseh prihodkih družbe Akton d.o.o., bi seznanjenemu uporabniku hitro omogočilo sklepanje tudi o katerih drugih občutljivih zaupnih podatkih družbe, kar bi ji lahko povzročilo ogromno nepopravljivo premoženjsko kot tudi nepremoženjsko škodo. Zato vsi podatki družbe Akton d.o.o., ki niso javno objavljeni, v skladu s sklepom generalnega direktorja z dne 4. 12. 2007 predstavljajo poslovno skrivnost. Tudi organ je v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1 dolžan podatek o prihodkih družbe Akton d.o.o. iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, varovati kot zaupnega. Stranski udeleženec zaključuje, da je zato podatek opredeljen kot poslovna skrivnost in da mora organ zahtevo prosilca zavrniti.
O zahtevi prosilca je organ dne 18. 3. 2011 izdal odločbo št. 090-9/2011-4 (dalje izpodbijana odločba), s katero je zahtevo zavrnil. V njej navaja, da je kot zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja dolžan vsem zainteresiranim subjektom na podlagi njihove zahteve posredovati informacije, ki jih je pridobil v zvezi z dejavnostjo, če se te nahajajo v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, in to ne glede na to, ali je dokument izdelal sam, v sodelovanju z drugimi organi ali pridobil od tretjih oseb. Dalje je v ZDIJZ določeno, da zavezanec dostop prosilcu zavrne, če gre za eno od taksativno naštetih izjem od prostega dostopa iz 6. člena ZDIJZ. V drugi alineji citiranega člena je tako določeno, da se dostop do zahtevane informacije zavrne, če so podatki označeni za poslovno skrivnost v skladu z zakonom o gospodarskih družbah (dalje ZGD-1). Organ v izpodbijani odločbi nadalje ugotavlja, da mu je družba Akton d.o.o. dne 7. 3. 2011 posredovala dokumentacijo, iz katere izhaja, da je s sklepom generalnega direktorja z dne 4. 12. 2007 kot poslovno skrivnost označila vse komercialne in/ali finančne podatke, informacije, listine ali drugo dokumentacijo v zvezi s poslovanjem, ki jo družba ali od nje pooblaščena oseba v kakršnikoli obliki obdeluje, zbira in/ali posreduje svojim poslovnim partnerjem, svojim hčerinskim družbam ali katerikoli tretji osebi, vključno z državnimi organi Republike Slovenije. Po vpogledu v navedeni sklep organ ugotavlja, da ta izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, kot tudi pogoj, da je bil sklep izdan preden so bili organu posredovani podatki o prihodkih iz naslova javnih komunikacijskih storitev in omrežij. Ker so torej dokumenti, v katere želi vpogledati prosilec, s strani družbe Akton d.o.o. označeni kot poslovna skrivnost, je s tem izpolnjen subjektivni kriterij iz 39. člena ZGD-1, posledično pa je podan obstoj izjeme od prostega dostopa do informacije javnega značaja (2. alineja prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ). Organ obenem navaja, da po ustaljeni praksi Pooblaščenca v primeru, da so izpolnjeni kriteriji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni potrebna. Organ še navaja, da drugi odstavek 6. člena ZDIJZ sicer določa, da se dostop do zahtevane informacije dovoli, četudi gre za izjemo od prostega dostopa, vendar pod pogojem, da je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejite dostopa do zahtevane informacije (test interesa javnosti). Posledično je organ preveril, da bi bilo morda razkritje zahtevane informacije v interesu širše javnosti. Pri tem je ugotovil, da tovrstne situacije v konkretnem primeru ni mogoče zaslediti, saj razkritje zahtevanih podatkov neposredno ne vpliva na položaj uporabnikov ali širše javnosti. Podatki o prihodkih iz naslova javnih komunikacijskih storitev in omrežij se namreč nanašajo na prihodke enega od operaterjev in so zato potencialno zanimivi predvsem za prosilca ali druge morebitne konkurenčne družbe Akton d.o.o. Razkritje teh podatkov zato po oceni organa ne bi vodilo do ciljev, ki se zasledujejo s testom javnega interesa, torej, da bi se s tem sprožila širša javna ali parlamentarna razprava. Na podlagi navedenega je organ zahtevo prosilca zavrnil.
Zoper odločbo organa je prosilec dne 5. 4. 2011 vložil pritožbo pri organu. V njej navaja, da nasprotuje navedbi organa, da gre pri zahtevanem dokumentu za poslovno skrivnost. Prosilec meni, da ni izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, saj gre za podatke, ki jih v drugačni obliki družba Akton d.o.o. vsako leto v skladu z določbami veljavne zakonodaje objavlja v registrih AJPES. Zato nikakor ni mogoče trditi, da bi z razkritjem teh podatkov podjetju lahko nastala kakršnakoli škoda. Poleg tega pa zagotovo ne gre za podatke, ki bi pomenili konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. Prosilec še navaja, da se po določbi tretjega odstavka 39. čl. ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni – gre za t.i. absolutno javne podatke, to je podatke, na katerih razkritje volja prizadetega poslovnega subjekta ne vpliva. Prosilec se tudi ne strinja z navedbo organa, da razkritje zahtevnih podatkov ne bi vodilo do ciljev, ki se zasledujejo s testom interesa javnosti. Prosilec navaja, da je resničnost in točnost navedb družbe Akton d.o.o. v tem kontekstu pomembna, saj omogoča presojo pravilnosti odločitve organa, ali je na podlagi določil ZEKom, družbi Akton d.o.o. pravilno odmeril plačilo na podlagi obvestila iz 6. člena ZEKom. Nadalje bi morebitno nepravilno odmerjeno plačilo Akton d.o.o. (kot posledica napačnega posredovanja podatkov) za to družbo lahko pomenilo povečano konkurenčno prednost v primerjavi z drugimi konkurenčnimi družbami oz. postavljanje drugih konkurenčnih družb v slabši položaj. Konkretno bi tako organ v primeru neresničnega prikazovanja prenizkih dohodkov družbe Akton tej določil bistveno prenizka plačila po 6. čl. ZEKom, kar bi neposredno vodilo v višja plačila (tudi) družbe Si.mobil organu po 6. členu ZEKom, saj morajo skupna plačila vseh operaterjev pokriti vse stroške organa iz tega naslova. Zahtevani podatki imajo tako direkten in neposreden vpliv na Si.mobilova z zakonom določena plačila organu.
Ker organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, jo je dne 18. 4. 2011, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Ker organ pritožbe prosilca ni posredoval v izjasnitev stranskemu udeležencu, je to dne 13. 5. 2011 storil Pooblaščenec.
Stranski udeleženec se je na poziv odzval dne 15. 5. 2011 in prijavil stransko udeležbo v pritožbenem postopku. V odgovoru navaja, da je organ ravnal pravilno, ko prosilcu ni posredoval zahtevanih informacij, ker te po subjektivnem in objektivnem kriteriju predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Pojasnjuje, da višina letnega prihodka, ki ga ima stranski udeleženec iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma iz izvajanja javnih komunikacijskih storitev ni javen podatek, saj so javno objavljeni le podatki o višini celotnega letnega prihodka. Stranski udeleženec je dolžan sporočati višino letnega prihodka le organu, za potrebe določitve višine letnega plačila organu, v skladu s sprejeto tarifo organa. V kolikor bi ti podatki bili razkriti javnosti, bi stranskemu udeležencu nedvomno nastala občutna škoda, saj bi njegovi konkurenti imeli vpogled v njegovo poslovanje na trgu javnih komunikacijskih storitev in posledično (glede na podatke o celotnem letnem prihodku in stroških) v to, katere dejavnosti so za stranskega udeleženca najmanj/najbolj profitne. Konkurentom bi bil tako posredno omogočen vpogled v poslovno strategijo stranskega udeleženca in njegovo sposobnost prilagajanja spremembam na trgu, kar bi občutno škodilo njegovemu konkurenčnemu položaju, saj bi se njegovi konkurenti uspešneje prilagajali njegovim ravnanjem na trgu in bi tako lahko izgubil svojo konkurenčno prednost. Glede na navedeno stranski udeleženec meni, da je nedvomno izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Stranski udeleženec nadalje pojasnjuje, da so operaterji glede na višino letnega prihodka razvrščeni v štiri razrede, tako da so v prvem operaterji z najnižjimi prihodki in v četrtem operaterji z najvišjimi prihodki, pri čemer višina plačila raste z zaporedno številko razreda, plačilo operaterjev, ki so v istem razredu, pa je enako (drugi odstavek 6. člena ZEKom). Višina letnega plačila je tako odvisna le od višine letnih prihodkov posameznega operaterja iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, zato ne držijo navedbe prosilca, da bi spremembe višine plačil s strani stranskega udeleženca neposredno vplivale na višino plačila, ki je določena za prosilca. Višina letnega plačila prosilca se namreč določa le na podlagi višine omenjenih letnih prihodkov, torej neodvisno od plačil s strani drugih operaterjev. V kolikor pa prosilec meni, da je višina njegovega plačila neutemeljeno določena, ima na voljo druga pravna sredstva za varstvo svojega položaja, saj se slednje v takem primeru ne zagotavlja skozi postopek dostopa do informacij javnega značaja, ki se nanašajo na konkurenta. Stranski udeleženec nadalje poudarja, da lahko APEK (organ) ali pooblaščeni revizor po izboru APEK v skladu s četrtim odstavkom 6. čl. ZEKom v primeru, da APEK utemeljeno sumi o resničnosti podatkov, ki jih sporoči operater, pregleda podatke in oceni prihodek na stroške operaterja. V primeru, da ocenjeni prihodek bistveno odstopa od sporočenega prihodka, lahko organ pri določitvi plačila upošteva ocenjeni prihodek. Iz navedenega torej izhaja, da bi lahko organ, v kolikor bi dvomil v resničnost poslanih podatkov s strani stranskega udeleženca, že opravil ponoven pregled podatkov in stranskemu udeležencu določil drugačno višino plačila, vendar do tega ni nikoli prišlo, saj stranski udeleženec pravilno sporoča zahtevane podatke organu. Stranski udeleženec še poudarja, da tudi če bi prosilec pri organu pridobil zahtevane podatke, ne bi mogel preveriti njihove verodostojnosti, sploh pa to niti ni v njegovi pristojnosti in gre več kot očitno le za poskus, da bi prišel do podatkov, za katere je vsaki osebi že na prvi pogled jasno, da predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Glede javnega interesa, ki ga zatrjuje prosilec, stranski udeleženec navaja, da za preglednost dela organa, na katero se sklicuje prosilec, ni potrebno razkritje zahtevanih informacij o višini letnega prihodka, temveč bi zadoščala že informacija o tem, ali stranski udeleženec pošilja obvestila organu v skladu s tretjim odstavkom 6. člena ZEKom in ali organ na podlagi teh obvestil zaračunava stranskemu udeležencu letna plačila. Iz vsega navedenega po mnenju stranskega udeleženca tako izhaja, da pri zahtevanih informacijah ne gre za informacije javnega značaja, do katerih bi bil upravičen prosilec, zato stranski udeleženec Pooblaščencu predlaga, da prosilčevo pritožbo zavrne, prosilcu pa naloži plačilo stroškov stranskega udeleženca, ki jih je imel ta v zvezi s predmetnim upravnim postopkom. Stranski udeleženec je ob tem prijavil stroške v višini 100 EUR za nagrado za zastopanje po tar. št. 2200 ZOdvT, 20 EUR za pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 ZOdvT in DDV po tar. št. 6007 ZOdvT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.
Vlogo stranskega udeleženca je Pooblaščenec dne 13. 7. 2011 v morebitno izjasnitev posredoval prosilcu, od katerega je dne 8. 8. 2011 prejel odgovor po pooblaščencu, Odvetniški družbi Fašun, Melihen, Milač, Strojan. V odgovoru prosilec med drugim ponovno navaja, da stranski udeleženec v zvezi z varstvom zahtevanih informacij ni izkazal obstoja subjektivnega ali objektivnega kriterija, ki sta za opredelitev podatkov kot poslovno skrivnost zahtevana na podlagi določbe 39. člena ZGD-1. Prav tako prosilec meni, da je stranski udeleženec obstoj javnega interesa za razkritje zahtevanih informacij zanikal zgolj pavšalno, zaradi česar niso podani razlogi za zavrnitev prosilčeve zahteve. Prosilec ob tem dodaja, da zahtevani podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, ker na podlagi sklepa z dne 4. 12. 2007, ki ga je predložil stranski udeleženec, niso natančno opredeljeni in identificirani. Stranski udeleženec v obrazložitvi sklepa med poslovne skrivnosti navaja tudi podatke o prihodkih, pri čemer pa ne opredeli, kateri prihodki so varovani. Po mnenju prosilca varovan zagotovo ni in ne more biti podatek o celotnem prihodku stranskega udeleženca, ki je objavljen v letnem poročilu in konsolidiranem letnem poročilu na spletni strani AJPES. Po mnenju prosilca ob sprejetem stališču, ki ga v svoji vlogi podaja stranski udeleženec, vsi podatki, ki se kakorkoli nanašajo na družbo stranskega udeleženca avtomatično predstavljajo poslovno skrivnost. Tako široka razlaga subjektivnega kriterija v smislu določbe 39. člena ZGD-1 ni mogoča in je v nasprotju s smislom določb ZGD-1 in ZDIJZ. Po taki razlagi ni mogoč dostop do nobenega podatka stranskega udeleženca (ali katerekoli druge gospodarske družbe ob takem sklepu uprave) po določbah ZDIJZ. V takem primeru določbe ZDIJZ nimajo nobenega smisla in izgubijo svoj osnovni namen. Po mnenju prosilca bo Pooblaščenec pri odločanju moral upoštevati te okoliščine, saj bi ob sprejemu razlage, kot jo ponuja stranski udeleženec, bila zakonska določila ZDIJZ brez kakršnekoli moči in smisla. Prosilec v nadaljevanju pojasnjuje, da stranski udeleženec ni uspel izkazati niti statusa poslovne skrivnosti za zahtevane podatke na podlagi objektivnega kriterija. Podatek, katerega varstvo je mogoče na podlagi tega kriterija, mora biti zaupen že po svoji vsebini, to pomeni, da se morajo vse osebe, ki s podatkom razpolagajo, zavedati, da tak podatek ne sme biti posredovan tretjemu. Hkrati mora tak podatek pomeniti konkurenčno prednost podjetja, njegovo razkritje pa škodovati tej konkurenčni prednosti. Obstoj konkurenčne prednosti in opredelitev občutne škode morata biti po mnenju prosilca konkretno izkazana. Zgolj pavšalno podane navedbe o vpogledu v poslovanje oziroma v poslovno strategijo stranskega udeleženca ter njegovo sposobnost prilagajanja spremembam na trgu niso zadostne za utemeljen izkaz obstoja nastanka občutne škode. Stranski udeleženec po mnenju prosilca ni pojasnil, kakšna škoda bi z razkritjem podatkov nastala določeni pravno varovani dobrini t.j. njegovemu konkurenčnemu položaju. Prosilec navaja, da seznanitev z višino prihodkov stranskega udeleženca v ničemer ne bi ogrozila njegovega konkurenčnega položaja, saj ne gre za podatke, ki dajejo vpogled v inovativnost poslovanja, ne predstavljajo dodatne vrednosti ali izkazujejo poslovne prednosti stranskega udeleženca. Prosilec tudi vztraja, da so nepravilni zaključki stranskega udeleženca, da višina plačil, ki jih mora APEK posredovati prosilec ni odvisna od višine plačil, ki jih opravi stranski udeleženec. Operaterji so v plačilne razrede razvrščeni na osnovi višine letnega prihodka iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma iz izvajanja javnih komunikacijskih storitev, pri čemer je plačilo operaterjev, ki so razvrščeni v isti razred, enako visoko. V soodvisnosti so si prvotno vsaj plačila operaterjev, ki bodo na podlagi višine letnih prihodkov sodili v isti razred. Nadalje mora skupni znesek, ki ga vsi operaterji plačajo APEK kriti načrtovane stroške, ki jih ima ta z izvrševanjem in izvajanjem določb ZEKom. Kot je to prosilec že poudaril v pritožbi, so izplačila, ki jih mora sam opraviti APEK v veliki meri odvisna od izračuna izplačil drugih zavezancev, torej tudi stranskega udeleženca. Soodvisnost višine plačil in s tem položaja operaterjev zato narekuje transparentnost celotnega postopka razporeditve operaterja v posamezne razrede kot tudi določitve višine plačil. Tega ni mogoče zagotoviti brez posredovanja osnovnega podatka, na podlagi katerega APEK vrši izračun, ob upoštevanju določb Pravilnika o načinu izračuna plačil na podlagi obvestila, za uporabo radijskih frekvenc in za uporabo številk. Morebitno neutemeljeno določitev višine plačila je mogoče preveriti le s pregledom postopka določitve plačil, ki pa ni odvisen samo od višine letnega prihodka posameznega operaterja, temveč od višine letnih prihodkov vseh operaterjev na trgu. Zaradi neizkazanega obstoja očitnega negativnega vpliva na pravno vrednoto oziroma konkurenčni položaj stranskega udeleženca in iz tega izvirajoče občutne škode po mnenju prosilca ni temelja za opredelitev zahtevanih podatkov kot poslovne skrivnosti na podlagi objektivnega kriterija iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1. Četudi bi bil podan obstoj subjektivnega ali/in objektivnega kriterija, pa prosilec meni, da je podan obstoj izjeme po drugem odstavku 6. čl. ZDIJZ. Po mnenju prosilca je v konkretni zadevi podan tudi javni interes za razkritje. Nadzor nad izvajanjem načina izračuna višine plačil APEK, ki temelji izključno na posredovanem podatku o višini letnih prihodkov, ki ga morajo vsi operaterji posredovati APEK najkasneje do 31. marca nikakor ni nujen samo zaradi zagotovitve oziroma ohranitve konkurenčnega položaja drugih operaterjev na trgu oziroma konkurentov, temveč gre za postopek, v katerem je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja upravnega organa, s katerim se je javnost upravičena seznaniti. APEK mora v postopku skrbeti tudi za preprečitev omejevanja konkurence oziroma ves čas omogočati neomejen vstop na trg, zaradi česar postopek določanja višine plačil na podlagi obvestila sodi v okvir ureditve področja elektronskih komunikacij, nadzor nad katerim je v interesu javnosti. Po mnenju prosilca v konkretnem primeru interes širše javnosti, in tudi prosilca, prevlada nad zasebno-poslovnimi interesi stranskega udeleženca po varovanju podatkov, do katerih se zahteva dostop. Prosilec pri tem posebej izpostavlja, da prosilec z zahtevo v predmetnem postopku zahteva dostop do podatkov o tem, v katere izmed štirih razredov po 7. členu Pravilnika je bil uvrščen stranski udeleženec v letih 2008, 2009 in 2010 in višini prihodkov, ki jih ima stranski udeleženec iz naslova zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij in izvajanja javnih komunikacijskih storitev, ki so podlaga za uvrstitev stranskega udeleženca v enega izmed štirih različnih razredov. Navedbe, ki jih stranski udeleženec podaja na str. 3 in 4 svoje vloge, ne držijo. Prvič, prosilec zahteva dostop do podatkov za pretekla 3 leta, torej za podatke, ki so že bili sporočeni in ne morejo nikakor kazati na poslovno politiko stranskega udeleženca. Dejstvo pa je, da uvrstitev stranskega udeleženca v bistveno različne razrede v letih 2008, 2009 in 2010 (kar je razvidno iz različnih višin plačila: 1.180 EUR, 123,05 EUR in 12.400,00 EUR) kaže na izredno nestabilnost poslovanja stranskega udeleženca pri zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij in izvajanja javnih komunikacijskih storitev. Navedeno po mnenju prosilca kaže, da tudi iz podatkov, ki so podlaga za uvrstitev v razrede v zadnjih 3 letih nikakor ni mogoče ugotoviti nobene poslovne strategije, modela nastopanja na trgu, njegovega poslovanja,…Nesorazmernost in nelogičnost izrednih nihanj uvrstitve v različne razrede pa bi lahko utegnila bistveno vplivati na javni interes skladnosti poslovanja stranskega udeleženca s prisilnimi predpisi in pogodbenimi obveznostmi poslovanja stranskega udeleženca z ostalimi operaterji, med katerimi je tudi prosilec. Interes javnosti tako po mnenju prosilca nedvomno prevlada nad interesom stranskega udeleženca, da bi ti podatki ostali zakriti. Prosilec meni, da me je zato treba omogočiti dostop do zahtevanih podatkov in Pooblaščencu predlaga, da njegovi pritožbi ugodi.
Pritožba ni utemeljena.
1. Pojem informacije javnega značaja
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Prosilec se pritožuje zoper izpodbijano odločbo v celoti, saj je organ njegovo zahtevo za posredovanje podatkov glede poročanja družbe Akton d.o.o. za leto 2008, 2009 in 2010 (v kolikor je bilo to obvestilo že prejeto s strani agencije za leto 2010) na podlagi 3. odstavka 6. člena ZEKom, v celoti zavrnil.
Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člen ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer so izpolnjeni kriteriji za informacijo javnega značaja, vendar se lahko zavrne dostop do nje zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. odst. 1. čl. vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo (med drugim tudi) javni zavodi. Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.
Organ je neodvisen regulatorni organ, ustanovljen na podlagi 1. in 115. do 128. člena Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZEKom). Organ je ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/2001, s spremembami in dopolnitvami), njegovo delovanje pa podrobneje določa Statut Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 68/2005). Organ je, kot določa 115. člen ZEKom, pravna oseba javnega prava in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezanci po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ. V obravnavanem primeru obenem ni sporno, da zahtevane informacije spadajo v delovno področje organa in da organ z njimi razpolaga (saj jih je Pooblaščencu tudi posredoval), zato so izpolnjeni vsi trije pogoji iz 4. čl. ZDIJZ, ki definirajo informacijo javnega značaja.
V nadaljevanju je Pooblaščenec tako presojal, ali so zahtevani podatki v celoti prosto dostopna informacija javnega značaja, ali pa je izkazan kak razlog za zavrnitev dostopa po ZDIJZ.
2. Stranski udeleženci v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ). Iz tega razloga mora organ po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa (44. člen ZUP). V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
V obravnavani zadevi je organ pravilno v postopek na prvi stopnji kot stranskega udeleženca pozival podjetje Akton d.o.o., Dunajska cesta 63, Ljubljana (dalje stranski udeleženec), ki se je pozivu odzval in vstopil v postopek, prav tako se je stranski udeleženec odzval na poziv Pooblaščenca in se dne 25. 5. 2011 opredelil do navedb prosilca v pritožbi.
3. Izjema poslovne skrivnosti
Tako organ v izpodbijani odločbi, kot stranski udeleženec v vseh svojih vlogah oz. odgovorih na navedbe prosilca, zatrjujeta, da gre pri zahtevanih podatkih za poslovno skrivnost. S tem se sklicujeta na obstoj izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, na podlagi katere se dostop do zahtevane informacije zavrne, če gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
Za presojo obstoja te izjeme v konkretnem primeru je treba najprej opredeliti poslovno skrivnost, predvsem pa dejstvo, kdaj posamezen podatek oziroma informacija pridobi in kdaj izgubi status poslovne skrivnosti. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1) v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (prvi odstavek) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Medtem, ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (glej Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2006; v nadaljevanju Komentar ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti
Pooblaščenec je tako najprej ugotavljal, ali zahtevani podatki predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju.
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k prvemu odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Tem zahtevam je treba dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1 k prvemu odstavku 39. člena).
Pooblaščenec je v nadaljevanju ugotavljal obstoj subjektivnega kriterija glede podatkov, ki jih je stranski udeleženec posredoval organu za leto 2008, 2009 in 2010, na podlagi 3. odstavka 6. člena ZEKom. Ključna vprašanja za presojo pravilnosti izpodbijane odločbe z vidika aplikacije izjeme varstva poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju so v konkretnem primeru:
• obstoj in veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti,
• ali sklep o poslovni skrivnosti zajema zahtevane podatke
• ali so med zahtevanimi podatki, ki so zajeti s sklepom o poslovni skrivnosti, tudi dokumenti in podatki, ki jih že po zakonu (v skladu s tretjim odstavkom 39. čl. ZGD-1) ni mogoče razglasiti za poslovno skrivnost, zaradi česar ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja.
Stranski udeleženec se je pri utemeljevanju, da gre za na poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju, skliceval na sklep o poslovni skrivnosti, ki ga je sprejel direktor družbe dne 4. 12. 2007. Prosilec je v nasprotju s tem navajal, da zahtevani podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, ker na podlagi sklepa z dne 4. 12. 2007, ki ga je predložil stranski udeleženec, podatki niso natančno opredeljeni in identificirani. Po mnenju prosilca bi bila tako široko sprejeta razlaga subjektivnega kriterija v nasprotju s smislom določb ZGD-1 in ZDIJZ, saj ne bi bil mogoč dostop do nobenega podatka stranskega udeleženca (ali katerekoli druge gospodarske družbe ob takem sklepu uprave) po določbah ZDIJZ.
V zvezi z navedenim Pooblaščenec ugotavlja, da je bil sklep o poslovni skrivnosti, na katerega se sklicuje stranski udeleženec, sprejet dne 4. 12. 2007, kar je časovno preden so bili podatki posredovani organu. Tako je v konkretnem primeru izpolnjen kriterij, da sklep ne sme biti sprejet za nazaj. V sklepu so podatki, ki se označujejo kot poslovna skrivnost, obenem dovolj natančno določeni. Iz 1. točke izreka sklepa namreč med drugim jasno izhaja, da se kot poslovna skrivnost družbe Akton d.o.o. štejejo vsi »komercialni in/ali finančni podatki, informacije, listine ali druga dokumentacija« v zvezi s poslovanjem družbe Akton, pri čemer 2. točka izreka sklepa določa, da se za poslovno skrivnost ne štejejo podatki, ki so javno objavljeni. Ob tem je treba upoštevati tudi obrazložitev sklepa, ki navaja, da gre »zlasti za podatke o finančnem stanju družbe, o strateških usmeritvah družbe, medomrežnih povezavah, poslovnih strankah, cenah, prihodkih, obsegu prometa in poslovanja, ki jih opravlja družba«. Ne držijo torej pritožbene navedbe prosilca, da podatki, ki so varovani s sklepom, niso dovolj natančno opredeljeni. Prosilec je od organa zahteval podatke o finančnem poslovanju stranskega udeleženca (prihodke za določena obdobja) in nobenega dvoma ni, da so ti podatki tako v 1. točki izreka, kot v obrazložitvi sklepa z dne 4. 12. 2007, jasno določeni kot poslovna skrivnost družbe. Ni namreč mogoče pričakovati, da bi poslovni subjekt lahko vnaprej taksativno naštel vse dokumente, ki zanj predstavljajo poslovno skrivnost, zato zadostuje, da so dokumenti opredeljeni glede na vrsto oz. vsebino dokumentov vsaj tako natančno, da so določljivi. Izrek sklepa o poslovni skrivnosti z dne 4. 12. 2007, ki med drugim kot poslovno skrivnost zajema »komercialne in/ali finančne podatke« je po mnenju Pooblaščenca dovolj določen, da osebe, ki so dolžne ta sklep upoštevati, po vsebini točno vedo, na katere informacije se sklep nanaša. Sklep obenem natančno definira osebe, ki se seznanijo s sklepom (3. točka izreka sklepa) ter način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne poslovno skrivnost varovati (4. točka izreka sklepa). S tem so po mnenju Pooblaščenca v obravnavanem primeru izpolnjeni vsi kriteriji, ki se zahtevajo za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju (obstaja torej veljaven pisni sklep, ki zajema tudi podatke, s katerimi se želi seznaniti prosilec).
Po mnenju Pooblaščenca v obravnavanem primeru tudi ne gre za podatke, za katere zakon določa, da se ne morejo določiti kot poslovna skrivnost, ker gre za podatke o kršitvah zakona oz. dobrih poslovnih običajev oz. za podatke, ki so po zakonu javni (tretji odstavek 39. čl. ZGD-1). V zvezi s tem ni mogoče slediti pritožbenim navedbam prosilca, da gre za podatke, ki so objavljeni v letnem poročilu in konsolidiranem letnem poročilu na spletni strani AJPES ter da gre za javne podatke. V tem delu Pooblaščenec v celoti pritrjuje stranskemu udeležencu, da podatek o prihodku družbe Akton d.o.o., ki ga je ta posredovala organu v zvezi z odmero plačila po 6. čl. ZEKom, ni javno objavljen podatek. Javno objavljeni podatki o prihodkih družbe Akton d.o.o. niso podrobneje opredeljeni po posameznih delih oz. dejavnostih, tako da na podlagi javno objavljenih podatkov ni mogoče sklepati na podatke o višini prihodkov iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, ki jih stranski udeleženec vsako leto sporoči izključno organu. Javno objavljeni podatki o prihodkih družbe Akton d.o.o. tako niso identični podatkom, s katerimi razpolaga organ in ki jih zahteva prosilec. Prav tako iz sklepa o poslovni skrivnosti (2. točka izreka) jasno izhaja, da stranski udeleženec podatkov, ki so javno dostopni, ni označil kot poslovno skrivnost.
Pooblaščenec tudi zavrača pritožbene navedbe prosilca, da bi se, v kolikor bi sledili razlagi subjektivnega kriterija poslovne skrivnosti, kot jo zatrjuje prosilec, v celoti izgubil namen ZDIJZ. Bistvo subjektivnega kriterija pri določitvi poslovne skrivnosti je ravno v tem, da gospodarski subjekt sam, s svojo voljo, označi, kateri podatki imajo zanj posebno vrednost in na ta način nepooblaščenim osebam prepreči, da bi se seznanile z njimi. V kolikor gospodarski subjekt pri tem izpolni formalne zakonske pogoje, ki jih glede določitve poslovne skrivnosti določa prvi dostavek 39. čl. ZGD-1, ni pomembno, kakšno dejansko tržno vrednost in pomen imajo ti podatki. Pri tem seveda volja poslovnega subjekta ni neomejena (kot to zgrešeno navaja prosilec), saj je subjektivni kriterij poslovne skrivnosti omejen z določbo tretjega odstavka 39. čl. ZGD-1. Povedano drugače, gospodarski subjekt lahko kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju določi vse podatke, razen podatkov, ki so po zakonu javni oz. podatkov o kršitvah zakona oz. dobrih poslovnih običajev. V tem okviru se torej še vedno uresničuje namen ZDIJZ in tudi namen tretjega odstavka 39. čl. ZGD-1. Ni torej mogoče slediti navedbam prosilca, da gospodarski subjekt ne bi smel vseh svojih podatkov, pri katerih ne gre za podatke po tretjem odstavku 39. čl. ZGD-1, označiti kot poslovno skrivnost.
Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da podatki o prihodku družbe Akton d.o.o, ki jih je ta posredovala organu v zvezi z odmero plačila po 6. členu ZEKom, predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju iz prvega odstavka 39. čl. ZGD-1 in s tem izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja po 2. tč. prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ.
Objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti
Kljub obsežnim navedbam prosilca, da stranski udeleženec glede zahtevanih podatkov ni uspel izkazati, da je podana poslovna skrivnost po objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. čl. ZGD-1) Pooblaščenec pojasnjuje, da se glede tega vprašanja v pritožbenem postopku ni posebej opredeljeval, iz razloga, ker to ne bi moglo vplivati na njegovo odločitev. Ker je dostop do zahtevanih podatkov treba zavrniti že na podlagi subjektivnega kriterija za opredelitev poslovne skrivnosti, v obravnavanem primeru ni treba presojati še izpolnjevanja objektivnega kriterija za obstoj poslovne skrivnosti. Za obstoj izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ namreč zadostuje že izpolnjevanje enega izmed teh dveh kriterijev. Iz istega razloga Pooblaščenec tudi ni presojal obstoja drugih izjem od prosto dostopnih informacij iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj za ugotovitev, da ne gre za prosto dostopne informacije, zadošča že obstoj ene od izjem.
4. Test interesa javnosti
Organ je v izpodbijani odločbi ugotovil, da razkritje zahtevanih informacij ni v interesu širše javnosti, zato razlogov, ki bi kljub obstoju izjeme od prostega dostopa narekovali razkritje zahtevane informacije, ni mogel ugotoviti. Ker prosilec v pritožbi temu nasprotuje, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali je javni interes glede razkritja zahtevanih informacij močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do le-teh.
Pooblaščenec je izvedel test prevladujočega interesa javnosti v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prejšnjega odstavka (v katerem so določene izjeme od prosto dostopnih informacij, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih. V primerih, ko gre za obstoj izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej glede izjeme, katere obstoj je Pooblaščenec ugotovil v zvezi z zahtevanimi informacijami, je izvajanje testa interesa javnosti dovoljeno. Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije.
V konkretnem primeru je treba presoditi, ali je interes javnosti za razkritje podatkov o prihodkih družbe Akton d.o.o., ki jih je ta posredovala organu v zvezi z odmero plačila po 6. členu ZEKom za leto 2008 in 2009, večji od interesa, ki se kaže v varovanju poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. V tem primeru se interes varovanja poslovne skrivnosti stranskega udeleženca kaže v varovanju informacij, ki po mnenju stranskega udeleženca predstavljajo njegove notranje informacije in jih je v ta namen tudi pravilno in v skladu s prvim odstavkom 39. čl. ZGD-1 označil kot poslovno skrivnost.
Javni interes za razkritje podatkov je podan vselej, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin in možnost javne razprave, saj preglednost informacij povečuje razumevanje aktualnih vsebin v javni razpravi ter prispeva k verodostojni in odgovorni razpravi. Pomembna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev javnega sektorja, saj državljani le na ta način lahko razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev.
V konkretnem primeru so zahtevani podatki o prihodkih stranskega udeleženca iz določene vrste dejavnosti, pri čemer Pooblaščenec ocenjuje, da ne gre za situacijo, v kateri je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja, obenem pa tudi ne za situacijo, ki bi sprožala javno razpravo.
Prevladujoč javni interes za razkritje zahtevanih dokumentov prosilec med drugim utemeljuje z navedbami, da bi lahko organ v primeru neresničnega prikazovanja prenizkih dohodkov družbe Akton tej določil bistveno prenizka plačila po 6. čl. ZEKom, kar bi neposredno vodilo v višja plačila (tudi) prosilca organu po 6. členu ZEKom, saj morajo skupna plačila vseh operaterjev pokriti vse stroške organa iz tega naslova. Zahtevani podatki imajo tako po mnenju prosilca direkten in neposreden vpliv na Si.mobilova z zakonom določena plačila organu, javni interes za razkritje pa je izražen tudi z vidika nadzora nad izvajanjem načina izračuna višine plačil, ki jih določa organ in ki temelji izključno na posredovanem podatku o višini letnih prihodkov, ki ga morajo vsi operaterji posredovati APEK najkasneje do 31. marca. Po mnenju prosilca nadzor javnosti tako ni nujen samo zaradi zagotovitve oziroma ohranitve konkurenčnega položaja drugih operaterjev na trgu oziroma konkurentov, temveč gre za postopek, v katerem je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja upravnega organa, s katerim se je javnost upravičena seznaniti.
Pooblaščenec se je v postopku seznanil tudi s Pravilnikom o načinu izračuna plačil na podlagi obvestila, za uporabo radijskih frekvenc in za uporabo elementov oštevilčenja (Ur. l. RS, št. 118/2004, 90/2005, 22/2007, 46/2010 in 35/2011, dalje Pravilnik) in ugotovil, da ni mogoče slediti navedbam prosilca, da imajo zahtevani podatki direkten in neposreden vpliv na njegova z zakonom določena plačila organu. Iz 7. člena Pravilnika namreč izhaja, da so operaterji glede na njihov letni prihodek iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma iz izvajanja javnih komunikacijskih storitev razdeljeni v štiri vnaprej določene razrede, pri čemer se plačila plačujejo vnaprej in se odmerijo vnaprej za tekoče koledarsko leto. Povedano drugače, višina prihodkov, ki jih organu sporoči posamezen operater vpliva na to, v kateri razred bo uvrščen ta operater in posledično na višino njegovega plačila, neposredno pa nima posledic za posamezne ostale operaterje na trgu oz. neposredno ne vpliva na višino njihovega plačila organu. Drži sicer, da morajo tako zbrana plačila kriti načrtovane stroške iz prvega odstavka 6. čl. ZEKom, vendar Pooblaščenec v zvezi s tem opozarja, da ne gre za neposredno kritje vseh dejanskih stroškov, ki jih ima v zvezi s tem organ, ampak za načrtovane stroške ter da se pri tem (tako izhaja iz drugega odstavka 4. čl. Pravilnika) upošteva tudi saldo finančnih sredstev za to vrsto plačila iz preteklega koledarskega leta. Ob tem velja poudariti, da organ pripravi predlog tarife, na katerega mora podati soglasje Vlada RS. Odločanje organa na tem področju torej ni povsem samostojno in nenadzorovano, kot navaja prosilec. Ker je prosilec obenem zahteval podatke samo za enega izmed operaterjev na trgu, Pooblaščenec tudi ne vidi neposredne soodvisnosti v višini plačil ravno med tem operaterjem (stranskim udeležencem) in prosilcem. Dejstvo je namreč, da na trgu zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev nastopajo tudi drugi operaterji in da če sploh, lahko morda govorimo o posredni povezavi oz. soodvisnosti med višino prihodkov vseh operaterjev na trgu in višino vseh njihovih plačil organu, ne pa o neposredni zvezi med sporočenim podatki s strani stranskega udeleženca in plačili prosilca. Razkritje zahtevanih podatkov tako ne bi v ničemer razjasnilo oz. javnosti pomagalo razumeti načina izračunavanja plačil po 7. členu Pravilnika, kot to zatrjuje prosilec.
Po mnenju Pooblaščenca v obravnavanem primeru tudi ni mogoče slediti navedbam prosilca, da je treba dostop do zahtevanih podatkov zagotoviti z vidika javnega interesa nad poslovanjem in delom organa. Razkritje podatkov, ki jih zahteva prosilec, namreč ne bi v ničemer neposredno prispevalo k večji transparentnosti delovanja organa oz. k neposrednemu nadzoru nad delom organa. Prosilec namreč očitno že razpolaga s podatki o tem, v katere razrede iz 7. člena Pravilnika je bil glede na sporočeno višino prihodkov v posameznem letu uvrščen stranski udeleženec, saj te podatke sam navaja v vlogi, ki jo je posredoval Pooblaščencu dne 5. 8. 2011, v kateri navaja tudi višino plačil za stranskega udeleženca v letih 2008, 2009 in 2010. Organ je torej javnosti očitno posredoval podatke o tem, kakšna so bila plačila s strani posameznih operaterjev. Prosilec obenem ne navaja nobenih argumentov, na podlagi katerih bi v obravnavani zadevi lahko bil podan konkreten dvom glede pravilnega in zakonitega delovanja organa na tem področju in ne navaja, kako bi ravno razkritje zahtevanih podatkov lahko pripomoglo k temu, da se ti dvomi odpravijo. Celo nasprotno, prosilec se sklicuje zgolj na »dejstvo, da uvrstitev stranskega udeleženca v bistveno različne razrede v letih 2008, 2009 in 2010 kaže na izredno nestabilnost poslovanja stranskega udeleženca pri zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij in izvajanja javnih komunikacijskih storitev«. Po mnenju Pooblaščenca to ni zadosten razlog, da bi informacije, ki sicer predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja, postale dostopne javnosti. Ob tem Pooblaščenec pojasnjuje, da namen testa interesa javnosti ne more biti zgolj v izkazovanju, ali je določena gospodarska družba (stanski udeleženec v konkretnem primeru) v določenem obdobju na trgu poslovala stabilno ali nestabilno in kakšne posledice je imelo to za njene odnose s pogodbenimi partnerji. Pooblaščenec sicer ne dvomi, da ima v obravnavani zadevi prosilec močno izražen interes za pridobitev zahtevanih podatkov, vendar pa je v zadevah po ZDIJZ treba javni interes presojati z vidika širše javnosti in ne zgolj z vidika posameznega prosilca oz. določene parcialne interesne skupine. Pooblaščenec v zvezi s tematiko, ki je predmet presoje v tem pritožbenem postopku, obenem ni zasledil, da bi v javnosti potekala širša družbena razprava, prav tako ne gre za situacijo, ki se navezuje na pomembno družbeno temo, kot je npr. pridobivanje ali poraba javnih sredstev, javna varnost ali javno zdravje. Prosilec obenem ne zatrjuje oz. ne utemeljuje, da bi razkritje zahtevanih podatkov lahko neposredno vplivalo na pravice uporabnikov javnih komunikacijskih storitev, Pooblaščenec pa tudi ne vidi možnosti, da bi imeli zahtevani podatki s tem kakršnokoli neposredno povezavo.
V obravnavani zadevi je tehtanje vseh zgoraj navedenih okoliščin Pooblaščenca tako pripeljalo do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo kot poslovna skrivnost stranskega udeleženca. Po skrbni presoji je zahtevane podatke, do katerih je dostop omejen zaradi obstoja izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, treba izvzeti iz prostega dostopa, saj gre za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca, javni interes za razkritje teh podatkov pa ni podan. Podatki, ki jih zahteva prosilec, so morebiti interesantni zanj, nikakor pa niso v interesu javnosti, saj mora vsaka država, ki želi biti demokratična, sicer zagotavljati pravico do prostega dostopa do informacij javnega značaja, vendar pa mora hkrati vse državljane varovati pred zlorabo te pravice na njihovo škodo, kar vsekakor velja v primerih, ko bi bilo z razkritjem informacije lahko ogrožen tržni položaj stranskega udeleženca. Seznanjenost javnosti s podatki, ki so poslovna skrivnost stranskega udeleženca, javnosti ne bi omogočila seznanitve z dodatnimi informacijami, ki bi bile v smislu kontrole nad izvajanjem nadzora na področju elektronskih komunikacij, ampak bi razkrila le podatke, ki so interesantni za prosilca kot konkurenta stranskega udeleženca. Pooblaščenec se strinja s stranskim udeležencem, ki zatrjuje, da bi razkritje vsebine zahtevanih podatkov pomenilo nedopusten poseg v zakoniti in legitimen interes stranskega udeleženca, da v skladu z določbo prvega odstavka 39. čl. ZGD-1 po subjektivnem kriteriju zavaruje tiste podatke, za katere ocenjuje, da imajo zanj določeno tržno vrednost.
Presoja po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ je tako pripeljala do zaključka, da interes javnosti za dostop do zahtevanih podatkov ni močnejši od interesa varstva poslovne skrivnosti stranskega udeleženca, zaradi katerega so ti podatki varovani kot izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Dostop do zahtevanih podatkov je tako treba zavrniti.
5. Stroški postopka
Pooblaščenec je na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev pritožbo prosilca, v skladu s prvim odstavkom 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil in potrdil izpodbijano odločbo.
V pritožbenem postopku je stranski udeleženec priglasil stroške v višini 100 EUR za nagrado za zastopanje po tar. št. 2200 ZOdvT, 20 EUR za pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 ZOdvT in DDV po tar. št. 6007 ZOdvT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.
Pooblaščenec ugotavlja, da so priglašeni stroški stranskega udeleženca utemeljeni in da jih je dolžan poravnati prosilec.
113. čl. ZUP namreč določa, da gredo stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglasi, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.), v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel (1. odst.). V 1. odst. 114. čl. ZUP je obenem določeno, da, če je v postopku udeleženih dvoje ali več strank z nasprotujočimi si interesi, krije stroške stranka, ki je povzročila postopek, pa se je ta končal v njeno škodo. Če je v takem primeru katera od strank deloma zmagala s svojim zahtevkom, trpi del stroškov v sorazmerju s tistim delom svojega zahtevka, s katerim ni zmagala. Če v postopek vstopi stranski udeleženec, krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel. Če pa je s svojim zahtevkom uspel, krije stroške stranka, na zahtevo katere se je postopek začel, razen osebnih stroškov.
Iz navedenih določb izhaja zaključek, da mora prosilec, kot stranka v postopku dostopa do informacij javnega značaja, na zahtevo katere se je postopek začel, kriti svoje stroške in stroške stranskega udeleženca, ki je v postopku uspel (Pooblaščenec namreč ni ugodil pritožbi prosilca in je njegovo zahtevo za posredovanje podatkov stranskega udeleženca zavrnil).
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.
namestnica pooblaščenke
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.
pooblaščenka