Akton d.o.o. - APEK
+ -Številka: 090-200/2010/11
Kategorije: Poslovna skrivnost, Test interesa javnosti
POVZETEK
Pooblaščenec je zavrnil pritožbo zoper odločbo, s katero je organ zavrnil zahtevo za dostop do dokumentacije, ki jo je v spis pri organu vložil stranski udeleženec. V konkretnem primeru so namreč izpolnjeni vsi kriteriji za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, hkrati pa zahtevana dokumentacija ne vsebuje podatkov, zaradi katerih se ne bi smela določiti za poslovno skrivnost. Pooblaščenec je izvedel tudi test interesa javnosti in ugotovil, da je zahtevane dokumente treba izvzeti iz prostega dostopa, saj bi njihovo razkritje povzročilo tolikšno škodo tržnemu položaju stranskega udeleženca, ki je interes javnosti za razkritje ne odtehta.
ODLOČBA
Številka: 090-200/2010
Datum: 29. 12. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in drugega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Akton d.o.o., Dunajska 63, Ljubljana, ki jo po pooblastilu direktorja zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 53, 1000 Ljubljana, (v nadaljevanju prosilec), z dne 27. 10. 2010, zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske telekomunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 0901-8/2010-8, z dne 8. 10. 2010, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca se kot neutemeljena zavrne.
2. Zahteva prosilca za povrnitev stroškov se zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Organ je dne 30. 8. 2010 prejel vlogo, s katero je prosilec zahteval vpogled v zadevo št. 0602-1/2010 in fotokopijo sklepa o ustavitvi tega postopka. Organ je z odločbo št. 0901-8/2010-8, z dne 8. 10. 2010 zavrnil zahtevo prosilca za dostop do dokumentacije, ki jo je v spis št. 0602-1/2010 vložila družba Mobitel d.d. in je označena z oznako »poslovna skrivnost«, v preostalem delu pa je prosilcu ugodil. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ pojasnil, da je iz dokumentacije v spisu št. 0602-1/2010 razvidno, da je družba Mobitel d.d. s sklepom poslovodstva z dne 6. 5. 2010 kot poslovno skrivnost med drugim določila tudi vse priloge k odgovorom organu, razen če ti podatki niso javno razkriti. Organ je ob vpogledu v predloženi sklep ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s prvim odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/2009-UPB-3; v nadaljevanju ZGD-1), kot tudi pogoj, da je bil izdan preden (oziroma istega dne), ko je bil na organ posredovan dopis z dne 6. 5. 2010 (organ je na tem mestu v izpodbijani odločbi navedel datum »dne 17. 3. 2008 in 7. 4. 2008«, kar je kasneje kot očitno pomoto popravil s sklepom št. 0901-8/2010/10, z dne 5. 11. 2010; op. Pooblaščenca). Ker so dokumenti, v katere želi vpogledati prosilec, s strani družbe Mobitel d.d. označeni kot poslovna skrivnost, je s tem izpolnjen subjektivni kriterij iz 39. člena ZGD-1, posledično pa je podan obstoj izjeme od prostega dostopa do informacije javnega značaja (2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Organ se sklicuje na prakso Pooblaščenca, na podlagi katere v primeru, da so izpolnjeni kriteriji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni potrebna. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe je organ navedel, da je pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti treba presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Javni interes za razkritje je močan npr. v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje in uporabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno in parlamentarno razpravo. Organ je ugotovil, da v konkretnem primeru ni mogoče zaslediti, da bi bilo razkritje zahtevane informacije v interesu širše javnosti, saj razkritje zahtevanih podatkov prosilcu neposredno ne vpliva na položaj uporabnikov komunikacijskih storitev. Zahtevani podatki se namreč nanašajo na uporabo številskih blokov in usmerjanje klicev proti mednarodnim centralam (torej medoperaterskih storitev) in zgolj posredno vplivajo na oblikovanje cen maloprodajnih storitev, ki bi bile eventualno zanimive za končne uporabnike in s tem za širšo javnost. Razlogov, ki bi kljub obstoju izjeme od prostega dostopa narekovali razkritje zahtevane informacije zaradi prevladujočega interesa javnosti, ni bilo mogoče ugotoviti.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je organ dne 27. 10. 2010 prejel pritožbo, s katero prosilec Pooblaščencu predlaga, da organu naloži, naj prosilcu predloži zahtevane informacije javnega značaja in naj prosilcu povrne stroške predmetnega pritožbenega postopka. Prosilec je v pritožbi najprej opozoril na neskladje v izpodbijani odločbi, in sicer med datumom sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, ki naj bi bil izdan dne 6. 5. 2010, pri čemer naj bi ta sklep (kot izhaja iz izpodbijane odločbe) kot poslovno skrivnost določal podatke iz dopisov iz leta 2008, torej naj bi predmetni sklep veljal retroaktivno, kar pa ni dopustno. Navedeno vzbuja dvom o obstoju sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, prav tako pa ni jasno, kdaj naj bi bil organ obveščen o določitvi poslovne skrivnosti. Prosilec je poudaril, da tudi v primeru, da je bil sklep o določitvi poslovne skrivnosti dejansko sprejet, je bil organ dolžan posredovati zahtevane informacije prosilcu, če ob prejemu njegove zahteve ni bil seznanjen z določitvijo poslovne skrivnosti. Dolžnost gospodarskega subjekta je namreč, da pravočasno sporoči vsem osebam, od katerih pričakuje, da bodo varovale poslovne skrivnosti, katere podatke v skladu s sprejetim sklepom šteje za poslovno skrivnost. Prosilec je Pooblaščencu predlagal, da preveri, ali so v konkretnem primeru dejansko izpolnjeni vsi pogoji za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, in če ugotovi, da niso izpolnjeni, organu naloži, da prosilcu omogoči seznanitev z vsemi zahtevanimi informacijami. V nadaljevanju pritožbe je prosilec navedel, da podatki o tehničnih rešitvah poteka signalizacije nimajo lastnosti poslovne skrivnosti, saj potek signalizacije klica ni podatek, ki bi imel določeno gospodarsko vrednost oz. podatek, ki bi predstavljal določeno konkurenčno prednost podjetja na trgu, kot pojem poslovne skrivnosti opredeljuje tudi odločba Pooblaščenca št. 090-135/2010/4, z dne 5. 8. 2010. Splošno znano je dejstvo, da se klici na Mobitelovi numeraciji 386 43 in 49 zaključujejo pri končnih mobilnih uporabnikih na Kosovu. Razkritje poteka signalizacije klica pa nikakor ni podatek, ki bi bil kakorkoli uporaben za konkurente ali bi konkurentom na trgu celo predstavljal konkurenčno prednost. Razkritje podatkov bi kvečjemu lahko pojasnilo razloge, zakaj družba Mobitel d.d. zaključevanje klicev na numeraciji 386 43 in 49 tako operaterjem kot potrošnikom neupravičeno zaračunava po bistveno višjih, monopolnih cenah, kot zaključevanje klicev na preostale svoje mobilne numeracije (31, 41, 51). Družba Mobitel d.d. je tako kot poslovno skrivnost opredelila podatke, ki sploh ne ustrezajo kriteriju in posledično ne ustrezajo zakonski izjemi iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato bi moral organ prosilcu omogočiti seznanitev z vsemi zahtevanimi dokumenti. Prosilec je v nadaljevanju pritožbe opozoril na drugi odstavek 6. člena ZDIJZ. Zahtevane informacije naj bi se nanašale na uporabo številskih blokov in usmerjanje klicev prozi mednarodni centrali (torej na medoperaterske storitve) in naj bi po mnenju organa zgolj posredno vplivale na oblikovanje cen maloprodajnih storitev. Prosilec je v zvezi s tem poudaril, da je nedvomno v javnem interesu, da je konkurenca na trgu elektronskih komunikacij (tudi v primeru medoperaterskih storitev) delujoča in učinkovita in da je zavarovan tudi interes naročnikov. Prosilec meni, da je v predmetni zadevi javni interes zagotovo močnejši od interesa družbe Mobitel d.d. za omejitev dostopa do zahtevanih informacij. Zoper družbo Mobitel d.d. je namreč urad za varstvo konkurence RS s sklepom z dne 31. 3. 2010 uvedel postopek zaradi domnevne zlorabe prevladujočega položaja na medoperaterskem trgu zaključevanja govornih klicev preko javnega mobilnega telefonskega omrežja podjetju Mobitel d.d. na numeracijah številskega bloka 386 43 in 49. Omenjena družba naj bi s tem, da naj bi drugim operaterjem, ki so dejavni na trgu telekomunikacijskih storitev, razen svoji matični družbi Telekom Slovenije d.d. onemogočala zaključevanje pozivov preko medomrežne povezave v omrežje Mobitel, zaradi česar naj bi obstajala nevarnost, da bi lahko s takšnim ravnanjem izrinjala konkurente s trga prenosa mednarodnih klicev številskega bloka 386 43 on 49 in tako onemogočala oziroma izključila konkurenco na trgu, obenem pa tudi uporabljala neenake pogoje za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki in s tem postavljala druge operaterje v konkurenčno slabši položaj. Iz navedenega je razvidno, da bi izstop nekaterih udeležencev s trga ali to, da ni vstopa novih konkurentov na trg, lahko imelo dolgoročne posledice za samo strukturo in razvoj trga, kar bi se odražalo v višjih stroških in slabših storitvah za potrošnike. Zaradi monopolnega položaja družbe Mobitel d.d. tako potrošniki dobivajo slabše storitve oz. za dobljene storitve družbi Mobitel d.d. plačujejo monopolno ceno. Medtem, ko družba Mobitel d.d. klice na svoje mobilne numeracije 31, 41 in 51 potrošnikom zaključuje po cenah, ki se (odvisno od paketa) gibljejo med 0,019 eura/minuto z DDV (paket Itak Džabest) in 0,1333 eura/minuto (Enotni paket), pa klice na svoji mobilni numeraciji 43 in 49 potrošnikom zaračunava v višini 0,43398 eura/minuto z DDV (podnevi) in 0,34635 eura/minuto z DDV (ponoči), torej po cenah, ki so očitno monopolne. Varstvo potrošnikov pa je zagotovo v javnem interesu, v javnem interesu pa je tudi to, da je na trgu elektronskih komunikacij vzpostavljeno učinkovito delovanje konkurence. Na podlagi navedenega prosilec meni, da so izpolnjeni pogoji za izjemo po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi česar bi organ pritožniku moral omogočiti seznanitev tudi s tistimi dokumenti, ki jih je družba Mobitel d.d. označila za poslovno skrivnost. Na koncu pritožbe je prosilec navedel še stroškovnik svojega pooblaščenca.
Organ je pritožbo prosilca na podlagi 245. člena ZUP odstopil Pooblaščencu z dopisom št. 0901-8/2010/11, z dne 9. 11. 2010, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pooblaščenec je organu poslal dopis št. 090-200/2010/3, z dne 12. 11. 2010, s katerim ga je pozval, naj mu v izvirniku posreduje dokumentacijo, ki jo je v spis št. 0602-1/2010 vložila družba Mobitel d.d.. Organ je Pooblaščencu v prilogi dopisa št. 0901-8/2010/13, z dne 19. 11. 2010 poslal fotokopijo upravnega spisa št. 0602-12010.
Družba Mobitel d.d. (v nadaljevanju stranski udeleženec) je z dopisom št. 167/2010, z dne 23. 11. 2010 odgovorila na Pooblaščenčev poziv za prijavo udeležbe stranskega udeleženca št. 090-200/2010/2, z dne 12. 11. 2010. Stranski udeleženec je prijavil stransko udeležbo, ker bi razkritje zahtevane dokumentacije prosilcu grobo poseglo v njegove pravice in pravne koristi. Zahtevana dokumentacija po mnenju stranskega udeleženca predstavlja izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja v delu, kot je označeno v dokumentu Predložitev dokumentacije v nezaupni obliki z dne 24. 9. 2010. V tem dokumentu je stranski udeleženec pojasnil, da v dokumentu Odgovor na Poziv na izjasnitev (št. 683/2010/AD) predstavljajo poslovno skrivnost navedbe pod točko 2, iz katerih je razvidna uporaba številskih blokov 38643 in 38649 za potrebe usmerjanja proti mednarodni centrali (prvi, drugi in tretji odstavek točke št. 2) in priloge k odgovoru (Posredovanje govornega prometa na oštevilčenje +38643 in +38649) v delu, kot je označeno v nezaupni verziji dokumenta. Nadalje je stranski udeleženec pojasnil, da po svoji vsebini v celoti predstavlja poslovno skrivnost tudi Zapisnik o pregledu organa v prostorih stranskega udeleženca v zadevi nadzora uporabe številskega bloka 43xxxxxx po odločbah št. 38221-20/2008-4 ter uporabe številskega bloka 49xxxxxx po odločbah št. 38221-17/2007-10, skupaj s prilogami, ki so predložene zapisniku v okviru ogleda, opravljenega dne 3. 6. 2010 in 8. 6. 2010. Zgoraj navedeni dokumenti, podatki in tehnične rešitve v spisu št. 0602-1/2010 predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca, ker bi razkritje teh podatkov tretji osebi, zlasti pa prosilcu kot neposrednemu konkurentu, lahko povzročilo stranskemu udeležencu znatno škodo in poslabšalo njegov konkurenčni položaj na trgu. Pravno podlago za določitev poslovne skrivnosti predstavljajo določbe 39. in 40. člena ZGD-1 in na tej zakonski podlagi sprejeta odločitev izvršnega direktorja stranskega udeleženca, ki je na podlagi navedenih določb ZGD-1 in v skladu z 11. členom Statuta družbe Mobitel in 2. členom Pravilnika o poslovni skrivnosti dne 6. 5. 2010 sprejel sklep, s katerim je kot poslovno skrivnost stranskega udeleženca določil vsebino odgovora organu z dne 6. 5. 2010 na Poziv za izjasnitev št. 0602-1/2010/1, z dne 8. 4. 2010, skupaj z vsemi prilogami k odgovoru. Navedeni sklep je določil tudi seznanitev vseh delavcev družbe, ki obdelujejo, zbirajo ali imajo dostop do podatkov, ki so s tem sklepom označeni za poslovno skrivnost družbe ter način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so jo dolžne varovati. Poleg dejstva, da so bili navedeni dokumenti označeni kot poslovna skrivnost s pisnim sklepom izvršnega direktorja družbe, pa je nedvomno, da je vsebina dokumentov takšna, da je očitno, da bi stranskemu udeležencu nastala občutna in nepopravljiva škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru dopustitve vpogleda prosilca v dokumentacijo, ki jo je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, bi prišlo do neupravičenega vpogleda v zahtevane dokumente konkurenta in s tem do pridobivanja zaupnih podatkov o svojem konkurentu, zaradi česar bi lahko prosilec in ostali operaterji neupravičeno gradili prednost na trgu. Dokumenti v spisu št. 0602-1/2010 pri organu, za katere je prosilec vložil zahtevo, vsebujejo zaupne navedbe, tehnične podatke o načinu opravljanja storitev in poslovno rešitev opravljanja storitev stranskega udeleženca, iz vsebine katerih je razvidno, da gre za poslovno izjemno občutljive podatke. Opis tehnične rešitve, ki jo vsebujejo navedeni dokumenti v spisu št. 0602-1/2010, je plod znanja in izkušenj stranskega udeleženca na trgu in nedvomno pomeni veliko konkurenčno prednost pri opravljanju storitev posredovanja govornega prometa na oštevilčenje +38643 in +38649, zato bi razkritje neupravičenim osebam in predvsem konkurentom stranskemu udeležencu povzročilo občutno in nepopravljivo škodo ter škodilo njegovemu tržnemu konkurenčnemu položaju. Splošno znano dejstvo je, da na trgih elektronskih komunikacij razvoj tehničnih rešitev in njihova poslovna uporaba predstavljajo ključen element konkuriranja, ki zagotavlja stalen in hiter razvoj trga. Stranski udeleženec je poudaril, da v predmetni zahtevi prosilca ne gre za javni interes temveč le poskus prosilca, da bi neupravičeno prišel do vpogleda v dokumente in pridobil zaupne podatke o svojem konkurentu, zaradi česar bi lahko na ta način neupravičeno gradil prednost na trgu.
Pooblaščenec je na podlagi četrtega odstavka 246. člena ZUP z dopisom št. 090-200/2010/6, z dne 2. 12. 2010 pritožbo prosilca poslal v odgovor stranskemu udeležencu. Ta je po pooblaščencu dne 13. 12. 2010 Pooblaščencu poslal dopis, v katerem je pojasnil, da je organu dne 24. 9. 2010 posredoval nezaupne verzije prilog k dokumentu št. 0602- 1/2010-4 (priloga naslovljena kot »Posredovanje govornega prometa na oštevilčenje +38643 in +38649«), za priloge k dokumentu št. 0602-1/2010-5 (Zapisnik o pregledu Agencije z dne 8. 6. 2010) pa je pojasnil, da v celoti predstavljajo poslovno skrivnost, saj so iz teh prilog razvidne tehnične rešitve poteka signalizacije, ki predstavlja konkurenčno prednost stranskega udeleženca, hkrati pa ti podatki predstavljajo tudi poslovno skrivnost pogodbenih partnerjev, zato bi z razkritjem teh podatkov stranskemu udeležencu nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Stranski udeleženec je nadalje pojasnil, da dokumenti vsebujejo tudi podatke o aktivnih telefonski številkah njegovih naročnikov, zato bi razkritje teh podatkov pomenilo tudi nedovoljen poseg v zasebnost le-teh. Stranski udeleženec je najprej povzel navedbe prosilca iz I. točki pritožbe in nato pojasnil, da je na podlagi določb 39. in 40. člena ZGD-1, 11. člena Statuta stranskega udeleženca in 2. člena Pravilnika o poslovni skrivnosti, dne 6. 5. 2010 sprejel sklep, da se kot poslovna skrivnost šteje vsebina odgovora organu z dne 6. 5. 2010 na Poziv za izjasnitev št. 0602-1/2010/1, z dne 8. 4. 2010, ter da se kot poslovna skrivnost stranskega udeleženca štejejo tudi vse priloge k odgovoru in vse nadaljnje vloge družbe v predmetni zadevi. Organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe ugotovil obstoj potrebnih kriterijev za določitev poslovne skrivnosti, je pa napačno navedel datum posredovanja dopisa s strani stranskega udeleženca. Organ je dne 5. 11. 2010 izdal Sklep o popravi pomote opr.št. 0901-8/2010/10, s katerim je v zadnjem stavku prvega odstavka na strani 3 obrazložitve popravil pomoto v zapisu datuma. Glede na sklep o popravi pomote je pritožbeni razlog prosilca pod točko I. v celoti neutemeljen. V nadaljevanju pritožbe je stranski udeleženec povzel navedbe prosilca iz II. točke pritožbe in pojasnil, da so neutemeljene in skrajno zavajajoče navedbe prosilca, da podatki, ki so označeni kot »poslovna skrivnost«, niso podatki, ki bi imeli določeno gospodarsko vrednost oziroma bi predstavljali določeno prednost podjetja na trgu. Stranski udeleženec je poudaril, da način tehnične rešitve, ki je opisan v predmetnih dokumentih, vsebuje informacije, katerih razkritje nepooblaščenim osebam bi stranskemu udeležencu povzročilo občutno in nepopravljivo škodo. V primeru dopustitve vpogleda prosilca v dokumentacijo, ki jo je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, bi prišlo do neupravičenega vpogleda v zahtevane dokumente konkurenta in s tem do pridobivanja zaupnih podatkov o svojem konkurentu, zaradi česar bi lahko prosilec in ostali operaterji neupravičeno gradili prednost na trgu. Dokumenti v spisu št. 0602-1/2010 pri organu, za katere je prosilec vložil zahtevo, vsebujejo zaupne navedbe, tehnične podatke o načinu opravljanja storitev in poslovno rešitev opravljanja storitev stranskega udeleženca, iz vsebine katerih je razvidno, da gre za poslovno izjemno občutljive podatke. Opis tehnične rešitve, ki jo vsebujejo navedeni dokumenti v spisu št. 0602-1/2010 je plod znanja in izkušenj stranskega udeleženca na trgu oziroma njegov »know-how« in nedvomno pomeni veliko konkurenčno prednost pri opravljanju storitev posredovanja govornega prometa na oštevilčenje +38643 in +38649, zato bi razkritje neupravičenim osebam in predvsem konkurentom stranskemu udeležencu povzročilo občutno in nepopravljivo škodo ter škodilo njegovemu tržnemu konkurenčnemu položaju. Splošno znano dejstvo je, da na trgih elektronskih komunikacij razvoj tehničnih rešitev in njihova poslovna uporaba predstavljajo ključen element konkuriranja, ki zagotavlja stalen in hiter razvoj trga. Sploh pa je nerazumna obrazložitev zahteve prosilca, da tehnične rešitve poteka signalizacije niso podatek, ki bi imele določeno gospodarsko vrednost oziroma bi predstavljale določeno konkurenčno prednost podjetja na trgu. V kolikor je tehnična rešitev poteka signalizacije res tako osnoven oziroma splošen podatek, kot nakazuje prosilec, se je treba vprašati, kakšen je potem namen prosilca za pridobitev teh podatkov. Stranski udeleženec poudarja, da dokumenti v spisu št. 0602-1/2010 vsebujejo tudi podatke, ki so kot poslovna skrivnost varovani s pogodbo o poslovnem sodelovanju, sklenjeno med stranskim udeležencem in njegovim poslovnim partnerjem, zato bi stranski udeleženec z razkritjem zahtevanih dokumentov kršil tudi dogovor o varovanju poslovnih skrivnosti svojega poslovnega partnerja. Predvsem pa je po mnenju stranskega udeleženca pomembno dejstvo, da zahtevani dokumenti (priloge zapisnika organa o pregledu z dne 8. 6. 2010) vsebujejo informacije o aktivnih telefonskih številkah končnih uporabnikov, zato bi razkritje teh informacij pomenilo tudi nedovoljen poseg v osebne podatke naročnikov. ZDIJZ v 3. točki prvega odstavka 6. člena določa, da se prosilcu zavrne dostop do zahtevane dokumentacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Prosilec sicer v svoji zahtevi za dostop do informacij javnega značaja ni zahteval telefonskih številk končnih uporabnikov, vendar bi z razkritjem poslovnih skrivnosti v spisu št. 0602-1/2010 pridobil vpogled tudi v telefonske številke končnih uporabnikov, ki so skladno s stališčem Pooblaščenca osebni podatki (mnenje Pooblaščenca št. 0712- 1039/2007/2, z dne 11. 12. 2007). Takšnih osebnih podatkov pa prosilec skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/2007-UPB-1; v nadaljevanju ZVOP-1) nima pravice obdelovati. V nadaljevanju je stranski udeleženec zatrdil, da so neresnične in neutemeljene trditve prosilca, da stranski udeleženec za zaključevanje klicev na numeraciji 386 43 in 49, tako operaterjem kot potrošnikom neupravičeno zaračunava po bistveno višjih, monopolnih cenah, kot zaključevanje klicev na svoje mobilne numeracije (31, 41, 51). S temi navedbami prihaja prosilec tudi v očitno nasprotje svojim navedbam iz tretjega odstavka točke II. pritožbe, kjer navaja, da je splošno znano dejstvo, »da se klici na Mobitelovi numeraciji 386 43 in 49 zaključujejo pri končnih uporabnikih na Kosovu.« Klici namenjeni uporabnikom operaterja IPKO se res zaključujejo na Kosovu in IPKO je tisti operater, ki določi ceno zaključevanja klicev v njegovem omrežju. Pri klicih, ki jih stranski udeleženec skladno z veljavnimi odločbami organa posreduje proti omrežju IPKO, pa tako kot vsi drugi operaterji na trgu posredovanja klicev zaračuna le maržo, ki v konkretnem primeru znaša 0,01 EUR. Navedbe prosilca, da stranski udeleženec za zaključevanje na oštevilčenje 386 43 in 49 zaračunava bistveno več, kot pa za zaključevanje klicev na svoje mobilne numeracije 31, 41 in 51, so neutemeljene in zavajajoče. Kot je ugotovil že prosilec, se klici na numeracijah 386 43 in 38649 zaključujejo na Kosovu in ceno zaključevanja teh klicev določi operater, v omrežju katerega se ti klici dejansko zaključujejo, v tem primeru je to IPKO. Stranski udeleženec pa skladno z veljavnimi odločbami organa (odločba št. 38221-20/2008-2, z dne 3. 7. 2008, št. 38221-20/2008-4, z dne 1. 9. 2009, št. 38221-17/2007-2, z dne 6. 3. 2007 in št. 38221-17/2007-10, z dne 22. 12. 2008) le posreduje promet proti mednarodni centrali. Z namenom potrditve pravilnosti svojih navedb se je stranski udeleženec obrnil na organ, ki je svoja stališča glede uporabe številskih blokov 386 43 in 49 podal v mnenju št. 3822-9/2010, z dne 8. 4. 2010. Organ je v mnenju nedvomno navedel, da se območji oštevilčenja 43 in 49 ne uporabljata v javnih mobilnih omrežjih za zaključevanje klicev znotraj lastnega omrežja stranskega udeleženca (ampak le za usmerjanje prometa do mednarodne centrale). Organ je v svojem mnenju tudi ugotovil, da so regulaciji trga zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih podvrženi sledeči bloki številk stranskega udeleženca: 31, 41, 51 in 71, ne pa tudi številska bloka 386 43 in 49. Ugotovitve organa v celoti dokazujejo neutemeljenost trditev prosilca v njegovi pritožbi. Stranski udeleženec nima prav nobenega vpliva na določanje cene zaključevanja klicev na Kosovu, zato je očitek prosilca, da naj bi zaradi njegovega monopolnega položaja potrošniki dobivali slabše storitve oziroma plačevali monopolno ceno v celoti neutemeljen. Da so tovrstni očitki prosilca neutemeljeni, je bilo ugotovljeno tudi s sklepoma organa o ustavitvi postopkov nadzora št. 06012-7/2009/14, z dne 2. 11. 2009 in št. 0602-1/2010/6, z dne 27. 7. 2010. Svoje pavšalne navedbe skuša prosilec utemeljiti tudi z dejstvom, da pred Uradom Republike Slovenije za varstvo konkurence teče postopek, katerega vsebino pa prosilec povsem izkrivlja in prireja svojim neutemeljenim trditvam v tem postopku. Stranski udeleženec je v nadaljevanju povzel navedbe prosilca iz III. točke pritožbe in pojasnil, da gre pri testu interesa javnosti za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti, nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ. Dokumenti, katerih razkritje zahteva prosilec, predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca in vsekakor je interes, zaradi katerega so ti podatki zavarovani kot poslovna skrivnost, večji od interesa javnosti za razkritje teh informacij. Glede na vsebino spornih dokumentov nedvomno obstaja močan interes prosilca, da se seznani z vsemi tehničnimi podrobnostmi in podatki, ki odražajo »know-how« stranskega udeleženca in pomenijo njegovo konkurenčno prednost, vendar pa interesa prosilca ni mogoče enači z interesom javnosti. Stranski udeleženec poudarja, da v predmetni zahtevi prosilca ne gre za javni interes temveč le poskus prosilca, da bi neupravičeno prišel do vpogleda v dokumente in pridobil zaupne podatke o svojem konkurentu, kar bi mu omogočilo, da bi neupravičeno gradil prednost na trgu. Razkritje vsebine spornih dokumentov bi pomenilo nedopusten poseg v zakoniti in legitimen interes stranskega udeleženca, da zavaruje tiste podatke, ki odražajo njegov »know-how,« ki je predmet njegovega lastnega razvoja in iskanja ustreznih tehničnih rešitev.
Pritožba ni utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Predmet tega pritožbenega postopka je dokumentacija, ki jo je v spis organa št. 0602-1/2010 vložil stranski udeleženec. Pooblaščenec je po pregledu zahtevane dokumentacije ugotovil, da je ta dokumentacija del spisa, ki ga je organ vodil v okviru nadzora nad izvajanjem odločbe o dodelitvi številskega prostora +386 43/49. Stranski udeleženec je v spis vložil odgovor na poziv za izjasnitev št. 0602-1/2010/1, z dne 8. 4. 2010 s prilogami (ta dokument je v spisu organa označen s št. 0602-1/2010/4), podatki in dokumenti stranskega udeleženca pa so tudi sestavni del zapisnika organa št. 0602-1/2010-5, z dne 8. 6. 2010. Iz potrdila o osebnem prevzemu dokumentov št. 0901-8/2010/3, z dne 14. 9. 2010 izhaja, da je prosilec med drugim prevzel dokument št. 0602-1/2010/4 (brez prilog, ki so označene kot poslovna skrivnost) in dokument 0602-1/2010-5 (brez prilog, ki so označene kot poslovna skrivnost). Iz dokumenta organa št. 0901-8/2010/6, z dne 29. 9. 2010 izhaja, da je organ prosilcu kasneje posredoval tudi del prilog dokumenta št. 0602-1/2010/4 (v obsegu, ki ga je stranski udeleženec označil kot »nezaupna verzija«). Iz pritožbe prosilca izhaja, da prosilec vztraja pri dostopu do vseh prilog dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5 v celoti. Upoštevaje pritožbene navedbe prosilca je Pooblaščenec presojal, ali so v konkretnem primeru podani pogoji, na podlagi katerih bi organ, skladno z določbami ZDIJZ, prosilcu moral omogočiti dostop do vseh zahtevanih dokumentov.
2. Splošno o informacijah javnega značaja
Ustavna pravica dostopa do informacij javnega značaja je opredeljena v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju Ustava RS). Konkretizacijo te pravice predstavlja ZDIJZ, v katerem je urejen postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Organ je neodvisen regulatorni organ, ustanovljen na podlagi 1. in 115. do 128. člena Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo in 102/07 – ZDRad; v nadaljevanju ZEKom). Organ je ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/2001, s spremembami in dopolnitvami), njegovo delovanje pa podrobneje določa Statut Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 68/2005). Organ je, kot določa 115. člen ZEKom, pravna oseba javnega prava in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezanci po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec je ugotovil, da v obravnavanem primeru ni sporno, da organ z zahtevanimi dokumenti (tj. z dokumentacijo, ki jo je v spis organa št. 0602-1/2010 vložil stranski udeleženec in se nahaja v prilogah dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5), razpolaga in da se ta nahaja v materializirani obliki, ker je organ zahtevane dokumente Pooblaščencu posredoval.
Organ skladno s 141. členom ZEKom nadzira izvajanje določb tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov. Upoštevaje navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da uvedba in vodenje postopka nadzora predstavljata z zakonom določeno nalogo organa, kar pomeni, da je dokumentacija, ki pri tem nastane, torej tudi celoten upravni spis, povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti, skratka sodi v delovno področje organa. V konkretnem primeru je organ na podlagi 141. člena ZEKom izvedel postopek nadzora nad izvajanjem odločbe o dodelitvi številskega prostora +386 43/49, pri čemer je nastal spis organa št. 0602-1/2010. Predmet zahteve v obravnavanem primeru torej sodi v delovno področje organa.
Pooblaščenec zaključuje, da zahtevana dokumentacija obstaja, da organ z njo razpolaga in da zahtevana informacija izvira iz delovnega področja organa, iz česar izhaja, da dokumentacija, ki jo je v spis organa št. 0602-1/2010 vložil stranski udeleženec (to so priloge dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5), izpolnjuje vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja.
3. Stranski udeleženec v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ). Iz tega razloga mora organ po uradni dolžnosti skrbeti za to, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej treba pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi stranskega udeleženca, je organ stranskega udeleženca vključil v postopek na prvi stopnji in ga pozval, da se izjasni, ali zahtevani podatki zanj predstavljajo katero izmed izjem, navedenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Organ je nato navedbe stranskega udeleženca upošteval pri svoji odločitvi, vendar mu odločbe ni vročil, kar sicer predstavlja kršitev upravnega postopka, ki pa, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, ni bistvena. Pooblaščenec je zato stranskega udeleženca z dopisom št. 090-200/2010/2, z dne 12. 11. 2010 pozval, naj kot stranski udeleženec vstopi tudi v pritožbeni postopek, kjer bo lahko zavaroval svoje pravice in koristi. Stranski udeleženec je vstopil v pritožbeni postopek ter se seznanil z izpodbijano odločbo in pritožbo.
4. Izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja
4.1. Izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Edini razlog za zavrnitev dostopa do dokumentov, ki vsebujejo informacije javnega značaja, je morebitni obstoj ene izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ v prvem odstavku 6. člena. Slednji namreč taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.
Iz navedb organa v obrazložitvi izpodbijane odločbe izhaja, da zahtevana dokumentacija vsebuje informacije, ki predstavljajo izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Za presojo obstoja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v konkretnem primeru je treba najprej opredeliti poslovno skrivnost, predvsem pa dejstvo, kdaj posamezen podatek oziroma informacija pridobi in kdaj izgubi status poslovne skrivnosti. ZGD-1 v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (prvi odstavek) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Medtem, ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (glej Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2006; v nadaljevanju Komentar ZGD-1). V zvezi s tem pa Pooblaščenec opozarja še na tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Kot že rečeno je predmet presoje v konkretnem primeru celotna dokumentacija, ki jo je v spis organa št. 0602-1/2010 vložil stranski udeleženec in se nahaja v prilogah dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5. Stranski udeleženec je predložil sklep, izdan dne 6. 5. 2010 na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1, s katerim je v 1. točki opredelili kot poslovno skrivnost vsebino odgovora organu z dne 6. 5. 2010 na Poziv za izjasnitev št. 0602-1/2010/1, z dne 8. 4. 2010 (torej priloge dokumenta št. 0602-1/2010/4; op. Pooblaščenca), ter vse nadaljnje vloge stranskega udeleženca v predmetni zadevi (torej priloge dokumenta št. 0602-1/2010/5; op. Pooblaščenca). V obrazložitvi sklepa je stranski udeleženec pojasnil še, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, informacije in listine, ki jih stranski udeleženec obdeluje, zbira in posreduje organu v postopku nadzora zaradi suma kršitve odločb o uporabi številskih blokov 38643/49 za potrebe usmerjanja prometa proti mednarodni centrali.
Za obstoj subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 morajo biti izpolnjeni trije pogoji: izdan mora biti pisni sklep, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost, ter tretji pogoj, ki velja za vse normativne akte, in sicer da sklep ne sme veljati za nazaj. To pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena v času veljavnosti izdanega sklepa (Komentar ZGD-1, str. 213). Ob vpogledu v predloženi (pisni) sklep stranskega udeleženca z dne 6. 5. 2010 je Pooblaščenec ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, kot tudi pogoj, da je bil izdan preden (oziroma istega dne) kot je bil organu posredovan dopis št. 683/2010/SD, z dne 6. 5. 2010 (ki ima pri organu št. 0602-1/2010/4), na katerega se med drugim nanaša. Na tem mestu Pooblaščenec še pojasnjuje, da je v izpodbijani odločbi pri navajanju datumov v zvezi s tem sklepom prišlo do očitne pomote, ki jo je organ po prejemu pritožbe popravil s sklepom št. 0901-8/2010/10, z dne 5. 11. 2010, zaradi česar so navedbe prosilca, ki se nanašajo na domnevno retroaktivnost sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, pravno nerelevantne in se zato Pooblaščenec do njih ni posebej opredeljeval.
Prvi odstavek 40. člena ZGD-1 določa, da mora družba s sklepom določiti način varovanja poslovne skrivnosti in odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. V predloženem sklepu stranskega udeleženca je navedeno, da se s sklepom seznani vse delavce družbe, ki obdelujejo, zbirajo ali imajo dostop do podatkov iz 1. točke sklepa. 4. točka sklepa določa, da se mora vse fotokopije ali druge kopije opremiti z oznakami »poslovna skrivnost«, če se del ali celota dokumentacije v zvezi s podatki, vsebovanimi v dokumentih iz točke 1. tega sklepa fotokopira oziroma razmnoži ali razpečuje in razširja. Predloženi sklep stranskega udeleženca torej izpolnjuje tudi vse zahteve iz prvega odstavka 40. člena ZGD-1.
Kljub temu, da so na podlagi predloženega sklepa stranskega udeleženca glede zahtevane dokumentacije izpolnjeni vsi pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, je Pooblaščenec preveril, ali morda obstajajo razlogi, da zahtevani dokumenti, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1, ne bi mogli biti v celoti določeni za poslovno skrivnost. Pri tem je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevani dokumenti ne vsebujejo podatkov, ki so po zakonu javni ali podatkov o kršitvi zakona (organ je namreč v konkretnem postopku nadzora ugotovil, da zavezanec ni storil kršitve zakona in zato postopek s sklepom ustavil) ali dobrih poslovnih običajev, zato ni ovir, da bi bili na podlagi subjektivnega kriterija varovani kot poslovna skrivnost.
Ker je dostop do prilog dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5 treba zavrniti že na podlagi subjektivnega kriterija za opredelitev poslovne skrivnosti, v obravnavanem primeru ni treba presojati še izpolnjevanja objektivnega kriterija za obstoj poslovne skrivnosti. Odločitev o slednjem namreč ne bi mogla vplivati na odločitev Pooblaščenca v obravnavani zadevi, ker za zavrnitev dostopa na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zadostuje že izpolnjevanje enega izmed teh dveh kriterijev. Iz enakega razloga Pooblaščenec tudi ni presojal obstoja preostalih izjem iz 6. člena ZDIJZ (npr. izjeme iz 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki jo zatrjuje stranski udeleženec).
4.2. Test interesa javnosti
Organ je v izpodbijani odločbi ugotovil, da razkritje zahtevanih informacij ni v interesu širše javnosti, zato razlogov, ki bi kljub obstoju izjeme od prostega dostopa narekovali razkritje zahtevane informacije, ni mogel ugotoviti. Ker prosilec v pritožbi temu nasprotuje, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali je javni interes glede razkritja zahtevanih informacij močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do le-teh.
Pooblaščenec je izvedel test prevladujočega interesa javnosti v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prejšnjega odstavka (v katerem so določene izjeme od prosto dostopnih informacij, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih. V primerih, ko gre za obstoj izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej glede izjeme, katere obstoj je Pooblaščenec ugotovil v zvezi z zahtevanimi dokumenti, je izvajanje testa interesa javnosti dovoljeno. Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije.
V konkretnem primeru je treba presoditi, ali je interes javnosti za razkritje podatkov iz prilog dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5 večji od interesa, ki se kaže v varovanju podatkov iz zahtevanih dokumentov zaradi interesa varovanja poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. V tem primeru se interes varovanja poslovne skrivnosti stranskega udeleženca kaže v varovanju njegovega tržnega položaja, za katerega bi nastala občutna in nepopravljiva škoda, če bi se javnost seznanila z vsebino zahtevanih dokumentov. Navedeno je podrobneje pojasnjeno že v prejšnji točki obrazložitve te odločbe, na tem mestu pa Pooblaščenec poudarja, da se strinja z navedbami stranskega udeleženca, da zahtevani dokumenti vsebujejo zaupne navedbe, tehnične podatke o načinu opravljanja storitev in poslovno rešitev opravljanja storitev stranskega udeleženca, iz vsebine katerih je razvidno, da gre za poslovno izjemno občutljive podatke. Pooblaščenec pritrjuje tudi temu, da je opis tehnične rešitve, ki jo vsebujejo zahtevani dokumenti, plod znanja in izkušenj stranskega udeleženca na trgu oziroma njegov »know-how« in nedvomno pomeni veliko konkurenčno prednost. Na trgih elektronskih komunikacij razvoj tehničnih rešitev in njihova poslovna uporaba predstavljajo ključen element konkuriranja, ki zagotavlja stalen in hiter razvoj trga. Zato bi razkritje javnosti povzročilo občutno in nepopravljivo škodo tržnemu konkurenčnemu položaju stranskega udeleženca.
Javni interes za razkritje podatkov je podan vselej, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd., kot je to navedel že tudi organ v izpodbijani odločbi. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin in možnost javne razprave, saj preglednost informacij povečuje razumevanje aktualnih vsebin v javni razpravi ter prispeva k verodostojni in odgovorni razpravi. Pomembna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev javnega sektorja, saj državljani le na ta način lahko razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev. V konkretnem primeru so zahtevani podatki rezultat razvoja in iskanja ustreznih tehničnih rešitev stranskega udeleženca, pri čemer ne gre za situacijo, v kateri je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja, obenem pa tudi ne za situacijo, ki sproža javno razpravo.
Prevladujoč javni interes za razkritje zahtevanih dokumentov prosilec utemeljuje z navedbami o cenah, ki naj bi bile monopolne, ter posledično z varstvom potrošnikov in interesom učinkovitega delovanja konkurence. V zvezi s tem Pooblaščenec sledi argumentaciji stranskega udeleženca, ki je pojasnil, da se klici na numeracijah 38643 in 38649 (na katere se nanašajo priloge dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5) zaključujejo na Kosovu, ceno zaključevanja teh klicev pa določi operater v omrežju katerega se ti klici dejansko zaključujejo, v tem primeru je to IPKO. Stranski udeleženec v tem postopku skladno z veljavnimi odločbami organa (kar je potrdil organ v svojem sklepu št. 0602-1/2010/6, z dne 27. 2. 2010) klice posreduje proti omrežju IPKO, pri čemer tako kot vsi drugi operaterji na trgu posredovanja klicev zaračuna le maržo, ki v konkretnem primeru znaša 0,01 euro. Navedbe prosilca, da stranski udeleženec za zaključevanje na oštevilčenje 38643 in 38649 zaračunava bistveno več, kot pa za zaključevanje klicev na svoje mobilne numeracije 31, 41 in 51, so torej zavajajoče in v konkretnem postopku pravno nerelevantne, ker z ničemer ne prispevajo k previsu tehtnice v prid interesa javnosti za razkritje zahtevanega dokumenta.
Interes javnosti v zvezi s podatki, ki so del postopka nadzora na področju elektronskih komunikacij, ni tako natančen in ozek kot interes za nerazkritje informacij, temveč je abstraktne in splošne narave. Kaže se predvsem kot zahteva po preglednosti, odprtosti delovanja in v zavezi organov javnega sektorja, da delujejo odgovorno in skrbno pri odločanju o pomembnih javnih zadevah in pri porabi javnih sredstev. V obravnavani zadevi je tehtanje navedenih okoliščin Pooblaščenca pripeljalo do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo kot poslovna skrivnost stranskega udeleženca. Poudariti je treba, da je takšen rezultat testa vezan zlasti na vrsto dokumentov, ki jih je stranski udeleženec v skladu z določbami ZGD-1 opredelil kot poslovno skrivnost. V postopku izvajanja nadzora v zvezi z uporabo določenega številskega bloka poleg dokumentov s podatki, ki jih za namen postopka posreduje zavezanec, nastanejo tudi drugi dokumenti. V konkretnem postopku so poleg odgovora na poziv za izjasnitev in zapisnika o pregledu organa v prostorih stranskega udeleženca, do katerih je organ prosilcu omogočil le delni dostop (brez celotnih prilog), nastali še poziv za izjasnitev, vloga za podaljšanje roka odgovora na poziv za izjasnitev, sklep o podaljšanju roka, sklep o ustavitvi postopka, obvestilo predlagatelju o ukrepih inšpektorja in obvestilo o ukrepih inšpektorja, do katerih pa je bil prosilcu omogočen dostop v celoti. Z dostopom do določenih dokumentov je organ v zadostni meri javnosti omogočil, da se seznani z vsebino njegovega dela, in sicer v obsegu, ki ga dopušča interes varovanja poslovne skrivnosti stranskega udeleženca, ki je v konkretnem postopku nadzora nastopal kot zavezanec.
Po skrbni presoji navedenih okoliščin je priloge dokumentov št. 0602-1/2010/4 in št. 0602-1/2010/5, do katerih je dostop omejen zaradi obstoja izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, treba izvzeti iz prostega dostopa, saj bi njihovo razkritje povzročilo tolikšno škodo tržnemu položaju stranskega udeleženca, ki je interes javnosti za razkritje ne odtehta. Pooblaščenec ob tem pritrjuje navedbam stranskega udeleženca, iz katerih izhaja, da glede na vsebino spornih dokumentov nedvomno obstaja močan interes prosilca, da se seznani z vsemi tehničnimi podrobnostmi in podatki, ki odražajo »know-how« stranskega udeleženca in pomenijo njegovo konkurenčno prednost, vendar pa interesa prosilca ni mogoče enači z interesom javnosti. Podatki, ki jih zahteva prosilec, so morebiti interesantni zanj, nikakor pa niso v interesu javnosti, saj mora vsaka država, ki želi biti demokratična, sicer zagotavljati pravico do prostega dostopa do informacij javnega značaja, vendar pa mora hkrati vse državljane varovati pred zlorabo te pravice na njihovo škodo, kar vsekakor velja v primerih, ko bi bilo z razkritjem informacije lahko ogrožen tržni položaj stranskega udeleženca. Pri tem Pooblaščenec ugotavlja, da je nedvomno v interesu javnosti, da se ugotovi, kako država izvaja nadzor na področju elektronskih komunikacij. Vendar pa za dosego seznanjenosti javnosti na tej ravni zadošča, da se javnost seznani s potekom postopka nadzora na splošno in s končno odločitvijo. V konkretnem primeru je bilo temu zadoščeno. Seznanjenost javnosti s podatki, ki so poslovna skrivnost stranskega udeleženca, javnosti ne bi omogočila seznanitve z dodatnimi informacijami, ki bi bile v smislu kontrole nad izvajanjem nadzora na področju elektronskih komunikacij, ampak bi razkrila le podatke, ki so interesantni za prosilca kot konkurenta stranskega udeleženca. Slednji bi namreč na ta način pridobil zaupne podatke o svojem konkurentu, kar bi mu omogočilo, da bi neupravičeno gradil prednost na trgu. Pooblaščenec se strinja s stranskim udeležencem, ki zatrjuje, da bi razkritje vsebine spornih dokumentov pomenilo nedopusten poseg v zakoniti in legitimen interes stranskega udeleženca, da zavaruje tiste podatke, ki odražajo njegov »know-how,« ki je predmet njegovega lastnega razvoja in iskanja ustreznih tehničnih rešitev.
Interesu splošne javnosti je torej po oceni Pooblaščenca v danih okoliščinah zadoščeno s tem, da so v celoti prosto dostopni le nekateri dokumenti iz spisa organa št. 0602-1/2010, zlasti sklep o ustavitvi postopka, iz katerega izhaja, da stranski udeleženec ni storil kršite zakona ali drugega predpisa. Javnost je namreč tako v zadostni meri obveščena o tem, kako je bil konkretni nadzor izvršen, s čimer je zagotovljena preglednost dela organov in odgovornost ter s tem zmanjšana možnost neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev.
Presoja po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ je tako pripeljala do zaključka, da interes javnosti za dostop do zahtevanih podatkov ni močnejši od interesa varstva poslovne skrivnosti stranskega udeleženca, zaradi katerega so ti podatki varovani kot izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
5. Stroških postopka
Prosilec je po pooblaščencu v pritožbi priglasil naslednje stroške v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju ZodvT):
- nagrada za zastopanje po tar. št. 2200 ZOdvT: 100,00 EUR;
- pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 ZOdvT: 20,00 EUR;
- DDV po tar. št. 6007 ZOdvT, vpogled v javno evidenco DURS o zavezancih za plačilo DDV z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila 20%.
Drugi odstavek 15. člena ZDIJZ glede postopkovnih pravil, ki jih sam zakon ne ureja, napoti na subsidiarno uporabo določb ZUP. Za vprašanja postopka s pisno zahtevo, ki niso urejena z ZDIJZ, se uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek. ZUP za upravne postopke pred organi v prvem odstavku 53. člena določa, da smejo stranke v postopkih imeti pooblaščenca, ki jih zastopa v postopku. Drugi odstavek 53. člena še določa, da imajo dejanja v postopku, ki jih opravi pooblaščenec v mejah pooblastila, enak pravni učinek, kot če bi jih opravila sama stranka. Drugi odstavek 54. člena še podrobno določa, da se za zastopanje pred organom lahko pooblasti tudi odvetniška družba. Prosilec je torej upravičen imeti odvetnika, ta pa je za svoje delo v skladu s 114., 118. in 213. členom ZUP upravičen terjati plačilo.
Glede stroškov postopka, ki jih je priglasil prosilec, Pooblaščenec pojasnjuje, da so v skladu z določbo prvega odstavka 113. člena ZUP stroški postopka tisti stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglase, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.) in da gredo v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. Konkretni postopek se je začel na zahtevo prosilca, zato ta, v skladu z navedeno določbo prvega odstavka 113. člena ZUP, sam nosi stroške tega postopka.
6. Zaključek
Pooblaščenec je pritožbo prosilca kot neutemeljeno zavrnil iz razlogov po drugem odstavku 248. člena ZUP, saj je, kot izhaja iz obrazložitve te odločbe, ugotovil, da so bile v postopku na prvi stopnji sicer pomanjkljivosti, da pa niso bistvene (izostanek vročitve odločbe prve stopnje stranskemu udeležencu), saj je bila odločitev organa prve stopnje takšna, da je varovala interese stranskega udeleženca in to, da mu odločba prve stopnje ni bila vročena, zanj v konkretnem primeru ni imelo nikakršnih pravnih posledic. Pravno varstvo zoper odločbo prvostopenjskega organa bo stranski udeleženec namreč lahko uveljavljal tudi na podlagi odločbe Pooblaščenca.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl.prav.,
pooblaščenka