SIND d.o.o. - Splošna bolnišnica Dr. Franca Derganca Nova Gorica
+ -Številka: 090-170/2010/7
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Številka: 090-170/2010/
Datum: 4. 11. 2010
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) ter 2. odstavka 248. člena in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe SIND, Ljubljana, d.o.o., Verovškova 64, Ljubljana, ki jo zastopa Zmagoslav Marovt, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Splošne bolnišnice »dr. Franca Derganca« Nova Gorica, Padlih borcev 13a, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju organ) št. 252-1/2009-90 z dne 17. 5. 2010, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana odločba v zavrnilnem delu odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku trideset (30) dni od vročitve te odločbe posredovati serijsko številko stroja, navedeno na garancijskem listu, ki nosi naslov »IZJAVA« z dne 17. 5. 2010 in je bila pridobljena v okviru postopka javnega naročila »Balonska aortna črpalka«, JN 5412/2009.
V preostalem delu se zahteva zavrne.
2. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 22. 7. 2010 na organ vložil zahtevo za informacijo javnega značaja v postopku oddaje javnega naročila »Balonska aortna črpalka«, JN 5412/2009, in sicer je od organa zahteval posredovanje kopije pogodbe
o dobavi blaga, ki je predmet navedenega javnega naročila. Če je pogodba za dobavo Balonske aortne črpalke sklenjena, je prosilec organ pozval, da mu posreduje tudi kopijo tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe in kopijo garancijskega lista.
Organ je dne 9. 8. 2010 izdal odločbo št. 252-1/2009-102, s katero je odločil, da se prosilcu posreduje kopija pogodbe s ponudnikom THOMV F.E., d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana, o dobavi blaga, ki je predmet javnega naročila (BALONSKA AORTNA ČRPALKA, št. objave JN5412/2009). Zavrnil pa je dostop do kopije tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe in kopije garancijskega lista.
V obrazložitvi navedene odločbe je organ v uvodu povzel zahtevo prosilca, nato pa navedel, da je dne 2. 8. 2010 podjetje THOMV F.E. d.o.o. iz Ljubljane seznanil z zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja ter ga pozval k izjasnitvi glede obstoja morebitne poslovne skrivnosti po določilih 2.odst. 39. člena Zakona o gospodarskih družbah, vse upoštevaje določila 3. odst. 39. člena navedenega zakona. Organ je namreč ugotovil, da stranski udeleženec ob izročitvi informacij ni predložil internega akta družbe o varovanju poslovne skrivnosti, torej sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1.odst. 39. člena ZGD-1. Podjetje je v roku podalo odgovor, ki je priloga in sestavni del te odločitve. Organ je ob upoštevanju poslanega odgovora stranskega udeleženca z dne 6. 8.2010 in dejstva, da ZJN-2 zaradi načela transparentnosti zahteva javnost nekaterih dokumentov že neposredno (zaradi česar izjema poslovne skrivnosti, ob upoštevanju 3. odstavka 39. člena, zanje ne pride v poštev), sprejel odločitev, kot
izhaja iz izreka te odločbe, iz v nadaljevanju navedenih razlogov.
1. Kopija pogodbe s ponudnikom THOMV F.E., d.o.o., o dobavi blaga, ki je predmet javnega naročila (BALONSKA AORTNA ČRPALKA, št. objave JN5412/2009) - dostop se dovoli: Organ meni, da dokument ne predstavlja poslovne skrivnosti, pač pa je, v skladu z načelom javnosti in transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil v skladu z določili ZJN-2, po zakonu javen. Glede na navedeno tudi v skladu s 3. odst. 39. člena ZGD-1 tega podatka ne bi mogli označiti za poslovno skrivnost. Glede na navedeno je bila sprejeta odločitev, da se dostop dovoli.
2. Kopija tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe - dostop se zavrne: Organ je poudaril, da se je o zavrnitvi dostopa do te dokumentacije izrekel že v odločbi št. 252-1/2009-90 z dne 17. 5. 2010. Zoper odločbo je bila vložena pritožba, tako da je zadeva v obravnavi pri Informacijskem pooblaščencu in še ni zaključena.
Ne glede na navedeno pa organ ponovno navaja, da po njegovem mnenju gre za poslovno skrivnost v
objektivnem smislu, saj gre za vsebinske podatke, ki pomenijo konkretno tehnično sestavo oziroma
tehnološko rešitev ponujenega aparata. To je po mnenju organa za stranskega udeleženca občutljiv poslovni
podatek, ki bi lahko, znan širšemu krogu Ijudi, ogrozil njegovo konkurenčnost. Glede na navedeno organ
meni, da gre za poslovno skrivnost v objektivnem smislu, kar predstavlja izjemo po 2. točki 1. odst. 6. člena
ZDUZ, zato je na podlagi 26. člena ZDDZ sprejel odločitev, da se dostop zavrne.
3. Kopija garancijskega lista - dostop se delno dovoli: Organ ugotavlja, da so na navedeni izjavi,
poleg splošnih podatkov o nazivu, sedežu ter kontaktnih podatkih podjetja THOMV F.E., d.o.o. iz Ljubljane,
navedeni tudi podatki o predmetu pogodbe, to je podatki o nazivu, kataloški številki in proizvajalcu predmeta
pogodbe, že objavljeni v odločitvi DRK št. 018-028/2010-6 z dne 01.04.2010. Na navedeni izjavi je tudi
podatek o serijski številki, ki po mnenju organa edini lahko predstavlja izjemo iz 2. točke 1. odst. 6. člena
ZDIJZ. Glede na navedeno je organ sprejel odločitev, da se dostop delno dovoli, tako, da se podatek o
serijski številki prekrije.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilec dne 10. 8. 2010 pri organu vložil pritožbo, v kateri je v uvodu povzel odločitev organa v izpodbijani odločbi, nato pa navedel, da se z odločitvijo v zavrnilnem delu ne strinja, saj meni, da gre za prikrivanje dejstev in dokazov, iz katerih bi bilo mogoče dejansko ugotoviti, ali dobavljeni
predmet javnega naročila »Balonska aortna črpalka«, dejansko ustreza vsem zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije, ali ne. Prosilec tako prereka odločitev organa v delu, kjer je organ »podatek o serijski številki« določil kot izjemo iz 2. očke 1. odst. 6. člena ZDIJZ, saj je iz serijske številke možno v poznejših postopkih preveriti in ugotoviti, če je »aparat nov in zadnje generacije«, kar je bila bistvena zahteva pod točko ad2. Opredelitev - Navodil za izdelavo ponudbe. Prosilec nadalje navaja, da je dejstvo, da je prosilec preko Pooblaščenca prišel do kopije CE certifikata, ki ga je v ponudbo vložil izbrani ponudnik. V nadaljevanju prosilec navaja, kdo je certifikat izdal in kakšna je njegova vsebina, ter ugotavlja, da se navedeni CE certifikat nikakor (v ničemer) ne nanaša na ponujeno opremo, ki jo je ponudil izbrani ponudnik. Prosilec navaja, da je slednje razvidno tudi iz ponudbenega predračuna. Torej na podlagi dokumentov, ki jih je prosilec že pridobil preko Pooblaščenca, ima več kot dovolj razlogov za sum, da izbrani ponudnik, s katerim je naročnik sklenil pogodbo, ni dobavil predmeta javnega naročila s takšnimi karakteristikami, kot je naročnik v razpisu zahteval. Ker morajo biti postopki javnih naročil transparentni, prosilec zahteva, da se mu dostavijo kopije zahtevane dokumentacije, saj bo le tako lahko preveril, ali je izbrani ponudnik tudi v fazi realizacije pogodbe sledil naročnikovim zahtevam iz razpisa ali ne. Tukaj ne gre le za transparentnost postopka kot takšnega, temveč tudi za zagotavljanje temeljnega načela enakopravnosti, ki je zapisano v ZJN-2, kot tudi načela gospodarne rabe davkoplačevalskega denarja. V obrazložitvi svoje odločitve se organ sklicuje na tehnične podatke, ki bi, če bi bili dostopni širokemu krogu Ijudi, ogrozili konkurenčnost ponudnika, ki je dobavil predmet spornega
javnega naročila. Prosilec te razloge v celoti zavrača, saj glede na CE certifikat, ki ga je, kot rečeno pridobil s pomočjo pooblaščenke, sumi, da izbrani ponudnik ni dobavil črpalk s karakteristikami, kot so bile zahtevane. Javna naročila pa so javna tudi v faz« izvedbe, ne le do odločitve o oddaji naročila. Če bi prosilec prej imel CE certifikat, je prepričan, da bi uspel tudi v postopku revizije, saj je to kronski dokaz, da oprema izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam iz razpisa. Pa mu je bil takrat s strani naročnika oz. organa in DRkom ta certifikat prikrit, sedaj pa se očitno poskuša narediti isto. Tako prosilec v roku, ko je vlagal revizijo, ni
imel dokaza (CE certifikata), s katerim sedaj razpolaga. Za odškodninsko tožbo in uvedbo drugih postopkov pa mora prosilec pridobiti tudi (kopijo) tehnične dokumentacije in kopijo garancijskega lista (torej izvedbeno tehnično dokumentacijo in ne ponudbeno tehnično dokumentacijo, kot to napačno tolmačita dobavitelj in organ!), saj bo tudi s temi dokazili lahko zaščitil svoje z ustavo zagotovljene pravice in na zakonu zavarovane koristi. Namreč, ni dvoma, da bi moral dobavitelj naročniku (organu) po končani montaži pred primopredajo (glej točko 6.1 Pogoji - Tehnična in/ali kadrovska sposobnost podtočka 3.a-stran 10 Navodil za izdelavo ponudbe) predati tudi (izvedbeno) dokumentacijo, ki jo prosilec taksativno našteje. Prav tako prosilec v celoti prereka obrazložitev organa, ko le ta navaja, da so določeni podatki iz kopije garancijskega lista že razvidni iz odločitve Dkom št. 018-028/2010-6. Glede na prikrivanje Ce certifikat (v prejšnjem postopku IJZ), prosilec ne najde niti pravne niti dejanske podlage, da bi verjel naročniku. Sicer pa bo to preveril sam, ko bo dobil zahtevane
kopije. Če je vse jasno, res ni kaj skrivati. Glede na vse navedeno prosilec predlaga, da se pritožbi ugodi in se razveljavi odločitev organa v delu, ko mu je le ta zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrnil. Organ
naj prosilcu posreduje kopije tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe in kopijo garancijskega lista.
Dne 15. 9. 2010 je Pooblaščenec od organa prejel odstop pritožbe v pristojno odločanje. Ker organ po določilu drugega odstavka 245. člena ZUP Pooblaščencu ni priložil popolne dokumentacije, ki se tiče zadeve, ga je Pooblaščenec z dopisom št. 090-170/2010/4 z dne 11. 10. 2010 pozval, naj mu posreduje tudi dokumentacijo, ki je predmet prosilčeve pritožbe. Ob tem je izrecno opozoril, da prosilec zatrjuje, da je predmet zahteve »izvedbena tehnična dokumentacija«, zato v obravnavanem primeru naj ne bi šlo za dokumente, ki jih je organ posredoval prosilcu na podlagi odločbe Pooblaščenca z dne 31. 8. 2010, št. 090-117/2010/9. Pooblaščenec je zahtevano dokumentacijo prejel dne 19. 10. 2010. Ob tem je organ pojasnil, da je bila tehnična dokumentacija, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta pogodbe na podlagi in v skladu z odločbo Pooblaščenca št. 090-117/2010/9 z dne 31. 8. 2010 (1., 2., 5. in 6. alineje 1. točke izreka navedene odločbe), prosilcu že posredovana dne 13. 9. 2010 in jo je prejel dne 16. 9. 2010. Garancijski list z dne 17. 5. 2010 je prosilec prejel po odločbi organa s prekritimi podatki dne 10. 8. 2010.
Pritožba je delno utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz vložene pritožbe je prosilec v njej izrecno izpodbijal zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker mu organ ni omogočil dostopa do fotokopije tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe in kopije garancijskega lista. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je predmet presoje Pooblaščenca zgolj tisti del izpodbijane odločbe, ki mu oporeka prosilec v pritožbi, torej, ali fotokopija tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe in kopija garancijskega lista, izpolnjujejo pogoje za obstoj informacije javnega značaja.
2. Kriterij materializirane oblike
Glede na to, da je organ ob posredovanju dokumentacije navedel, da je bila tehnična dokumentacija, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta pogodbe na podlagi in v skladu z odločbo Pooblaščenca št. 090-117/2010/9 z dne 31. 8. 2010 (1., 2., 5. in 6. alineje 1. točke izreka navedene odločbe), prosilcu že posredovana dne 13. 9. 2010 in jo je prejel dne 16. 9. 2010, hkrati pa prosilec v pritožbi zatrjuje, da zahteva »izvedbeno tehnično dokumentacijo« ne pa »ponudbeno tehnično dokumentacijo«, je Pooblaščenec najprej ugotavljal, kaj je predmet zahteve prosilca.
V zahtevi z dne 22. 7. 2010 je prosilec navedel, da zahteva »kopijo tehnične dokumentacije, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe«, brez dodatnih pojasnil, ki jih je kasneje navajal v pritožbi. Z vpogledom v spis številka 090-117/2010/9 je Pooblaščenec ugotovil, da je tehnična dokumentacija, ki jo je organ posredoval na podlagi poziva z dne 11. 10. 2010, povsem identična dokumentaciji, o kateri je Pooblaščenec že pravnomočno odločil z odločbo št. 090-117/2010/9 z dne 31. 8. 2010. Za razjasnitev vprašanja, kaj sodi pod zahtevane dokumente z vidika zahteve z dne 22. 7. 2010, je Pooblaščenec dne 28. 10. 2010 opravil dodatne poizvedbe pri organu in ga ponovno pozval, da pojasni, kaj razume pod postavljeno zahtevo in če dejansko obstaja izvedbena tehnična dokumentacija, kot jo imenuje prosilec v pritožbi in je različna od ponudbene tehnične dokumentacije. Organ je pojasnil, da zahteve z dne 22. 7. 2010 ni mogoče razumeti na način, kot je kasneje v pritožbi razložil prosilec, zato vztraja pri odločitvi, da z drugimi dokumenti, ki se nanašajo na tehnične karakteristike predmeta pogodbe, ne razpolaga, razen s temi, ki jih je prosilcu že posredoval na podlagi odločbe Pooblaščenca.
Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da organ dejansko ne razpolaga z drugimi informacijami, ki bi predstavljale »tehnično dokumentacijo, iz katere izhajajo tehnične karakteristike predmeta te pogodbe«, razen s tisto, ki je bila prosilcu brez dvoma že posredovana dne 13. 9. 2010 in jo je prejel 16. 9. 2010, zato ni nobenega razloga, da bi se prosilcu posredovala še enkrat. To pomeni, da ni izpolnjen prvi pogoj iz 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja le tista informacija, s katero organ že razpolaga. Pooblaščenec pa pri tem tudi ne vidi razumnega razloga, da organu ne bi verjel. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ glede obravnavane zadeve navedel, da o dostopu do teh informacij že teče postopek pri Pooblaščencu, kar pomeni, da je nedvomno presojal dokumente, ki so bili prosilcu naknadno, po odločbi Pooblaščenca v drugem postopku številka 090-117/2010, že posredovani in torej ni presojal kakšnih drugih informacij. V takšnem primeru bi bila sicer pravilna odločitev, da bi organ s sklepom, v skladu s 4. odstavkom 129. člena ZUP, zahtevo prosilca v tem delu zavrgel, ker se je o isti upravni zadevi že vodil upravni postopek, vendar organ tega ni storil, temveč je odločal meritorno in zahtevo s sklicevanjem na izjemo zavrnil.
Tudi po oceni Pooblaščenca zahteva prosilca ni bila postavljena na način, kot je bilo kasneje obrazloženo v pritožbi, zato naštevanje dokumentov v pritožbi, ki po mnenju prosilca sodijo med »izvedbeno tehnično dokumentacijo«, razume kot novo zahtevo o kateri je organ zavezan odločiti v novem postopku v skladu z ZDIJZ. Pooblaščenec pa je kot pritožbeni organ pristojen preizkusiti pritožbo le v okviru postavljene zahteve, saj s pritožbo zahteve ni mogoče razširjati, lahko se jo le skrči.
Ker organ z zahtevanimi informacijami ne razpolaga, razen z že posredovanimi, zavezanci pa so v skladu z ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, razen v primerih, ko se informacije nahajajo v računalniških bazah, Pooblaščenec zaključuje, da pritožbi prosilca v tem delu ni mogoče ugoditi in jo je potrebno, na podlagi 2. odst. 248. čl. ZUP, zavrniti.
V delu pritožbe, ki se nanaša na garancijski list- izjavo z dne 17. 5. 2010 in jo je prosilec prejel po odločbi organa s prekritimi podatki dne 10. 8. 2010, pa je Pooblaščenec v nadaljevanju odločbe preizkusil, ali podatek o serijski številki, ki jo je organ prekril, dejansko predstavlja izjemo iz prosto dostopnih informacij, na kar se je skliceval organ.
3. Stranski udeleženec v postopku
V formalnem postopku dostopa do informacij javnega značaja mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Iz izpodbijane odločbe organa št. 252-1/2009-102 z dne 9. 8. 2010 je razvidno, da je bil v postopek na prvi stopnji pravilno pozvan ponudnik THOMY F.E. d.o.o. (v nadaljevanju stranski udeleženec), katerega ponudbene dokumente je zahteval prosilec.
Ker iz odstopljene pritožbe ni bilo razvidno, ali je organ po prejemu pritožbe ravnal v skladu z 241. členom ZUP in stranskemu udeležencu posredoval pritožbo prosilca, da se o njej izreče, je to storil Pooblaščenec. Stranskemu udeležencu, družbi THOMY F.E. d.o.o. je z dopisom št. 090-170/2010/2 z dne 17. 9. 2010, posredoval pritožbo prosilca ter ga pozval, naj v roku osmih dni poda svoj morebiten odgovor.
Stranski udeleženec THOMY F.E. d.o.o. je v dopisu z dne 23. 9. 2010 Pooblaščencu posredoval svoj odgovor, v katerem je navedel, da je po njegovih podatkih predmetna zadeva že bila obravnavana pri Pooblaščencu pod številko 090-117/2010/9 in izhaja iz odločbe z dne 31. 8. 2010.
4. Izjeme od prostega dostopa
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Organ se je v postopku na prvi stopnji v zvezi s podatkom o serijski številki navedeni na dokumentu z dne 17. 5. 2010, do katere je prosilcu zavrnil dostop, skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevana informacija, ki je predmet presoje Pooblaščenca, predstavlja zatrjevano izjemo.
4. 1. Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo ZGD-1, ki v 1. odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom (t.i. subjektivni kriterij). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (2. odstavek 39. člena ZGD-1, t.i. objektivni kriterij). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v 3. odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Takšna odredba namreč ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Iz izpodbijane odločbe organa št. 252-1/2009-102 z dne 9. 8. 2010 jasno izhaja, da v danem primeru stranski udeleženec ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila organu ni predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, niti garancijski list – izjava z dne 17. 5. 2010, ni bila vidno in nedvoumno označena kot poslovna skrivnost. Upoštevaje navedeno zahtevani dokument ne predstavlja poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. 1. odst. 39. čl. ZGD-1 namreč zahteva primarno aktivno ravnanje tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, s čimer mora ponudnik seznaniti tudi organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti.
Pooblaščenec je nadalje presojal, ali informacija o serijski številki na garancijskem listu, do katere je organ prosilcu dostop zavrnil, predstavlja poslovno skrivnost v skladu z 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
4. 2. Presoja informacije, ki je predmet tega pritožbenega postopka
Organ je prosilcu zavrnil dostop do serijske številke stroja, ki je navedena na garancijskem listu - IZJAVI z dne 17. 5. 2010, z obrazložitvijo, da gre v tem delu lahko za poslovno skrivnost v objektivnem smislu.
Pooblaščenec ugotavlja, da stranski udeleženec in organ nista z ničimer izkazala, da bi zahtevana informacija, predstavljala poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju. Organ je v izpodbijani odločbi zgolj na splošno navedel, da zahtevana informacija lahko predstavlja poslovno skrivnost, brez konkretnih argumentov, kako bi podatek o serijski številki stroja lahko vplival na tržni konkurenčni položaj stranskega udeleženca oziroma kakšna občutna škoda bi z razkritjem zahtevane informacije nastala stranskemu udeležencu.
Ob tem Pooblaščenec poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer najugodnejša končna cena, vendar pa se na najugodnejšo končno ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo potrebno dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Navedenemu stališču je Pooblaščenec sledil tudi pri presoji informacije, ki je predmet tega pritožbenega postopka.
Kot izhaja iz razpisne dokumentacije in na kar je opozoril tudi prosilec v pritožbi, je organ v okvir 2.7.1, Ad2) »bistvene zahteve« navedel, da mora biti aparat nov in zadnje generacije. Razpisna dokumentacija izrecno ne navaja na kakšen način ponudnik izkaže izpolnjevanje navedene zahteve, temveč zgolj na splošno določa, da ponudnik s podpisom izjave prevzame odgovornost za resničnost vseh podatkov v ponudbeni dokumentaciji. Slednje vsekakor ne more izvzeti nadzora javnosti nad izpolnjevanjem bistvenih zahtev naročnika. Serijska številka stroja je namenjena identifikaciji stroja, zagotavlja sledljivost, na osnovi katere se lahko določi leto proizvodnje in serijo. Predstavlja torej informacijo, na osnovi katere je mogoče preveriti izpolnjevanje bistvene zahteve naročnika, ali je stroj nov in zadnje generacije. Na podlagi navedenega podatek o serijski številki stroja zagotovo ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Zato je Pooblaščenec odločil, da v danem primeru ni podana izjema iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec na tem mestu omenja tudi izjavo predsednika Računskega sodišča RS, Igorja Šoltesa, ki je bila objavljena v Delu, januarja 2007, v kateri je poudaril, da mora javnost izvedeti, kako gospodarno se ravna z javnimi sredstvi. Opozoril pa je tudi na izjemno pomembno področje, to je skrbništvo nad pogodbami. Citat: «Nekateri naročniki namreč menijo, da je postopek zaključen, če se ta konča brez revizije oziroma ko je revizija zavrnjena. Nikakor! Takrat se šele začne! Zanima nas vprašanje, ali je blago, ki je predmet javnega naročanja, ustrezno oziroma takšno, kot je bilo zahtevano v pogodbi. Ali je bilo dobavljeno pravočasno? So bila plačila izvedena v predpisanih rokih? Precej pogosto se namreč zgodi, da storitev, še posebej pa blago, ne ustreza zahtevam v razpisni dokumentaciji. Ta del nadzora nad izvrševanjem pogodbe je dostikrat pomanjkljiv«.
Glede na navedeno Pooblaščenec posebej poudarja, da gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti. Javnost mora namreč imeti preko dostopa do informacij javnega značaja možnost preveriti, ali je predložena ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik, posledično pa tudi, ali je ponudnik dejansko izvedel oziroma dobavil tisto, kar se je zavezal s pogodbo. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil.
5. Obstoj drugih izjem za dostop do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilca, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
6. Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilca delno ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP, odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil in sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v izreku te odločbe. Organ je dolžan to izvršiti v roku 30 (trideset) dni od prejema te odločbe. V preostalem delu pa se zahteva prosilca zavrne.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka