SIND, Ljubljana, d.o.o. - UKC Maribor
+ -Številka: 090-162/2010/7
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Številka: 090-162/2010/7
Datum: 7. 10. 2010
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe SIND, Ljubljana, d.o.o., Verovškova 64, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Univerzitetnega kliničnega centra Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor (v nadaljevanju organ) št. NK.344/10 z dne 09. 08. 2010, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 30. 8. 2010 se ugodi in se izpodbijana odločba št. NK-344/10 z dne 09. 08. 2010 v zavrnilnem delu odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku trideset (30) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo potrdila proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare.
V preostalem delu se zahteva prosilca zavrne.
2. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 12. 7. 2010 na organ vložil zahtevo za informacijo javnega značaja v postopku oddaje javnega naročila za dobavo blaga JN »Intraaortni črpalki s potrošnim materialom«, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 14. 12. 2009, številka objave JN10356/2009 in v Uradnem listu EU, datum objave 16. 12. 2009, številka objave 2009/S 242-346432. V zvezi z navedenim postopkom javnega naročila je prosilec zahteval fotokopije dokumentov, ki jih je v tem postopku predložil izbrani ponudnik Thomy F.E., d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana (v nadaljevanju stranski udeleženec), in sicer fotokopije:
1. potrdila proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare, oz. v kolikor izbrani ponudnik nima lastne servisne mreže, potrdilo proizvajalca pooblaščenemu servisu, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme;
2. CE certifikata za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow;
3. vse ostale korespondence med izbranim ponudnikom in naročnikom v zvezi z izvedbo predmetnega javnega naročila.
Ker je stranski udeleženec dokumenta iz prve in druge točke zahteve prosilca v postopku oddaje javnega naročila označil z oznako »zaupno«, ga je organ še pred izdajo odločbe kot stranko v postopku pozval, da se opredeli glede tega, ali so zahtevani dokumenti lahko prosto dostopni.
Stranski udeleženec je dne 26. 7. 2010 organu odgovoril, da je bilo prosilcu dne 15. 7. 2010 na vpogledu v ponudbo omogočeno vpogledati v zahtevana dokumenta. Tako sta bila prosilcu zahtevana dokumenta javno dostopna, v njih je vpogledal in jih tudi dobesedno prepisal, zato stranski udeleženec nasprotuje in prepoveduje kakršnokoli fotokopiranje zahtevanih dokumentov.
Organ je dne 09. 08. 2010 izdal odločbo št. NK-344/10, s katero je zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrnil v prvi in drugi točki, v tretji pa ji je ugodil. Iz odločbe izhaja, da je organ vpogled v dokumenta iz prve in druge točke zahteve prosilca zavrnil, ker je stranski udeleženec v ponudbi za predmetno javno naročilo predložil sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost in kot zaupna označil zahtevana dokumenta. Zato je organ ob upoštevanju 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ dostop do zahtevanih dokumentov zavrnil.
Dne 30. 8. 2010 je prosilec zoper predmetno odločbo pri organu vložil pritožbo, iz katere izhaja, da se ne strinja z zavrnitvijo posredovanja fotokopij iz prve in druge točke njegove zahteve, saj stranski udeleženec tega ne more prepovedati. Stranski udeleženec je namreč zahtevano dokumentacijo predložil prostovoljno v okviru uradnega postopka z namenom, da bi dokazal pravilnost in popolnost svoje ponudbe, kar je bil pogoj iz razpisa. Gre za temeljno načelo transparentnosti postopka javnega naročanja.
Organ je pritožbo prosilca kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, skupaj s spisovno dokumentacijo, dne 2. 9. 2010 odstopil Pooblaščencu.
Po prejetju pritožbe v reševanje je Pooblaščenec le-to posredoval stranskemu udeležencu, družbi THOMY F.E. d.o.o., z dopisom št. 090-162/2010/2 z dne 14. 9. 2010, ter ga pozval, naj v roku osmih dni poda svoj morebiten odgovor.
Odgovor stranskega udeleženca je Pooblaščenec prejel dne 24. 9. 2010, v odgovoru pa je stranski udeleženec navedel, da je fotokopijo CE certifikata za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow, prosilec že prejel na podlagi odločbe Pooblaščenca št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010. Glede zahteve po fotokopiji potrdila proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare, je stranski udeleženec navedel, da gre za dokument, ki ga je označil kot poslovno skrivnost, zaradi česar posredovanje zahtevanega dokumenta prosilcu ni dovoljeno.
Pooblaščenec je dne 29. 9. 2010 organ pozval, naj pojasni ali je prosilec res že prejel zahtevana dokumenta na podlagi odločbe Pooblaščenca št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010 in v kolikor v zahtevah prosilca z dne 1. 3. 2010 in z dne 12. 7. 2010 ne gre za iste dokumente – v čem se ti dokumenti razlikujejo.
Organ je dne 5. 10. 2010 Pooblaščencu odgovoril, da je po pregledu dokumentacije ugotovil, da je prosilec dejansko fotokopijo CE certifikata za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow, že prejel na podlagi navedene odločbe Pooblaščenca. Hkrati pa je organ navedel tudi, da potrdila proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare, prosilec še ni prejel, saj je organ ta dokument prejel šele po pozivu stranskega udeleženca k dopolnitvi formalno nepopolne vloge, dne 14. 6. 2010. Z odločbo Pooblaščenca št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010 je bilo tako odločeno le o posredovanju fotokopije potrdila proizvajalca za intraaortno črpalko, ne pa tudi za doppler.
Pritožba je utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Pooblaščenec se je v tem pritožbenem postopku omejil na presojo dokumentov, ki jih prosilec v pritožbi izrecno navaja, in sicer:
1. potrdilo proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare, oz. v kolikor izbrani ponudnik nima lastne servisne mreže, potrdilo proizvajalca pooblaščenemu servisu, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme;
2. CE certifikat za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow.
2. Stranski udeleženci v postopku
V formalnem postopku dostopa do informacij javnega značaja mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Iz izpodbijane odločbe organa št. NK-344/10 z dne 09. 08 . 2010 je razvidno, da je bil v postopek na prvi stopnji pozvan izbrani ponudnik THOMY F.E. d.o.o. (v nadaljevanju stranski udeleženec), katerega ponudbene dokumente je zahteval prosilec. Organ je stranskega udeleženca kot stranko v postopku pozval, da se opredeli do tega, ali so navedeni dokumenti lahko prosto dostopni.
Stranski udeleženec je dne 26. 7. 2010 organu odgovoril, da je prosilec dne 15. 7. 2010 na vpogledu v ponudbo v zahtevana dokumenta vpogledal in ju tudi dobesedno prepisal. S tem se je v celoti realizirala njegova pravica, vezana na dostopnost informacij, izrecno pa stranski udeleženec nasprotuje in prepoveduje kakršnokoli fotokopiranje zahtevanih dokumentov. Ker sta dokumenta označena kot zaupna, sta dostopna samo naročniku, ostalim pa le ob prisotnosti predstavnika stranskega udeleženca.
Po prejetju pritožbe v reševanje je Pooblaščenec ugotovil, da organ po prejemu pritožbe ni ravnal v skladu z 241. členom ZUP in stranskemu udeležencu ni posredoval pritožbe prosilca, da se o njej izreče. V skladu z navedenim je pritožbo prosilca stranskemu udeležencu, družbi THOMY F.E. d.o.o., z dopisom št. 090-162/2010/2 z dne 14. 8. 2010, posredoval Pooblaščenec sam ter ga pozval, naj v roku osmih dni poda svoj morebiten odgovor.
Stranski udeleženec THOMY F.E. d.o.o. je v dopisu z dne 24. 9. 2010 Pooblaščencu posredoval svoj odgovor, v katerem je navedel, da je v svoji ponudbi v postopku javnega naročila celotno ponudbo označil kot zaupno, zaradi česar je po njegovem mnenju podana izjema od dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Stranski udeleženec je še priložil interni akt »Določitev poslovnih skrivnosti« z dne 1. 6. 2007 ter navedel, da zaupnost tehnične dokumentacije od njega terjajo tudi dobavitelji. Kljub označbi z zaupno je prosilec imel dvakrat možnost vpogleda pri naročniku v vse zahtevane dokumente, kljub temu je zaprosil še za njihovo fotokopijo. Prosilec je fotokopijo dokumenta iz druge točke njegove zahteve (CE certifikata) s strani organa že prejel in ga predložil zahtevku za revizijo.
3. Pojem informacije javnega značaja in obstoj informacij v konkretnem primeru
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti zakonu, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/1991, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju Ustava RS).
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
2.) organ mora z njo razpolagati;
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti. Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil.
Pooblaščenec je ugotovil, da vsi dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, spadajo v delovno področje organa, saj se nanašajo na javna naročila, ki jih je organ kot zavezanec po Zakonu o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2), izvajal v skladu z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja. Prav tako se informacije, ki jih prosilec zahteva, nahajajo v materializirani in organ z njimi razpolaga, saj jih je Pooblaščencu tudi posredoval.
4. Dokumenti, s katerimi prosilec že razpolaga
Iz dokumentov konkretne zadeve in navedb organa je razvidno, da je prosilec enega od zahtevanih dokumentov na podlagi odločbe Informacijskega pooblaščenca št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010 že prejel in torej z njim že razpolaga. Prosilec je namreč v zahtevi z dne 1. 3. 2010 zahteval tudi kopijo CE certifikata za opremo intraaortne črpalke s potrošnim materialom. Organ je navedeno zahtevo zavrnil, Pooblaščenec pa je pritožbi prosilca ugodil in organu z odločbo št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010 naložil, da prosilcu posreduje fotokopijo certifikata CE št. 511137.
Dne 12. 7. 2010 je prosilec zahteval CE certifikat za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow. Po pregledu dokumentacije v zadevi št. 090-77/2010 in predložene dokumentacije v predmetni zadevi (št. 090-162/2010) Pooblaščenec ugotavlja, da gre za isti certifikat. Kot je namreč pojasnil organ (in kot prav tako izhaja iz sklepa, s katerim je organ dne 23. 8. 2010 odločil o sklepu za revizijo in ki je bil dne 30. 8. 2010 vročen tudi prosilcu), se certifikat CE št. 511137 nanaša na celovito zagotavljanje kakovosti, ki zajema celotni produkt, tako design, razvoj in izdelavo, vključno s sestavnimi deli in priborom za to linijo izdelkov. Intraaortna črpalka se smatra kot dodatek (accessory) k medicinskemu pripomočku intraaortnem balonskem katetru. Certifikat se torej nanaša tako na intraaortne balonske katetre kot tudi na intraaortno balonsko črpalko in tako ne obstaja poseben CE certifikat za opremo – intraaortno balonsko črpalko – in posebej za potrošni material – intraaortne balonske katetre.
Iz predložene dokumentacije izhaja, da je bil na podlagi odločbe Pooblaščenca št. 090-77/2010/6 z dne 5. 7. 2010 prosilcu navedeni certifikat vročen dne 13. 7. 2010.
Navedeno pomeni, da prosilec dostopa do navedenega dokumenta ne zahteva prvič. Pooblaščenec je mnenja, da isti prosilec v postopku po ZDIJZ ne more več kot enkrat zahtevati iste informacije javnega značaja, saj zato nima več pravovarstvenega interesa, če je bilo njegovi predhodni zahtevi za dostop že ugodeno. Zaradi tega lahko organ takrat, ko prejme zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, ki jo je prosilcu že poslal oziroma mu je omogočil vpogled vanjo, takšno zahtevo zavrže na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP in ne le zavrne. Po tej določbi ZUP se namreč zahteva zavrže, kadar je bilo o isti stvari že pravnomočno odločeno, stranka pa je z odločbo pridobila pravice. V tem primeru je prosilec namreč pridobil pravico s tem, da je bilo njegovi predhodni zahtevi za dostop že ugodeno in da mu je organ zahtevani dokument tudi posredoval.
Določba 26. člena ZDIJZ sicer določa, da se zahteva za dostop do informacij javnega značaja lahko zavrne samo, kadar zahtevana informacija predstavlja eno izmed izjem iz 6. člena ZDIJZ. To pomeni, da ZDIJZ zavrnitve zahteve iz razloga njenega ponavljanja, oziroma iz razloga, da je bil dostop do informacij javnega značaja že omogočen, ne predvideva. Vendar pa je v obravnavani zadevi bistveno, da je bil prosilcu zahtevani dokument že posredovan, in sicer na podlagi pravnomočne odločbe Informacijskega pooblaščenca. Tako prosilec pri takšni zahtevi ne more več imeti pravovarstvenega interesa (prim. Komentar Ustave RS, Lovro Šturm (urednik), Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije 2002, komentar k 156., 161. in 162. čl.), da bi tudi v ponovljeni zahtevi dobil isti dokument. Prosilec zato v konkretnem primeru ne uživa pravnega varstva in z zahtevo v tem delu ne more uspeti. V skladu s tem je Pooblaščenec, po tem, ko je odpravil odločbo organa na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP in sam odločil o zadevi, njegovo zahtevo v tem delu zavrnil
5. Izjeme od prostega dostopa
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Organ se je v postopku na prvi stopnji v zvezi z dokumenti, do katerih je prosilcu zavrnil dostop, skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, ki so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Ker je Pooblaščenec glede dokumenta CE certifikat za ponujeni intraaortni balonski črpalki AutoCAT2WAVE, tip IAP-0500 proizvajalca Teleflex-Arrow ugotovil, da ga prosilec že ima (glej točko 4. obrazložitve odločbe), je v nadaljevanju presojal obstoj izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ le za potrdilo proizvajalca opreme, da je izbrani ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujenega dopplerja DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare.
5. 1. Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo ZGD-1, ki v 1. odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom (t.i. subjektivni kriterij). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (2. odstavek 39. člena ZGD-1, t.i. objektivni kriterij). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v 3. odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
5.1.1. Subjektivni kriterij
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Takšna odredba namreč ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Ključna vprašanja za presojo pravilnosti izpodbijane odločbe z vidika aplikacije izjeme varstva poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju so v konkretnem primeru:
- obstoj in veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti,
- ali sklep o poslovni skrivnosti zajema zahtevane dokumente oziroma katere podatke iz zahtevane dokumentacije zajema in
- ali so med zahtevanimi dokumenti, ki so zajeti s sklepom o poslovni skrivnosti, tudi dokumenti in podatki, ki jih ni mogoče razglasiti za poslovno skrivnost, zaradi česar ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja.
Pooblaščenec ugotavlja, da je izbrani ponudnik dne 25. 1. 2010, v zvezi s predmetnim javnim naročilom, izdal »Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost«. V njem je kot poslovna skrivnost opredeljena celotna vsebina ponudbe, razen dela, ki je po zakonu javen (navedba ponudnika in delov, ki se nanašajo na merila – končne ponudbene cene).
Pooblaščenec ocenjuje, da obravnavani sklep s formalnega vidika ustreza pojmu sklepa o poslovni skrivnosti iz prvega odstavka 39. in prvega odstavka 40. člena ZGD-1. Sklep namreč identificira dokumente, na katere se nanaša (to so vsi dokumenti v ponudbi, ki je notarsko speta v mapo), nadalje določa način varovanja poslovne skrivnosti (tako, da se nepooblaščenim osebam prepoveduje vpogled ali drug način seznanitve z vsebino), določa pa tudi odgovornost za kršitev (to je civilnopravna odgovornost), ter osebe, ki so poslovno skrivnost dolžne varovati (to so osebe zunaj gospodarske družbe). Poleg tega je nedvomno mogoče potrditi avtentičnost sklepa ter dejstvo, da je bil izdan pravočasno, tj. še preden je bila podana zahteva prosilca oziroma je bila izdana izpodbijana odločba. Izhodiščno pravilo je, da splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti ni v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost. Besedilo obravnavanega sklepa je konkretizirano do te mere, da iz varstva izključuje le identifikacijske podatke o izbranem ponudniku ter podatke o končni ponudbeni ceni, ki predstavlja izpolnjevanje meril javnega razpisa. Iz razpisne dokumentacije organa je razvidno, da je merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika najnižja končna ponudbena vrednost, ki se izraža v seštevku vrednosti ponudbe za opremo ter vrednosti potrošnega materiala za štiri leta.
Po določbi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni – gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. ZDIJZ v tretjem odstavku 6. člena določa, da se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. V tesni zvezi z navedenim je določba drugega odstavka 22. člena ZJN-2, iz katere izhaja, da so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Pri presojanju obstoja poslovne skrivnosti je treba upoštevati, da mnogi podatki, ki jih vsebuje zahtevana dokumentacija, predstavljajo pogoj oziroma merilo za izbor. To izhodišče vodi v zaključek, da je vrsta podatkov, ki jih je dopustno razkriti javnosti (ker izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril za izbor v postopku javnega naročila), deležna nižjega nivoja varstva z vidika varovanja poslovne skrivnosti. Ob tem Pooblaščenec opozarja še na odločbo Državne revizijske komisije št. 018-22/2006-33-554, ki je glede navedenega odločila, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. Državna revizijska komisija je odločila (že v več primerih), da javnega dela ponudbe ne predstavljajo le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje. Javnost mora namreč imeti, preko dostopa do informacij javnega značaja, možnost preveriti, ali je predložena ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil. Pri tem dejstvo, da je v revizijskem postopku Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-85/2010-4 (20. 5. 2010) zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, nima vpliva, saj je relevantno dejansko in pravno stanje, ki je obstajalo v času izdaje izpodbijane odločbe. Poudariti je potrebno, da v konkretnem primeru pogoj za izbor ponudnika nikakor ni samo končno merilo – najugodnejša končna cena (kot to zatrjuje izbrani ponudnik v sklepu o poslovni skrivnosti), pač pa tudi vse ostale zahteve oziroma pogoji, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo potrebno dokazati z ustreznimi listinami. Na najugodnejšo končno ceno se namreč ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, tj. če ponudba ni popolna (pravočasna, primerna, sprejemljiva in pravilna). Tudi iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. NK-57/10, z dne 9. 2. 2009 jasno izhaja, da je organ v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb ugotavljal: pravočasnost, primernost, pravilnost in sprejemljivost ponudb. V zvezi s podatki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev za izbor ponudnika, Pooblaščenec ugotavlja, da Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (v zvezi z javnim naročilom za »intraaortni črpalki s potrošnim materialom«, december 2009) na 6. in nadaljnjih straneh določajo, da mora ponudnik v času oddaje ponudbe izpolnjevati pogoje, določene v točki »2.12 Obvezni pogoji«, da lahko sodeluje v postopku. Organ je torej ugotavljal sposobnost ponudnikov na osnovi izpolnjevanja, med drugim tudi pogoja, da zagotavlja s strani proizvajalca opreme pooblaščen in usposobljen servis za vso ponujeno opremo, torej tudi za ponujeni doppler DOPPLEX tip. D900m proizvajalca Huntleigh Healthcare. Iz obvestila o oddaji javnega naročila št. NK-57/10, z dne 9. 2. 2010, poročila o oddaji javnega naročila, z dne 4. 2. 2010 in razpisne dokumentacije organa (npr. Navodilo ponudnikom za izdelavo ponudbe, obvestilo o naročilu, …) jasno izhaja, da zgornje zahteve predstavljajo pogoje, od izpolnjevanja katerih je odvisna odločitev organa o izbiri ponudnika. Zato se na vsebino dokumentov, ki dokazujejo izpolnjevanje zgornjih pogojev, nikakor ne more raztezati veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti. V skladu s tem je Pooblaščenec zaključil, da ne gre za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju.
5.1.2. Objektivni kriterij
Pooblaščenec je nadalje presojal, ali dokumenti, do katerih je organ prosilcu dostop zavrnil, predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pri presoji, ali gre za poslovno skrivnost po 2. odst. 39. čl. ZGD-1, so se v teoriji razvile smernice, ki so bile Pooblaščencu v pomoč pri oceni, ali bi razkritje določenega podatka družbi očitno povzročilo škodo. Vprašanje, ali katerakoli posamezna informacija prestavlja poslovno skrivnost, je dejansko vprašanje, pri katerem je treba upoštevati naslednje okoliščine:
1. obseg, v katerem je informacija znana izven kroga poslovanja (družbe);
2. obseg, v katerem je informacija znana zaposlenim in drugim osebam, vključenim v poslovanje (družbe);
3. obseg ukrepov, ki jih je družba uporabila za varovanje zaupnosti informacije;
4. vrednost informacije za družbo in njene konkurente;
5. količina truda in denarnih sredstev, ki jih je družba porabila za razvoj informacije (in)
6. preprostost ali težavnost postopanja, s katerim bi drugi informacijo lahko pridobili ali duplicirali.
Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«.
Določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 pa velja tako kot v primeru subjektivnega kriterija tudi kot izjema od objektivnega kriterija, torej, da se za poslovno skrivnost tudi po objektivnem kriteriju ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Glede na to, da je Pooblaščenec ugotovil obstoj izjeme iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 od subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 (glej točko 5.1.1.), Pooblaščenec ugotavlja, da ta izjema izključuje tudi obstoj objektivnega kriterija po drugem odstavku 39. člena ZGD-1. Posledično je Pooblaščenec ugotovil, da ni podana poslovna skrivnost po objektivnem kriteriju iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1.
6. Obstoj drugih izjem za dostop do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilca, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
7. Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilca ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP, odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil in sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v izreku te odločbe. Organ je dolžan to izvršiti v roku 30 (trideset) dni od prejema te odločbe. V preostalem delu pa se zahteva prosilca zavrne, ker mu je bil zahtevani dokument že posredovan.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka