IMEXA d.o.o. - Ministrstvo za obrambo
+ -Številka: 090-160/2010/5
Kategorije: Poslovna skrivnost, Javna naročila
Številka: 090-160/2010/
Datum: 13. 9. 2010
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe IMEXA d.o.o., Zaloška cesta 163, Ljubljana, ki jo zastopa direktor Damijan Bokalič (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Ministrstva RS za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-15/2010-3 z dne 15. 6. 2010, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Organ je dolžan prosilcu v roku deset (10) dni od vročitve te odločbe v obliki fotokopije posredovati naslednje informacije javnega značaja iz ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010« v postopku javnega naročila »MORS 27/2010-PZPb, za nakup orodja za splošna dela«:
- podatke iz stolpca pod zaporedno št. 3 »Odgovori ponudnika«, v prilogi št. 2a, 1. Sklop - Orodje, pri čemer je organ dolžan izbrisati podatke o imenu proizvajalca in šifri produkta, kjer so ti podatki navedeni,
- podatke iz stolpca pod zaporedno št. 3 »Odgovori ponudnika« v prilogi št. 2b, 2. Sklop - Električno orodje, pri čemer je organ dolžan izbrisati podatke o imenu proizvajalca in šifri produkta, kjer so ti podatki navedeni,
V preostalem delu se zahteva prosilca zavrne.
2. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 18. 5. 2010 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja in od organa zahteval kopijo ali elektronski zapis celotne ponudbe izbranega ponudnika Merkur d.d., vključno z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, podpisano pogodbo z izbranim ponudnikom in zapisnik o prevzemu zahtevane opreme v postopku javnega naročila »MORS 27/2010-PZPb, za nakup orodja za splošna dela«.
Organ je dne 31. 5. 2010 v postopek z dopisom pozval družbo Merkur, d.d. (v nadaljevanju stranski udeleženec), naj se kot stranski udeleženec izjasni, ali obstajajo, in kakšen je obseg zadržkov za dovolitev dostopa do informacij, ki jih zahtevani dokumenti vsebujejo. Organ je odgovor stranskega udeleženca prejel dne 10. 6. 2010.
V skladu s prejetim odgovorom stranskega udeleženca, je organ dne 15. 6. 2010 izdal odločbo št. 090-15/2010-3, s katero je zahtevi prosilca delno ugodil, in sicer je organ odločil, da se prosilcu posreduje naslednje informacije javnega značaja, ki izhajajo iz dokumentacije javnega naročila »MORS št. 27/2010-PZPb, za nakup orodja za splošna dela« :
- zapisnik o kontroli kakovosti storitve/blaga št. 4300-182/2010-5 z dne 3. 6. 2010 v celoti;
- pogodbo št. 4300-182/2010-1 z dne 13. 5. 2010, razen 2. in 8. člena pogodbe in prilog pogodbe od 1-25.
- ponudbo »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010«, razen drugega stolpca priloge ponudbe št. 2a za 1. Sklop - Orodje: »Odgovori ponudnika« in prilog ponudbe od 1 do 25.
V obrazložitvi odločbe je organ zapisal, da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja in organ z njimi razpolaga. Stranski udeleženec je s sklepom z oznako »JN« z dne 11. 3. 2010 določene podatke v ponudbi in pogodbi označil kot poslovno skrivnost ter svojo odločitev potrdil v dopisu »odgovor« z dne 9. 6. 2010. Tako je stranski udeleženec subjektivno s sklepom odločil, kateri podatki zanj predstavljajo poslovno skrivnost. Organ kot naročnik je dolžan varovati poslovno skrivnost ponudnika, mora pa dopustiti vpogled v tiste dele dokumentacije, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšega ponudnika. Organ še dodatno navaja, da nabor ponujenih artiklov in poslovne povezave oz. nabor dobaviteljev posameznega ponudnika, predstavljajo poslovno skrivnost, saj je od kakovosti ponujenega in cene, ki jo dosežejo pri svojem proizvajalcu ponujenih izdelkov, odvisna njihova tržna uspešnost. Oboje pa pomeni konkurenčno prednost na trgu in je zato lahko poslovna skrivnost. V skladu z navedenim je organ z uporabo delnega dostopa iz 7. člena ZDIJZ zahtevi prosilca delno ugodil, na način, da se dostop do ponudbe in pogodbe dovoli tako, da podatki, ki so bili subjektivno določeni kot poslovna skrivnost, ne bodo vidni. Organ je v celoti ugodil dostop do zahtevanega zapisnik o kontroli kakovosti storitve/blaga, ker tam navedeni podatki ne predstavljajo nobene izmed izjem, zaradi katerih se dostop lahko zavrne.
Prosilec je dne 29. 6. 2010 pri organu vložil pritožbo zoper odločbo št. 090-15/2010-3 z dne 15. 6. 2010, s katero je organ pozval, naj mu omogoči vpogled v zahtevan del dokumentacije javnega naročila v celoti, skladno z njegovo prvotno zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 18. 5. 2010.
Organ je pritožbo prosilca, skladno s 241. členom ZUP, z dopisom št. 090-15/2010-5 z dne 9. 7. 2010, posredoval stranskemu udeležencu in ga pozval, naj se kot stranka z nasprotnimi interesi v osmih dneh od prejema obvestila izreče o navedbah iz priložene pritožbe. Organ je prejel odgovor stranskega udeleženca dne 16. 7. 2010.
Organ je pritožbo prosilca, skupaj s spisovno dokumentacijo, v skladu s 245. členom ZUP, z dopisom št. 090-15/2010-7 z dne 25. 8. 2010, odstopil v reševanje Pooblaščencu, ki jo je prejel dne 1. 9. 2010. V spremnem dopisu je organ navedel, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe. Organ je navedel še, da svoje odločbe ne namerava nadomestiti z novo, saj pritožba ne vsebuje novih dejstev oz. dokazov, prav tako pa se nista spremenila ne pravno, ne dejansko stanje.
Ker organ v skladu z določilom 2. odstavka 245. člena ZUP Pooblaščencu ni priložil popolne dokumentacije, ki se tiče zadeve, ga je Pooblaščenec z dopisom št. 090-160/2010/2 z dne 2. 9. 2010 pozval, naj mu posreduje zahtevano pogodbo št. 4300-182/2010-1 z dne 13. 5. 2010, vključno s podatki, ki so bili za potrebe posredovanja prosilcu prikriti. Pooblaščenec je prejel navedeno dokumentacijo dne 9. 9. 2010.
Dne 2. 9. 2010 je Pooblaščenec opravil še dodatne poizvedbe pri organu glede Sklepa o določitvi zaupnih podatkov, z oznako »JN«, z dne 11. 3. 2010.
Pritožba je delno utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Pooblaščenec se je v pritožbenem postopku omejil na presojo podatkov, ki so bili ob posredovanju prosilcu z izvedbo delnega dostopa prekriti oz. na presojo dokumentov, ki prosilcu niso bili posredovani, in sicer:
- 2. in 8. člen pogodbe št. 4300-182/2010-1 z dne 13. 5. 2010 (prikriti so bili samo podatki o tehnični oznaki artiklov) in priloge pogodbe od 1-25 (to so dokumenti, ki predstavljajo priloge same ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010« - glej 3. alinejo),
- priloge ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010« od 1 do 25,
- podatki iz drugega stolpca (oz. stolpca pod zap. št. 3) priloge ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010«, št. 2a za 1. Sklop - Orodje: »Odgovori ponudnika«,
- podatki iz stolpca pod zap. št. 3 priloge ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010«, št. 2b za 2. Sklop - Električno orodje: »Odgovori ponudnika« (Pooblaščenec je namreč ob vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotovi, da so bili prosilcu prekriti tudi podatki iz te alineje, ki pa v sami izpodbijani odločbi, po očitni pomoti organa, niso omenjeni).
2. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti zakonu, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/1991, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju Ustava RS). Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člen ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa zato, ker je podana kakšna od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
2.) organ mora z njo razpolagati;
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti. Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil.
V konkretnem primeru ni sporno, da vsi dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, spadajo v delovno področje organa, saj se nanašajo na javna naročila, ki jih je organ kot zavezanec po Zakonu o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2), izvajal v skladu z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja. Prav tako se informacije, ki jih prosilec zahteva, nahajajo v materializirani obliki in organ z njimi razpolaga, saj jih je Pooblaščencu tudi posredoval.
V obravnavanem primeru so torej izpolnjeni vsi trije pogoji iz 4. člena ZDIJZ za obstoj informacije javnega značaja, zato je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali gre za informacije javnega značaja, ki so prosto dostopne, ali pa je podana katera izmed izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacije lahko zavrne.
3. Stranski udeleženci v postopku
V formalnem postopku dostopa do informacij javnega značaja mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Iz s strani organa posredovane spisovne dokumentacije je razvidno, da je bil v postopek na prvi stopnji pozvan stranski udeleženec, ki je bil v postopku javnega naročila izbrani ponudnik, njegova ponudbena dokumentacija pa je predmet konkretnega postopka po ZDIJZ.
Stranski udeleženec je z dopisom z dne 9. 6. 2010 na poziv organa odgovoril, da je v fazi oddaje ponudbe opredelil podatke, ki so poslovna skrivnost, ker na tak način ščiti interese družbe pred razkritjem informacij, s tem zagotavlja konkurenčnost in obstoj na trgu ter ščiti podjetniško pobudo in omejuje promet z informacijami, ki bi lahko ogrožale tiste prednosti podjetja, ki so bile ustvarjene kapitalom in delom podjetja ter bi mu razkritje le-teh povzročilo škodo in izgubo prednosti na trgu. Stranski udeleženec je tudi navedel, da so bili podatki, ki so bili razkriti že pri odpiranju ponudb, dani na vpogled vsem ponudnikom, ki so si lahko po posameznih sklopih pridobili podatke o ceni po določenih sklopih ponujene opreme. Glede na to, da so bili podatki dovolj konkretni (št. kosov in skupna cena) po posameznih sklopih orodja, bi v primeru razkritja še večjih tehničnih specifikacij, bile razkrite vse podrobnosti ponujenih artiklov in bi s parjenjem tako pridobljenih podatkov, konkurenčna družba prišla do podatkov, za katere je očitno, da bi stranskemu udeležencu, z njihovo uporabo, nastala občutna škoda, ker bi tako izgubili konkurenčno prednost. Prosilec bi lahko povezal komercialni naziv ter tehnične specifikacije s ponudbeno ceno, torej bi lahko informacije, ki bi jih na ta način pridobil, uporabil pri naslednjem javnem naročilu oziroma za morebitno zniževanje cen pri dobaviteljih. To pa pomeni, da bi stranskemu udeležencu nastajala in nastala občutna poslovna škoda in je potrebno, v skladu z določbami 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09-UPB3, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1), takšno škodo preprečiti.
Po seznanitvi s pritožbo prosilca je stranski udeleženec dne 15. 7. 2010 podal odgovor, da delno zavrnilna odločba št. 090-15/2010-3 z dne 15. 6. 2010 zadovoljivo ščiti njegove interese, kot družbe, ki je uspela na razpisu, kot ponudnik orodja za splošna dela in varuje tudi njihove interese v smislu varovanja poslovnih skrivnosti v skladu z določili ZGD-1 in z razkritjem katerih bi bila stranskemu udeležencu povzročena občutna škoda. Glede na to, da v pritožbi ni novih dejstev ali dokazov, na katere bi bilo potrebno odgovarjati, je stranski udeleženec sporočil, da vztraja pri svojih navedbah in zahtevah za zaščito njegovih poslovnih interesov oz. poslovnih skrivnosti.
4. Izjeme od prostega dostopa
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Organ se je v postopku na prvi stopnji skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
4.1. Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo ZGD-1, ki v 1. odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v 3. odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. V zadnjem odstavku torej ZGD-1 napoti na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Tako npr. že sam ZJN-2 v 2. odstavku 22. člena določa, da so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
4. 1. 1. Subjektivni kriterij
ZGD-1 glede poslovne skrivnosti loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Takšna odredba namreč ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Ob vpogledu v Sklep o določitvi zaupnih podatkov z dne 11. 3. 2010, ki je bil priložen ponudbeni dokumentaciji stranskega udeleženca, je Pooblaščenec ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, kot tudi pogoj, da je bil izdan preden (oziroma istega dne kot) je bila na organ posredovana ponudba stranskega udeleženca z namenom sodelovanja v postopku javnega naročila »Orodje za splošna dela MORS 27/2010-PZPb«. Rok za oddajo ponudb za konkretno javno naročilo se je namreč iztekel dne 12. 3. 2010, ob 24:00 uri, Sklep stranskega udeleženca o določitvi zaupnih podatkov pa je datiran z dnem 11. 3. 2010. Po zatrjevanju organa je bil predmetni sklep tudi priložen posredovani ponudbi stranskega udeleženca.
Prvi odstavek 40. člena ZGD-1 določa, da mora družba s sklepom določiti način varovanja poslovne skrivnosti in odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. V obravnavanem primeru iz Sklepa o določitvi zaupnih podatkov z dne 11. 3. 2010 (ki je bil izdan na podlagi Pravilnika stranskega udeleženca o poslovni skrivnosti) izhaja, da se v ponudbi za javno naročilo po odprtem postopku »Nakup orodja za splošna dela - MORS 27/2010-PZPb«, kot poslovna skrivnost z oznako zaupno, označi ponudbeni predračun in celotna tehnična dokumentacija, kar po mnenju Pooblaščenca zadosti zahtevam iz 1. odstavka 39. člena ZGD-1.
Pooblaščenec je ugotovil, da so izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, kar pomeni, da se načeloma ni mogoče spuščati v presojo pomembnosti tako označenih podatkov, niti ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni potrebno dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v 1. odst. 39. čl. omogočil družbi, da le-ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen. Iz teh razlogov Pooblaščenec ni izvajal škodnega testa glede obstoja poslovne skrivnosti glede podatkov, ki so varovani s Sklepom o določitvi zaupnih podatkov z dne 11. 3. 2010, kot to določa 2. odstavek 39. člena ZGD-1.
Pooblaščenec na podlagi navedenega in ugotovitev, ki so obširneje razložene v naslednji točki te odločbe, ugotavlja, da so na podlagi subjektivnega kriterija varovani podatki, ki predstavljajo oznako samih produktov v 2. in 8. členu pogodbe št. 4300-182/2010-1 z dne 13. 5. 2010, določeni podatki iz prilog ponudbe stranskega udeleženca št. 2a in št. 2b, ter priloge ponudbe stranskega udeleženca od 1 do 25, ki predstavljajo tehnične specifikacije ponujenih produktov.
4. 1. 2. Podatki, ki se ne morejo določiti za poslovno skrivnost
Na tem mestu je potrebno ponovno opozoriti na določbo 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora namreč umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti. Javnost mora namreč imeti preko dostopa do informacij javnega značaja možnost preveriti, ali je predložena ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil. Določbo 3. odstavka 39. člena ZGD-1 je v konkretnem primeru upošteval že prvostopenjski organ, ki je prosilcu, ne glede na izpolnjenost subjektivnega kriterija, omogočil dostop do vseh tistih podatkih, za katere je presodil, da so javni že po samem zakonu.
Pooblaščenec je tako ugotovil, da je stranski udeleženec s svojim aktom kot poslovno skrivnost zavaroval več podatkov, kot mu je to po zakonu dovoljeno. Presojo, katere informacije so javne že po samem zakonu, je glede informacij iz ponudbe stranskega udeleženca, na prvi stopnji opravil že organ in v prvostopenjski odločbi odločil, da se subjektivni kriterij prizna le v obsegu, ki se nanaša na oznako oz. specifikacijo dobavljenih artiklov v 2. in 8. členu pogodbe št. 4300-182/2010-1 z dne 13. 5. 2010, na podatke iz drugega stolpca priloge ponudbe stranskega udeleženca, št. 2a za 1. Sklop - Orodje: »Odgovori ponudnika« in na priloge ponudbe stranskega udeleženca od 1 do 25. Organ je pri posredovanju dokumentacije prekril tudi podatke iz stolpca pod zaporedno št. 3, iz priloge 2b.
Pooblaščenec ugotavlja, da je tudi glede določenih podatkov iz stolpca pod zap. št. 3 priloge ponudbe stranskega udeleženca, št. 2a za 1. Sklop - Orodje: »Odgovori ponudnika«, in glede podatkov iz stolpca pod zap. št. 3 priloge ponudbe »MERKUR - trgovina in storitve d.d., št. 479/5 z dne 12. 3. 2010«, št. 2b za 2. Sklop - Električno orodje: »Odgovori ponudnika«, potrebno aplicirati določbo 3. odstavka 39. člena ZGD-1. Določeni tu navedeni podatki so namreč javni in se ne smejo varovati kot poslovna skrivnost (ne po subjektivnem in ne po objektivnem kriteriju), ker se nanašajo na izpolnjevanje zahtev naročnika.
Ob tem je potrebno poudariti, da je v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer najugodnejša skupna vrednost ponudbe (za vsak sklop posebej), vendar pa se na najugodnejšo končno vrednost ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo potrebno tudi dokazati. Javni del ponudbe tako predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev oz. zahtev naročnika. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje in zahteve naročnika, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna.
Navedeno stališče jasno izhaja tudi iz priloge št. 2 Povabila k oddaji ponudbe z naslovom »Tehnična dokumentacija«. V 1. točki je namreč zapisano, da so v tehničnih specifikacijah navedene minimalne zahteve naročnika za blago (stolpec tabele pod zaporedno št. 2 v prilogah 2a in 2b). Nadalje pa je določeno, da v kolikor ponujen artikel ne ustreza minimalnim tehničnim in ostalim zahtevam naročnika, se ponudba lahko izloči iz nadaljnje obravnave. Naročnik navedeno blago še nadalje preverja glede na originalne publikacije proizvajalca s tehničnimi in uporabniškimi podatki. Pooblaščenec zato na podlagi navedenega meni, da so podatki iz stolpca pod zaporedno št. 3 (ki ga glede na tehnične zahteve naročnika izpolni ponudnik) javni, ker vsaj v minimalnem obsegu izkazujejo dejstvo, ali je izbrani ponudnik naročniku ponudil takšno blago, ki ustreza v naprej predpisanim tehničnim zahtevam.
Kljub navedenemu je Pooblaščenec pri izvedbi dostopa do zahtevanih informacij upošteval dejstvo, da je stranski udeleženec tehnične specifikacije ter oznake ponujenega blaga opredelil za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju (1. odst. 39. člena ZGD-1). Na podlagi navedenega je Pooblaščenec odločil, da se glede podatkov, navedenih v stolpcu pod zaporedno št. 3 iz prilog 2a in 2b ponudbe, izvede delni dostop na podlagi 7. člena ZDIJZ, in se prekrije tiste podatke, ki predstavljajo bodisi ime proizvajalca bodisi šifro produkta bodisi posebno oznako proizvajalca (to so podatki, na podlagi katerih bi bilo mogoče artikel povsem natančno določiti) in sicer na način, kot izhaja iz izreka te odločbe.
5. Obstoj drugih izjem za dostop do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da v dokumentaciji, ki je predmet tega pritožbenega postopka, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
6. Zaključek
Pooblaščenec je na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil ter sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v izreku te odločbe. Organ je dolžan to izvršiti v roku 10 (deset) dni od prejema te odločbe. V preostalem delu, t.j. glede podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost ponudnika po subjektivnem kriteriju, pa se zahteva prosilca zavrne.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Mojca Komac, univ. dipl. prav.,
raziskovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka