Delić Anuška, novinarka Dela - SNG Drama
+ -Številka: 090-102/2010/6
Kategorije: Mediji, Poslovna skrivnost
Številka: 090-102/2010/
Datum: 10. 9. 2010
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, 51/2007-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), devetega in desetega odstavka 45. člena Zakona o medijih (Uradni list RS, št. 110/2006-UPB1 in 36/2008 – ZPOmK-1, dalje ZMed), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 - uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP2; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP) in prvim odstavkom 246. člena ZUP, o pritožbi novinarke Anuške Delić, Delo d.d., Dunajska cesta 5, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilka), z dne 12. 4. 2010, zoper zavrnilni odgovor Slovenskega narodnega gledališča Drama Ljubljana, Erjavčeva 1, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ) z dne 8. 4. 2010 v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi prosilke zoper zavrnilni odgovor z dne 8. 4. 2010 se ugodi v delu, ki se nanaša na ceno za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent. Organ je dolžan v roku 5 (petih) delovnih dni prosilki posredovati fotokopije:
- dokumenta z naslovom »Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent«;
- dokumenta z naslovom »Dogovor dne 24. 12. 2009«;
- prvega odstavka 6. člena dokumenta z naslovom »Najemna pogodba za snemanje oddaje Slovenija ima talent«.
2. Odločba organa št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010 se odpravi po nadzorstveni pravici.
3. Stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.
in
SKLEP:
1. Pritožba prosilke se v delu, ki se nanaša na cenik oddaje vseh prostorov organa v najem, zavrže.
2. Stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilka je dne 7. 4. 2010 na organ naslovila naslednja vprašanja v zvezi z oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent:
1. Ali drži, da je organ prostore oddal v zameno za oglasno kompenzacijo v medijih družbi Pro plus?
2. Če to drži, prosilka prosi za pojasnila o tem, zakaj se je vodstvo nacionalnega gledališča tako odločilo? Kakšne so podrobnosti kompenzacije (vrednost, trajanje, način kompenzacije, ipd.)?
3. Ali je vodstvo organa v preteklosti že oddalo gledališče v najem za tako izrazito komercialen, pa tudi dobičkonosen projekt zgolj v zameno za oglasno kompenzacijo? Za katere projekte?
4. Prosilka prosi, da ji organ posreduje cenik oddaje prostorov organa v najem, oziroma, da ji sporoči relevantne cene.
Organ je prosilki odgovoril z dopisom z dne 8. 4. 2010, v katerem je navedel, da poslovno sodelovanje med organom in POP TV za potrebe snemanja oddaje »Slovenija ima talent« določa pogodba o najemu prostorov. Plačilo je deloma v denarju in deloma v naravi (oglasni prostor). Stroški tokratnega, kakor tudi vsakega drugega najema, ki se vsakič ovrednotijo na podlagi želja in potreb najemnika prostorov, so poslovna skrivnost. Najemno razmerje je bilo za potrebe snemanja sklenjeno v treh sklopih, ki jih je organ v dopisu datumsko in časovno navedel. Najemniku so bili oddani naslednji prostori: veliki oder in dvorana velikega odra, levi oder, maskirnica, štirje garderobni prostori v pritličju, kletni salon, del desnega odra ter parkirni prostor za reportažni avto. Dogovori so stekli dovolj zgodaj za zagotovitev terminov, ki so najmanj ovirali produkcijo gledališča, zato je delo organa v tem času potekalo nemoteno in brez prekinitev:
- V času prvega sklopa snemanj, torej od srede, 17.2., do nedelje, 21.2. (sicer čas šolskih zimskih počitnic za ljubljansko območje, v katerem ni moč igrati abonmajev), je bilo enajst vaj za štiri različne uprizoritve, dve predstavi na velikem odru, štiri predstave v Mali drami in štiri predstave na gostovanjih (odigran je bil abonmajski ciklus v koprskem gledališču, torej na območju, ki v tem obdobju ni imelo šolskih počitnic). V nedeljo je bil prost dan.
- V času drugega sklopa snemanj, torej od petka, 5.3., do ponedeljka 8.3., je bilo dvanajst vaj za štiri različne uprizoritve, ena predstava v Mali drami in dve predstavi na gostovanjih (v Zagrebu in Mežici).
- Tretji sklop snemanj je bil v nedeljo, 14.3., torej na prost dan.
Organ je večinsko financiran iz javnih finančnih virov, vendar mora 47% sredstev za programske materialne stroške pridobiti iz lastnih virov. Oddaja prostorov je eden od zakonitih načinov za pridobivanje teh sredstev. Organ ne odgovarja za vsebinski del prireditev v okviru najemnih pogodb. Ker gre za poslovno in ne umetniško odločitev, predhodna pridobitev mnenja umetniškega dela ansambla, Strokovnega sveta in Sveta zavoda, ni bila potrebna. Organ je doslej oddajal svoje prostore iz solidarnostnih (Opera in balet SNG Ljubljana; 3. maja letos bo denimo na velikem odru svečana otvoritev festivala Literature sveta - Fabula 2010 z Nobelovko Herto Müller), dobrodelnih (dobrodelni koncert za Dom Barje lani maja) in komercialnih razlogov (sponzorjem in drugim najemnikom - bodisi skupaj s predstavo bodisi brez, npr. Slovenka leta).
Prosilka je po prejemu v prejšnjem odstavku navedenega odgovora organ znova zaprosila za cenik najema prostorov organa in za dodatno pojasnilo v zvezi z najemom, in sicer kakšen je bil delež denarnega in oglasnega plačila v konkretnem primeru.
Organ je dne 8. 4. 2010 odgovoril, da je bilo pri najemni pogodbi s POP TV razmerje med plačilom v denarju in plačilom z oglasnim prostorom 28,5% gotovina - 71,5% oglasni prostor. Organ ceno najema dvoran oblikuje na podlagi želja in zahtev najemnika, osnova je inkaso za 100-odstotno zasedenost dvoran s pribitkom stroškov zunanjih izvajalcev.
Prosilka je v pritožbi, ki jo je Pooblaščenec prejel dne 12. 4. 2010, navedla, da je od organa zahtevala podatke o podrobnostih oglasne kompenzacije kot plačila za komercialni najem prostorov organa. Prosila je tudi za cenik oddaje prostorov organa v najem oziroma za podatke o cenah takega najema. V drugo je še enkrat zaprosila za cenik in zapisala, da ji, kot razume, vrednosti denarnega plačila in plačila v naravi ne morejo posredovati. Cenika ji niso posredovali niti v drugo, so pa razkrili razmerje plačil, kar lahko služi zgolj ilustraciji. Organ je javni zavod in gledališče nacionalnega pomena. Ker je prosilka dobila informacijo, da je organ prostore oddal v najem družbi Pro Plus za snemanje oddaje Slovenija ima talent zgolj v zameno za oglasno kompenzacijo, je to želela preveriti, da bi ugotovila, ali je ravnal poslovno oportuno ali ne, skratka, ali je kaj zaslužil ali ne. Oglasi namreč že dolgo niso več neizpodbitno učinkoviti za pridobivanje gledalcev, tako bi organ tovrstni najem moral vzeti kot priložnost za pridobivanje zelo potrebnega denarja na trgu za lastno produkcijo. Kakorkoli, izkazalo se je, da so se pogodili za delno denarno plačilo (28,5%) in delno oglasno kompenzacijo (71,5%), vendar ji organ več od razmerja deležev ni hotel posredovati, češ da gre za poslovno skrivnost. Prosilka poudarja, da je organ javni zavod, še več, je najpomembnejše slovensko gledališče, ki za nameček deluje v spomeniško zaščiteni stavbi. Dopuščanje vdora izredno komercialne dejavnosti v ta, za mnoge sveti prostor, je morda stvar okusa, vendar pa gospodarno in poslovno ravnanje vodstva nista. Javnost ima - da bi lahko presodila, ali je organ s »svojo« lastnino ravnal preudarno in je ob tem v težkih časih tudi kaj zaslužil – pravico vedeti, koliko je neizpodbitno komercialna TV postaja za snemanje ultra komercialne in dobičkonosne TV oddaje morala plačati, da je lahko skupaj deset dni snemala v nacionalno pomembni instituciji, kar organ vsekakor je. To je bil obenem tudi presedan v zgodovini organa, saj se jo je prej »posojalo« za precej krajši čas in za izbrane priložnosti. Izstopa le en komercialni dogodek (Slovenka leta), za katerega pa je organ iztržil boljše pogoje oddaje prostorov v najem.
Ker je bila pritožba prosilke poslana neposredno Pooblaščencu, jo je Pooblaščenec z dopisom št. 0900-74/2010/3, z dne 16. 4. 2010 odstopil organu, skladno z drugim odstavkom 239. člena ZUP.
Organ je pritožbo prosilke z dopisom št. 79/2010, z dne 4. 5. 2010, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu. Organ je dopisu priložil fotokopijo dopisa gospodarske družbe Pro plus d.o.o., ki sporoča, da ne dovoli razkritja vsebine pogodbe, ki se nanaša na medsebojno sodelovanje, zlasti pa njenega finančnega dela; t.j. cene najema, plačilnih pogojev in načina plačila. Gospodarska družba Pro plus d.o.o. je navedla, da zaradi varovanja njenih poslovnih interesov ne bi bilo primerno razkriti zahtevanih podatkov, ki jih uvršča med poslovno skrivnost družbe. Organ je dopisu št. 79/2010, z dne 4. 5. 2010 priložil tudi odločbo št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010, v izreku katere je navedel, da se pritožba na podlagi zakona o dostopu do informacij javnega značaja prosilke zavrne. V obrazložitvi je organ najprej povzel zahtevo prosilke z dne 7. 4. 2010 in svoj odgovor z dne 8. 4. 2010 ter svoje dodatno pojasnilo z istega dne. Nato je organ pojasnil, da je bil cenik za oddajo prostorov v najem prosilki posredovan s priporočeno pošto z dopisom št. 77/2010, z dne 4. 5. 2010. Dne 12. 4. 2010 je prosilka pri Pooblaščencu vložila pritožbo na zavrnilno odločbo z dne 8. 4. 2010. Pooblaščenec je organu z dopisom št. 0900-74/2010/3, dne 19. 4. 2010 vročil odstop pritožbe v postopku dostopa do informacij po Zakonu o medijih. V postopku je ugotovljeno, da je organ prosilki posredoval želene informacije, razen zahtevanih informacij, ki predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja, ker stranski udeleženec, družba Pro Plus d.o.o. Ljubljana, zahtevane podatke zaradi varovanja svojih poslovnih interesov uvršča med poslovne skrivnosti družbe. ZDIJZ izhaja iz načela prostega dostopa do informacij javnega značaja, vendar pa posebej in taksativno navaja izjeme od tega. Tako je v 2. točki prvega odstavka 6. člena citiranega zakona določeno, da se prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. V konkretnem postopku stranski udeleženec zahtevane informacije medsebojnega poslovnega sodelovanja, zlasti finančni del, tj. ceno najema, plačilne pogoje in način plačila, zaradi varovanja svojih poslovnih interesov izrecno uvršča med svoje poslovne skrivnosti. Vse ostale želene podatke oz. informacije je organ prosilki posredoval pravočasno. Glede na to, da so bili vsi želeni podatki oz. informacije, razen podatkov oz. informacij, ki pomenijo izjemo po 6. členu ZDIJZ, pravočasno posredovani prosilki, se pritožba prosilke na podlagi zakona o dostopu do informacij javnega značaja zavrne.
Organ je dopisu št. 79/2010, z dne 4. 5. 2010 priložil tudi fotokopijo dopisa št. 77/2010, z dne 4. 5. 2010, ki je bil poslan prosilki. V navedenem dopisu je organ zapisal, da ceno najema za oddajo dvoran oblikuje na podlagi 100 odstotnega inkasa s pribitkom stroškov zunanjih izvajalcev (kot so npr. biljeterska služba, obvezna požarna straža, varovanje objekta ipd.). Cenik za prodajo vstopnic v sezoni 2009/10 je na svoji seji dne 18. 2. 2009 obravnaval in sprejel Svet zavoda. Cenik v sezoni 2009/10, z dne 3. 3. 2009 s prilogo (inkaso za 100-odstotno zasedenost dvoran) in kalkulacijo za oblikovanje cene najema na podlagi inkasa je organ priložil dopisu.
Dne 14. 5. 2010 je prosilka v pogovoru, o katerem je bil napravljen uradni zaznamek, pojasnila, da vztraja pri svoji zahtevi za posredovanje podatkov o ceni najema prostorov organa za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent. Prosilka zato nasprotuje odločbi organa št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010, s katero organ svoje odločitve z dne 8. 4. 2010 ni spremenil. Prosilka je še pojasnila, da ji organ še vedno ni posredoval celotnega cenika, saj bi morale obstajati tudi cene najema za prostor kot je garderoba ipd.
Pooblaščenec je dne 19. 5. 2010 prejel dopis, v katerem je prosilka pojasnila, da ji je organ v dopisu z dne 4. 5. 2010 poslal razpredelnico z naslovom »Cena najema dvoran SNG Drama Ljubljana«, toda iz podatkov je mogoče razbrati le ceno najema male drame in velikega odra (glede na inkaso premiere predstave za izven). Med podatki ni jasno navedeno, kaj vse spada v najem male drame in kaj v najem velikega odra, prav tako ne, kaj naj bi pomenili različni vrednosti inkasa v primeru premiere oziroma predstave za izven. Nenazadnje pa organ, kot je prosilki znano, v najem oddaja še druge prostore, katerih cene v poslanem »ceniku« niso navedene. Vsaj v enem primeru je tako oddal v najem naslednje prostore: veliki oder in dvorano velikega odra, levi oder, maskirnico, štiri garderobne prostore v pritličju, kletni salon, del desnega odra in parkirni prostor za reportažni avto. Ker je organ poslal le informativni izračun cen (iz podatkov je namreč mogoče razbrati, da gre za ponudbo, najbrž posredovano potencialnemu interesentu) in ne cenika, poleg tega pa so podatki zelo pomanjkljivi, prosilka meni, da ji organ ni posredoval želenih informacij. Prosila je namreč zahtevala cenik oddaje prostorov organa v najem, kar pomeni, prvič, cenik (ne pa informativni izračun cen) in drugič, cenik oddaje vseh prostorov organa v najem. Ker v primeru organa ne gre samo za javni zavod, za katerega veljajo relevantni predpisi, ampak tudi za najpomembnejše nacionalno gledališče, prosilka meni, da organ nima razlogov, da bi te podatke skrival pred javnostjo.
Ker so se izjave prosilke in navedbe prvostopenjskega organa razlikovale, je Pooblaščenec z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali organ z zahtevanimi informacijami javnega značaja razpolaga, dne 26. 5. 2010 pri organu opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP.
In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank po teoretičnih izvajanjih pomeni izpeljavo odločanja de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, kot tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.
Organ je na ogledu in camera Pooblaščencu izročil fotokopijo Najemne pogodbe za snemanje oddaje Slovenija ima talent in Aneks št. 1 ter pojasnil, da glede cenikov za najem preostalih prostorov, kot jih navaja prosilka, razpolaga le z dokumenti, ki jih je prosilki posredoval dne 4. 5. 2010. Pri najemu prostorov organa gre za funkcionalno zaključeno celoto, zato so cene najema oblikovane tako, kot je razvidno iz dokumentov, posredovanih prosilki. Vedno se oddajo vsi prostori hkrati in nikoli vsak prostor posamično. Izhodišče organa je poln inkaso in kadar je dvorana polna, so v uporabi tudi vsi ostali prostori, ker je zaradi narave dela organa potrebno uporabiti poleg dvorane in odra tudi pomožne prostore (npr. maskirnica, garderoba,…). Organ je v nadaljevanju ogleda in camera pojasnil, da vse dejavnosti izvaja kot javno službo in zato tudi v tem primeru ni mogoče reči, da obravnavana najemna pogodba sodi v okvir tržne dejavnosti. Organ je Pooblaščencu izročil še fotokopijo dokumenta z naslovom »Dogovor dne 24. 12. 2009«, iz katerega je razvidno, kakšna je bila cena najema, in dokument z naslovom »Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent«, iz katerega je razvidna cena oglasnega prostora, dejanska tržna vrednost oglasnega prostora ter tržna vrednost za nepridobitni sektor in dejanska cena, ki jo je organ izpogajal.
Zaradi ocenitve vpliva odločbe Pooblaščenca na pravice in pravne koristi vseh subjektov, na katere se nanaša zahtevana dokumentacija, je Pooblaščenec na podlagi 44. člena ZUP z dopisom št. 090-102/2010/4, z dne 6. 7. 2010 in z dopisom št. 090-102/2010/5, z dne 30. 7. 2010 pozval gospodarsko družbo Pro plus d.o.o., da se, če ima pravni interes, vključi v pritožbeni postopek kot stranski udeleženec. Gospodarska družba Pro plus d.o.o. na navedena dopisa ni odgovorila.
Pritožba je utemeljena.
1. Razmerje med informacijami za medije in informacijami javnega značaja
Ker je prosilka zahtevala od organa odgovor na vprašanje kot medij, Pooblaščenec za lažje razumevanje na kratko povzema razmerje med informacijami za medije in informacijami javnega značaja ter pritožbeni postopek po Zakonu o medijih (Uradni list RS, št. 110/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 36/2008-ZPOmK-1, v nadaljevanju ZMed).
Po določbi 45. člena ZMed so informacije za medije informacije, ki jih organ na lastno pobudo posreduje medijem, in informacije organa, ki jih organ posreduje mediju kot odgovor na vprašanje, in so vezane na delovno področje organa. Informacije morajo biti resnične in celovite. Informacije za medije niso enake informacijam javnega značaja po ZDIJZ. Po definiciji informacije javnega značaja, kot je zapisana v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, je namreč informacija javnega značaja le informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (v nadaljnjem besedilu: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Po primerjavi obeh opredelitev so informacije za medije širši pojem kot informacije javnega značaja, saj med prve sodi tudi priprava odgovorov na vprašanja in informacij, ki jih organ na lastno pobudo, torej brez postavitve posebnega vprašanja, posreduje medijem.
ZMed v četrtem odstavku 45. člena določa ravnanje organa, ki bo odgovor na določeno vprašanje zavrnil. V tem primeru mora organ po prejemu vprašanja pisno obvestiti medij o zavrnitvi ali delni zavrnitvi odgovora do konca naslednjega delovnega dne od prejema vprašanja. V nasprotnem primeru, torej če bo organ mediju na vprašanje odgovoril, mora odgovor poslati najkasneje v sedmih delovnih dnevih od prejema vprašanja v pisni obliki. Peti odstavek 45. člena ZMed dopušča zavrnitev odgovora na vprašanje samo v primeru, če so zahtevane informacije izvzete iz prostega dostopa po zakonu, ki ureja dostop do informacij javnega značaja. To pomeni, da se lahko organ pri zavrnitvi odgovora na vprašanje sklicuje zgolj na eno izmed enajstih izjem od prosto dostopnih informacij, ki jih določa ZDIJZ. Drugih zavrnilnih odgovorov ZMed ne omogoča.
Vsekakor je organ zavezan posredovati mediju pisno obvestilo o tem, da bo odgovor na vprašanje zavrnil. Sedmi odstavek 45. člena ZMed natančno določa minimalno vsebino tega obvestila, in sicer mora vsebovati ime medija, ki je vprašanje postavil, navedbo vprašanja ter odločitev o zavrnitvi ali delni zavrnitvi. Tudi odgovor na vprašanje mora po isti zakonski določbi vsebovati ime medija, ki je vprašanje postavil, navedbo vprašanja ter odgovor na vprašanje.
ZMed vzpostavlja fikcijo, da se zavrnilni odgovor iz četrtega in petega odstavka 45. člena šteje kot zavrnilna odločba. To pomeni, da organu ni potrebno izdati zavrnilnega oziroma delno zavrnilnega odgovora v obliki odločbe z vsemi sestavinami, kot jih predvideva zakon, ki ureja splošni upravni postopek (uvod, naziv, izrek, obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, podpis uradne osebe in žig organa). Četudi je zavrnilni odgovor sestavljen v obliki navadnega dopisa, se po izrecni določbi zakona šteje kot zavrnilna odločba. V konkretnem primeru se za zavrnilno odločbo šteje odgovor organa z dne 8. 4. 2010 (v nadaljevanju odločba z dne 8. 4. 2010).
Za obravnavo konkretne zadeve je bistvenega pomena določba devetega odstavka 45. člena ZMed, po kateri je pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da pritožba ni dovoljena v vseh primerih, ko je medij nezadovoljen s prejetim odgovorom, temveč da je pritožba dovoljena le v primeru, ko odgovor na vprašanje izhaja iz določenega materializiranega, že ustvarjenega dokumenta in posledično zgolj takrat, ko so zahtevane informacije izvzete iz prostega dostopa po zakonu, ki ureja dostop do informacij javnega značaja. Pritožbeni postopek po ZMed zato ne more voditi do pridobivanja odgovorov na vprašanja po 45. členu ZMed, temveč le do informacij javnega značaja v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ.
Na podlagi vsega navedenega je pritožbeni postopek po določbi 45. člena ZMed pred Pooblaščencem omejen, in sicer na naslednji zaporedni fazi:
1. na formalen preizkus, ali odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in
2. na vsebinski preizkus, ali je ta dokument prosto dostopen ali predmet izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Oba preizkusa lahko Pooblaščenec uspešno opravi le, če si ogleda dokumente, iz katerih izhaja odgovor na vprašanje prosilke po 45. členu ZMed. Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali zahteva prosilke temelji na materializiranih, že obstoječih dokumentih, in ali so ti dokumenti informacije javnega značaja, je Pooblaščenec dne 26. 5. 2010 opravil ogled in camera na podlagi 11. člena ZInfP.
2. Ali odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ?
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa. Pomembno torej je, da je informacija povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).
Organ kot javni zavod, ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi javnega zavoda Slovensko narodno gledališče Drama Ljubljana (Uradni list RS št. 56/2003; v nadaljevanju Sklep o ustanovitvi), skladno s prvim odstavkom 1. člena ZDIJZ sodi med zavezance, ki so dolžni posredovati informacije javnega značaja. Ena izmed nalog, ki jih organ opravlja in so podrobneje opredeljene v 5. in 6. členu Sklepa o ustanovitvi, je tudi oddajanje in obratovanje lastnih ali najetih nepremičnin. Na podlagi dokumentov, pridobljenih na ogledu in camera, Pooblaščenec ugotavlja, da so dokumenti, iz katerih izhaja odgovor na vprašanje prosilke, povezani z oddajanjem prostorov organa. Iz navedenega izhaja, da v nadaljevanju obravnavani dokumenti izvirajo iz delovnega področja organa, ki je zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da organ sodi med organe, zavezane po ZDIJZ, zahtevana informacija pa izvira iz njegovega delovnega področja, je v nadaljevanju presojal, ali se zahtevana informacija nahaja v materializirani obliki in ali organ z njo razpolaga.
Kot izhaja iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, so namreč dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nimajo.
Na podlagi zahteve prosilke z dne 7. 4. 2010, njenega dopisa organu z dne 8. 4. 2010 ter pritožbe prosilke z dne 12. 4. 2010 in njenega dopisa Pooblaščencu z dne 19. 5. 2010 je Pooblaščenec ugotovil, da prosilka vztraja pri pridobitvi naslednjih informacij, ki so bile predmet njene zahteve z dne 7. 4. 2010:
1. cena za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent;
2. cenik oddaje vseh prostorov organa v najem (mala drama, veliki oder, dvorana velikega odra, levi oder, maskirnica, garderobni prostori, kletni salon, desni oder, parkirni prostor za reportažni avto ipd.).
Pooblaščenec je na podlagi natančne preučitve dokumentov, ki mu jih je organ posredoval na ogledu in camera, ugotovil, da sta glede podatka o ceni za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent izpolnjena tudi drugi in tretji pogoj za obstoj informacije javnega značaja, saj se dokumenti, iz katerih izhaja odgovor na vprašanje prosilke, nahajajo pri organu v materializirani obliki. Navedena ugotovitev izhaja iz dejstva, da dokument z naslovom »Najemna pogodba za snemanje oddaje Slovenija ima talent« (v nadaljevanju Najemna pogodba) v prvem odstavku 6. člena vsebuje podatek o ceni najema prostorov organa za snemanje oddaje Slovenija ima talent. Nadalje dokument z naslovom »Dogovor dne 24. 12. 2009« (v nadaljevanju Dogovor) vsebuje podatke o posameznih elementih navedene cene (biljeterji/prireditev, gasilci, varovanje objekta, najem prostora (inkaso izven), manipulativni stroški, čiščenje (povečan obseg), nedeljsko delo). Dokument z naslovom »Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent« vsebuje ceno oddaje prostorov (brez popusta in s popustom), vrednost oglasnega prostora (brez popusta in s popustom) ter razmerje med navedenimi kategorijami. Navedena je tudi dejanska (izpogajana) cena oglasnega prostora. Hkrati o ceni najema prostorov organa za snemanje oddaje Slovenija ima talent se je organ namreč pogajal tudi o ceni oglasnega prostora, ki ga trži gospodarska družba Pro Plus d.o.o., za objavo 104 reklamnih spotov v trajanju 20 sekund. Razmerje med ceno najema prostorov (s popustom) in vrednostjo oglasnega prostora (s popustom za nepridobitne organizacije) znaša 28,5:71,5.
Glede cenika oddaje vseh prostorov organa v najem pa je Pooblaščenec ugotovil, da organ razpolaga le s cenikom v sezoni 2009/10, z dne 3. 3. 2009 s prilogo (inkaso za 100-odstotno zasedenost dvoran) in s kalkulacijo za oblikovanje cene najema na podlagi inkasa. Navedene dokumente je organ prosilki posredoval že kot priloge dopisa št. 77/2010, z dne 4. 5. 2010, česar prosilka ne zanika. Vendar pa prosilka zatrjuje, da ji je organ poslal le informativni izračun cen (po mnenju prosilke je iz podatkov mogoče razbrati, da gre za ponudbo, najbrž poslano potencialnemu interesentu) in ne cenika, poleg tega prosilka opozarja, da ji organ ni posredoval cenika oddaje vseh svojih prostorov v najem.
Kot že omenjeno, je za obravnavo konkretne zadeve bistvenega pomena določba devetega odstavka 45. člena ZMed, po kateri je pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva.
Glede na navedeno je bilo treba v pritožbenem postopku razjasniti vprašanje, ali pri organu poleg dokumentov, ki jih je prosilka že prejela (cenik za sezono 2009/10, z dne 3. 3. 2009 s prilogo (inkaso za 100-odstotno zasedenost dvoran) in kalkulacija za oblikovanje cene najema na podlagi inkasa), obstaja še kakšen drug cenik in ali organ razpolaga s cenikom, ki bi vseboval cene za najem vseh posameznih prostorov organa (npr. veliki oder in dvorano velikega odra, levi oder, maskirnico, štiri garderobne prostore v pritličju, kletni salon, del desnega odra in parkirni prostor za reportažni avto,…). Pooblaščenec po opravljenem ugotovitvenem postopku ne dvomi v navedbe organa o neobstoju zahtevanih dokumentov, ker je organ na ogledu in camera pojasnil, da je prosilki že posredoval obstoječi cenik, in da gre pri najemu prostorov organa za funkcionalno zaključeno celoto, zato so cene najema oblikovane tako, kot je razvidno iz dokumentov, posredovanih prosilki dne 4. 5. 2010. Vedno se oddajo vsi prostori hkrati in nikoli vsak prostor posamično. Izhodišče organa je poln inkaso in kadar je dvorana polna, so v uporabi tudi vsi ostali prostori, ker je zaradi narave dela organa potrebno uporabiti poleg dvorane in odra tudi pomožne prostore (npr. maskirnica, garderoba,…).
Na podlagi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da organ dejansko ne razpolaga z dokumenti, ki bi vsebovali cene oddaje vseh prostorov organa v najem, kar pomeni, da ni izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja le tista informacija, s katero organ razpolaga. Pooblaščenec ponovno poudarja, da je, upoštevaje deveti odstavek 45. člena ZMed, pritožba po ZMed dovoljena samo v delu, ko zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Na tej podlagi je Pooblaščenec v skladu z devetim odstavkom 45. člena ZMed in v povezavi s prvim odstavkom 246. člena ZUP pritožbo prosilke, v delu, ki se nanaša na cenik oddaje vseh prostorov organa v najem, kot nedovoljeno zavrgel.
3. Ali so zahtevani dokumenti predmet izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ?
Pooblaščenec tako na podlagi vsega navedenega zaključuje, da odgovor na vprašanje prosilke, ki se nanaša na »ceno za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent« izhaja iz dokumentov (Najemna pogodba, Dogovor in Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent) v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, to pomeni, da so glede teh dokumentov kumulativno izpolnjeni vsi trije pogoji, ki so določeni za obstoj informacije javnega značaja. Zato je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal naslednje dokumente oziroma dele dokumentov:
- prvi odstavek 6. člena Najemne pogodbe;
- v celoti dokument Dogovor;
- v celoti dokument Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent.
Na tem mestu Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Upoštevaje navedeno, Pooblaščenec opozarja, da se celotna vsebina Najemne pogodbe, v kateri je v prvem odstavku 6. člena navedena cena najema, ne nanaša na vprašanje prosilke, zato se Pooblaščencu ni bilo potrebno spuščati v ugotavljanje, ali so tudi preostali vsebinski deli Najemne pogodbe prosto dostopne informacije. Iz tega razloga organu na podlagi te odločbe ni potrebno razkriti preostalega dela vsebine Najemne pogodbe, ampak ga lahko izloči na podlagi analogne uporabe določbe 7. člena ZDIJZ in prvega odstavka 21. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 76/2005 in 119/2007), po kateri v primeru, če dokument vsebuje informacije, ki so določene v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ kot izjeme in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost, pooblaščena oseba izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dokumenta (delni dostop).
Ker se je organ v odločbi z dne 8. 4. 2010 v zvezi s ceno za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent skliceval na izjemo od prostega dostopa iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost), prosilka pa je v pritožbi temu nasprotovala, je Pooblaščenec v nadaljevanju pritožbenega postopka presojal, ali gre v obravnavanem primeru za informacijo javnega značaja, ki je prosto dostopna. Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima namreč do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli izmed izjem, določenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Zakon namreč taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.
3.1. Stranski udeleženci v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ). Tako iz 44. člena ZUP, ki določa, da mora organ ves čas postopka po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba, iz prvega odstavka 7. člena ZUP, ki določa, da mora organ pri odločanju in postopanju omogočiti strankam, da čim lažje zavarujejo in uveljavijo svoje pravice, iz prvega odstavka 9. člena ZUP, ki določa, da je treba stranki dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev in iz drugega odstavka 9. člena ZUP, ki določa, da mora v primeru, ko so v postopku udeležene stranke z nasprotujočimi interesi, vsaka stranka imeti možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah stranke z nasprotujočimi interesi, izhaja dolžnost organa, da po uradni dolžnosti pritegne vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da organ pred izdajo odločbe z dne 8. 4. 2010 gospodarski družbi Pro plus d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju stranska udeleženka), ni omogočil, da v postopku odločanja zavaruje svoje interese in pravne koristi v skladu z navedenimi določbami ZUP, je pa organ po prejemu pritožbe prosilke z dopisom št. 67/2010, z dne 21. 4. 2010 pozval stransko udeleženko, da vstopi v pritožbeni postopek kot stranski udeleženec in se opredeli, ali katerikoli del dokumentacije, ki je predmet zahteve prosilke, zanjo predstavlja katero izmed izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja. Stranska udeleženka je z dopisom z dne 28. 4. 2010 odgovorila, da ne dovoli razkritja vsebine pogodbe, ki se nanaša na njeno sodelovanje z organom, zlasti pa njenega finančnega dela, t.j. cene najema, plačilnih pogojev in načina plačila. Stranska udeleženka je navedla, da zaradi varovanja njenih poslovnih interesov ne bi bilo primerno razkriti zahtevanih podatkov in zato tudi te podatke uvršča med poslovno skrivnost družbe.
Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da niti iz dopisa organa št. 67/2010, z dne 21. 4. 2010 niti iz odgovora stranske udeleženke z dne 28. 4. 2010 ni povsem jasno razvidno, kateri dokumenti naj bi bili varovani kot poslovna skrivnost stranske udeleženke, poleg tega pa tudi iz celotne dokumentacije v obravnavani zadevi ni mogoče ugotoviti, ali so obravnavani dokumenti opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zaradi morebitnega vpliva odločbe Pooblaščenca na pravice in pravne koristi stranske udeleženke, na katero se nanaša v obravnavani zadevi zahtevan dokument, je Pooblaščenec z dopisom, št. 090-102/2010/4, z dne 6. 7. 2010 in z dopisom št. 090-102/2010/5, z dne 30. 7. 2010, stransko udeleženko pozval, da v roku osmih dni od prejema dopisa prijavi stransko udeležbo v postopku. Stranska udeleženka na navedena dopisa Pooblaščenca do izdaje te odločbe ni odgovorila.
3.2. Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ se je v odločbi z dne 8. 4. 2010 skliceval na izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer v zvezi s podatki o ceni za oddajo prostorov organa v najem za snemanje TV oddaje Slovenija ima talent. Kot že rečeno, se ti podatki nahajajo v
- prvem odstavku 6. člena Najemne pogodbe;
- v celotnem dokumentu Dogovor;
- v celotnem dokumentu Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent.
2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/2009-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1), ki v prvem odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega pa ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za subjekt. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k prvemu odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1).
Po pregledu vsebine obravnavanih dokumentov ter dopisov stranske udeleženke in organa Pooblaščenec ugotavlja, da v obravnavanem primeru poslovna skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 (subjektivni kriterij) ni podana. Obravnavani dokumenti namreč niso vidno označeni z oznako, da gre za poslovno skrivnost, prav tako pa se niti organ niti stranska udeleženka nista sklicevala na obstoj pisne odredbe, s katero bi bili podatki določeni za poslovno skrivnost, te odredbe pa tudi nista predložila. Pooblaščenec v podporo svoji ugotovitvi opozarja tudi na stališče Upravnega sodišča RS, ki je v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 zapisalo: »Tožena stranka je tudi pravilno sklepala, da zaprošeni dokumenti ne predstavljajo poslovne skrivnosti po 39. čl. ZGD, saj tožeča stranka ne navaja, da bi ponudniki podatke, ki jih zahteva prosilec, ustrezno in skladno s 1. odstavkom 39. čl. ZGD označili kot poslovno skrivnost ter predložili potrebne sklepe.«.
Pooblaščenec je z namenom ugotovitve resničnega dejanskega stanja presojal še, ali je zahtevane dokumente mogoče opredeliti kot poslovno skrivnost na podlagi objektivnega kriterija. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002 - Komentar ZGD, str. 194 in 196). Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je torej podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto in ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost. Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 in 195). Če torej subjektivni kriterij iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 ni izpolnjen, mora biti potreba po varstvu očitna in izkazana škoda občutna. Zakonodajalec je izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani subjekt pretečo škodo dokazati natančno ter na primerni ravni konkretizacije. Zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po drugem odstavku 39. člena ZGD.
V obravnavanem primeru Pooblaščenec ugotavlja, da organ v odločbi z dne 8. 4. 2010 ni z ničemer pojasnil, kakšna škoda bi nastala gospodarski družbi v primeru razkritja vsebine zahtevanih dokumentov. Organ v izpodbijani odločbi zgolj na splošno navaja dejstvo, da so poslovna skrivnost stroški tokratnega, kakor tudi vsakega drugega najema, ki se vsakič ovrednotijo na podlagi želja in potreb najemnika prostorov. Organ ob tem obstoja občutne škode, ki bi nastala v primeru, če bi se z zahtevanim dokumentom seznanile tretje osebe, ni pojasnil. Kriterija nastanka »občutne škode«, ki se zahteva za obstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, organ tako ni izkazal.
Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na gospodarski družbi, katere podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Gospodarska družba ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, v katerem deluje, in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Ker je zakonodajalec izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, mora subjekt, čigar poslovno skrivnost je treba varovati, z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode in concreto in ne zgolj in abstracto dokazati, da bi škoda zares utegnila nastati. Temu stališču Pooblaščenca je v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, pritrdilo tudi Upravno sodišče RS, ki je zapisalo: »Sodišče prav tako pritrjuje razlogom izpodbijane odločbe, da glede na to, da izbrani ponudnik šteje kot poslovno skrivnost ceno in ostale elemente pogodbe ter informacije, povezane z osnovnimi elementi pogodbe, ni pa navedel v podporo navedenih stališč nobenih argumentov, zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. čl. ZGD. Pravilen je tudi zaključek tožene stranke, da vsebina dokumentov, ki se pokažejo prosilcu, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, če nobeden od preostalih subjektov, ki so bili udeleženi v postopku, ni pokazal interesa za varstvo informacij, ki bi potencialno lahko predstavljale poslovno skrivnost.«.
Pooblaščenec ugotavlja, da je stranska udeleženka v dopisu z dne 28. 4. 2010 zgolj generalno zatrjevala, da zaradi varovanja njenih poslovnih interesov ne bi bilo primerno razkriti zahtevanih podatkov in da zato tudi te podatke uvršča med poslovno skrivnost družbe, pri čemer z ničemer ni konkretizirala, zakaj po njenem mnenju ni primerno razkriti zahtevanih podatkov oziroma, kakšna naj bi bila preteča škoda ob morebitnem razkritju zahtevanih dokumentov.
Kot izhaja iz zgornjih navedb nobeden od subjektov, v čigar interesu naj bi bilo varovanje poslovne skrivnosti v obravnavanih dokumentih, ni navedel nobenih konkretnih argumentov v podporo preprečitvi dostopa do teh dokumentov. Pooblaščenec je zato sam preučil vsebino zahtevanih dokumentov in pri tem ugotovil, da iz podatkov, ki jih le-ti vsebujejo, niso razvidni nobeni podatki, ki bi kazali na izkušnje, kadrovske sposobnosti, inovativnost, organizacijo dela ali postopke pogajanja za ceno. Cena najema, plačilni pogoji in način plačila, ki predstavljajo rezultate pogajanja za ceno najema, vsebovano v zahtevanih dokumentih, dejansko ne povedo ničesar o samem načinu pogajanja, torej o konkurenčnih prednostih stranske udeleženke, ker brez kakršnega koli drugega podatka ni mogoče ugotoviti konkurenčnih prednosti gospodarske družbe. Lahko se samo ugiba, špekulira, ne more pa se dejansko ugotoviti, na kakšen način je stranska udeleženka izpogajala določeno ceno v konkretnem primeru. Z razkritjem tega podatka pa družbi zagotovo ne more nastati občutna škoda na trgu konkurenčnih subjektov.
Po temeljitem pregledu zahtevanih dokumentov Pooblaščenec zaključuje, da niso podani konkretni razlogi zaradi katerih bi bilo mogoče reči, da bi razkritje zahtevanih podatkov vplivalo na tržni položaj gospodarske družbe. Kot je bilo ugotovljeno že v prejšnjih odstavkih, po mnenju Pooblaščenca, razkritje obravnavanih podatkov, ki sami po sebi ne razkrijejo nobene konkurenčne prednosti, ne morejo podjetju povzročiti občutne škode, če zanje izvejo nepooblaščene osebe. Podatki, ki jih vsebujejo zahtevani dokumenti zato ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, ampak lahko pripeljejo le do zaključka, koliko je organ plačal za najem določenih prostorov, ki so v lasti javnega zavoda, kar pa z institutom poslovne skrivnosti, s katerim se varujejo podatki, ki vplivajo na konkurenčni položaj stranske udeleženke, ni povezano.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem informacij, ki so predmet presoje te točke obrazložitve odločbe, nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanih dokumentih ne predstavljajo poslovne skrivnosti niti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD-1 (določitev poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju).
Po preučitvi celotne zadeve Pooblaščenec zaključuje, da glede dokumentov, obravnavanih v tej točki obrazložitve te odločbe, ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Navedeno pomeni, da je pritožba prosilke utemeljena in da je organ na prvi stopnji napravil napačen sklep glede dejanskega stanja ter posledično napačno uporabil materialno pravo. Zato je Pooblaščenec pritožbi prosilke v tem delu ugodil ter na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilki v skladu z desetim odstavkom 45. člena ZMed v roku petih (5) delovnih dni od vročitve te odločbe posredovati:
- dokument z naslovom »Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent«;
- dokument z naslovom »Dogovor dne 24. 12. 2009«;
- prvi odstavek 6. člena dokumenta z naslovom »Najemna pogodba za snemanje oddaje Slovenija ima talent«.
3.3. Ostale izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 247. člena ZUP izvedel preizkus, ali v konkretnem primeru morda, poleg izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, katere neobstoj je ugotovljen v točki 3.2. obrazložitve te odločbe, obstaja katera izmed preostalih možnih izjem iz 6. člena ZDIJZ. Po pregledu zahtevane dokumentacije (prvega odstavka 6. člena Najemne pogodbe, celotnega dokumenta Dogovor in celotnega dokumenta Oddaja prostorov za snemanje oddaje Slovenija ima talent) je Pooblaščenec ugotovil, da v njej ni nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
4. Razveljavitev odločbe organa št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010 po nadzorstveni pravici
Prosilka je dne 12. 4. 2010 vložila pritožbo zoper odločbo organa z dne 8. 4. 2010. Organ je v pritožbenem postopku izdal odločbo št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010, s katero je vsebinsko odločil o pritožbi prosilke, in ki jo je, skupaj s spisovno dokumentacijo, posredoval Pooblaščencu. Po pregledu dokumentacije, ki je v okviru vodenja postopka nastala na postopku na prvi stopnji in jo je Pooblaščenec s strani organa prejel kot prilogo dopisa organa št. 79/2010, z dne 4. 5. 2010, je Pooblaščenec ugotovil, da sta bili v postopku na prvi stopnji o isti zahtevi prosilke (t.j. zahtevi prosilke z dne 7. 4. 2010) izdani dve odločbi.
Organ je o zahtevi prosilke najprej odločil dne 8. 4. 2010 z zavrnilnim odgovorom, ki se na podlagi določb ZMed šteje za zavrnilno odločbo, zoper katero je prosilka vložila pritožbo. Na podlagi njene pritožbe je organ izdal odločbo št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010, s katero je odločil, da se pritožba prosilke zavrne.
Pooblaščenec ob tem ugotavlja, da je organ z vsebinsko obravnavo pritožbe prosilke zoper odločbo z dne 8. 4. 2010 in z izdajo odločbe št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010 kršil določbe o stvarni pristojnosti. Stvarna (materialna pristojnost) je namreč tista pristojnost, ki kaže na delovno področje organov in obstaja v pravici in dolžnosti enega ali več istovrstnih organov, da na določenem delovnem področju opravljajo z zakonom ali drugim na zakonu temelječim predpisom določene nalog. Delovno področje obsega na splošno tisto okvirno dejavnost in naloge, ki jih opravlja organ po pravnem aktu, na podlagi katerega je bil ustanovljen, s stvarno pristojnostjo pa so bliže in povsem določno urejena njegova pooblastila za opravljanje posameznih nalog, ki po svoji naravi spadajo v njegovo delovno področje. (podrobneje glej: Androjna, Kerševan, Upravno procesno pravo, Ljubljana 2006, str. 130).
V konkretnem primeru prvostopenjski organ ni imel zakonske podlage za izdajo odločbe št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010, saj je na področju dostopa do informacij javnega značaja pri vsebinskem odločanju na drugi stopnji pristojen Pooblaščenec. Prav tako v konkretnem primeru ne pridejo v poštev določbe ZUP o t.i. nadomestni odločbi, ki so urejene v 242. - 245. ZUP. Organ namreč z izdajo druge odločbe v postopku v ničemer ni rešil zadeve drugače, kot to npr. predvidevajo prvi odstavek 242. člena ZUP, tretji odstavek 243. člena ZUP in prvi odstavek 244. člena ZUP.
274. ZUP v 1. točki prvega odstavka določa, da lahko pristojni organ po nadzorstveni pravici odpravi odločbo po njeni izdaji in vročitvi, če jo je izdal stvarno nepristojen organ, pa ne gre za primer iz 1. točke 279. člena ZUP (ničnost odločbe). Rok za odpravo odločbe po 1. točki prvega odstavka 274. člena je v skladu z 277. členom ZUP 5 let. Odločbo lahko odpravi ali razveljavi po nadzorstveni pravici organ druge stopnje. Če ni organa druge stopnje, lahko odpravi ali razveljavi odločbo organ, ki je po zakonu pooblaščen za nadzorstvo nad delom organa, ki jo je izdal (276. člen ZUP).
Skladno z navedenimi določbami je Pooblaščenec odločil, da se odločba organa št. 78/2010, z dne 4. 5. 2010 po nadzorstveni pravici odpravi. Odpravijo se tudi pravne posledice, ki so iz te odločbe nastale.
5. Sklepno
Pooblaščenec na koncu opozarja na drugi odstavek 5. člena ZDIJZ, ki določa, da ima vsak prosilec na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja tako, da jo pridobi na vpogled, ali da pridobi njen prepis, fotokopijo, ali njen elektronski zapis. Drugi odstavek 17. člena v 2. točki ZDIJZ določa, da mora prosilec v zahtevi opredeliti, na kakšen način se želi seznaniti z vsebino zahtevane informacije (vpogled, prepis, fotokopija, elektronski zapis). Iz vsega zapisanega sledi, da je prosilec tisti, ki odloča, v kakšni obliki želi prejeti zahtevano informacijo. Zato mora organ prosilki posredovati dokumente, navedene v 1. točki izreka te odločbe, na način, kot to zahteva prosilka.
Stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.
Ta odločba in sklep sta v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo in sklep ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo in sklep v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila :
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka