Prosilec - Komisija za preprečevanje korupcije
+ -Številka: 090-83/2010/2
Kategorije: Varstvo kazenskega postopka, Kršitev postopka
Številka: 090-83/2010/2
Datum: 21. 5. 2010
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, 51/2007-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 - uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP2; v nadaljevanju ZDIJZ) in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/2010 ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ………., ki ga zastopa odvetnik Bojan Pečenko, Cankarjevo nabrežje 1, 1000 Ljubljana, (v nadaljevanju prosilec), z dne 1. 4. 2010, zoper odločbo Komisije za preprečevanje korupcije, Dunajska 56, 1000 Ljubljana, (v nadaljevanju organ) št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010 v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi prosilca zoper odločbo organa št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010 se ugodi. Izpodbijana odločba se odpravi in zadeva se vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilca z dne 3. 2. 2010 odločiti najpozneje v petnajstih (15) dneh od vročitve te odločbe.
2. Stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 3. 2. 2010 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je prosil organ, da mu omogoči vpogled in prepis vseh listin oz. dokumentov, ki jih je organ uporabil v zvezi z načelnim mnenjem št. 193 v zvezi z ……. in se nanašajo na ta načelni primer.
Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010, s katero je zahtevo prosilca delno zavrnil tako, da je prosilcu dovolil vpogled v prijavo št. 242-39/2010, z dne 14. 1. 2010 in v pritožbo, ki je njen sestavni del. Zahtevo prosilca za vpogled v preostalo gradivo v spisu načelnega mnenja št. 193 je organ zavrnil, ker gre za podatke, ki so sestavni del predkazenskega postopka, njihovo razkritje pa bi lahko škodovalo izvedbi kazenskega pregona (6. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ zapisal, da je sprejel odločitev, da prosilcu dovoli vpogled v prijavo in pritožbo, navedeno v izreku izpodbijane odločbe. Ostale listine, ki so povezane z navedenim načelnim mnenjem, je organ z ovadbo, podano v skladu s 145. členom Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS št. 32/2007 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZKP), poslal pristojnemu organu odkrivanja kaznivih dejanj, da postopek z njimi nadaljuje v skladu s svojimi pristojnostmi v kazenskem oziroma predkazenskem postopku. V nadaljevanju obrazložitve je organ navedel, da po določbi 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim in bi lahko razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Zato je bilo treba predmetno zahtevo za posredovanje informacije v delu, ki se nanaša na omenjene listine, zavrniti, tako kot je navedeno v izreku izpodbijane odločbe.
Pooblaščenec je dne 1. 4. 2010 zoper odločbo št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010 prejel pritožbo, v kateri je prosilec navedel, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi napačne uporabe materialnega prava in kršitve pravil postopka, in predlaga, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ tej pritožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi, organu pa naloži, da prosilcu nemudoma omogoči vpogled v vse listine in dokumente (v spisu) v zvezi z načelnim mnenjem organa št. 193, z dne 29. 1. 2010. Organ je dvajseti delovni dan po prejeti zahtevi izdal zavrnilno odločbo, sklicujoč se na 6. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ z navedbo (vendar brez posebne dejanske obrazložitve, razen s sklicevanjem na zakonsko določbo), da gre za podatke, ki so sestavni del predkazenskega postopka in bi njihovo razkritje lahko škodovalo izvedbi kazenskega postopka. Hkrati je šele z isto odločbo organ delno omogočil vpogled v »prijavo št. 242-39/2010, z dne 14. 1. 2010« in pritožbo kot njenim sestavnim delom. Pooblaščencu prosilca je organ dne 22. 3. 2010 osebno izročil listino, ki naj bi bila prijava organu v tej zadevi in pritožbo …… na Ekonomsko fakulteto z dne 12. 1. 2010. Glede ugodilnega dela je organ šele z odločbo z dne 4. 3. 2010 (in ne nemudoma, kot to nalaga drugi odstavek 14. člena ZDIJZ) dovolil vpogled v konkretno prijavo št. 242-39/2010, z dne 14. 1. 2010, dejansko pa tega prosilcu ni omogočil niti do danes. Pooblaščencu prosilca je organ izročil dokument, ki to ni in za katerega obstaja utemeljen sum, da gre za falsifikat organa (kar sicer presega to pritožbo). Prav tako je organ dovolil vpogled oz. izročil pooblaščencu prosilca oz. prosilcu kot tretji osebi dokument – pritožbo ……, ki je zgolj njen zasebni dokument (po vednosti prosilca brez njenega dovoljenja), vendar tudi to presega obseg te pritožbe per se. Že z navedenim je organ kršil ZDIJZ in druge predpise (kar tudi ni in ne more biti predmet te pritožbe), najmanj pa organ s svojim ravnanjem šikanozno in neutemeljeno poskuša prosilcu onemogočiti legitimen dostop do dokumentov v postopku, v katerem je sam nesporno prepoznavno udeležen. Pri tem ne gre le za t.im. »načelno mnenje« organa v smislu »svetovalno-izobraževalnih nalog« organa, kot so opredeljene v 18. členu Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/2004 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZPKor), temveč je prosilec kot minister za finance ter osebno bil direktno javno izpostavljen s strani samega predsednika organa Draga Kosa in njegovih članov. Čeprav ZDIJZ ne zahteva posebnega interesa (pravnega ali nepravnega), prosilec le-tega v tem primeru izrazito izkazuje, saj ga po eni strani organ načrtno osebnostno javno diskreditira, nedopustno zbira o njem informacije oz. dokumente izven zakonskih okvirov (svetovalno-izobraževalni ter tehnični okvir, na katerega se organ rad sklicuje). Ker torej prizadeti prosilec ne more vpogledati v spis in se soočiti (audiatur et altera pars) z morebitnimi očitki ter zbranim gradivom v nekakšnem »postopku« organa in so mu s tem kršene tudi temeljne osebnostne pravice (kar sicer tudi ni predmet tega postopka in te pritožbe), pa ima toliko večji interes, da celotno dokumentarno gradivo organa iz njene »svetovalno-izobraževalne dejavnosti« oz. v zvezi z načelnim mnenjem prosilec tudi vpogleda in pridobi. Organ se v svoji odločbi za zavrnitev dostopa do informacij neutemeljeno sklicuje na 6. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, češ da gre za podatke, ki so sestavni del predkazenskega postopka v konkretni zadevi in bi njihovo razkritje lahko škodovalo izvedbi kazenskega postopka. V obrazložitvi odločbe pa organ tega ne pojasni oz. obrazloži ter to le tavtološko ponovi z generalnim sklicevanjem na zakonsko določilo. Zato izpodbijane odločbe organa sploh ni mogoče preizkusiti in tudi ni v ničemer obrazložena ter je že iz tega razloga odločba nezakonita. Hkrati pa se pojavlja tudi vprašanje same sklepčnosti odločbe in notranje nasprotje med zakonskimi pristojnostmi organa po ZPKor ter razlogi iz same odločbe in nenazadnje z javnimi nastopi ter pojasnili organa oz. njegovega predsednika D. Kosa. Tako je bilo večkrat javno poudarjeno, da organ v tej zvezi »ni ugotovil znakov kaznivega dejanja« in da zadeve zato »tudi niso mogli odstopiti naprej policiji ali tožilstvu«. Kdo torej vodi t.im. »predkazenski postopek« ali pač morda kar organ sam, pa izpodbijana odločba ne pove in je tudi zato ni mogoče preizkusiti ter tudi, ali sploh temelji na pravilno ugotovljenem dejanskem stanju (»predkazenski postopek« za katerega se strokovno ve, kaj pomeni) ali pa je to le priročen (šikanozni?) izgovor samega organa. Toliko bolj, ker gre očitno tudi za napačno interpretacijo omenjene 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki jasno pove, da je zavrnjen lahko le podatek, ki je »bil pridobljen ali sestavljen zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim«. Po zakonu gre torej le za možno »zaupnost« tistih podatkov (dokumentarnega gradiva), ki so bili namensko pridobljeni ali sestavljeni za namen ali potrebe nekega kazenskega postopka, pa bi to škodovalo izvedbi le-tega. V teh postopkih so že vgrajene njihove procesne kavtele, ki tudi morebitnemu osumljencu omogočajo seznanitev z vsem procesnim gradivom. Če pa takšnega postopka ni oz. sploh ni te zahteve, ali pa se celo izvaja brez razloga oz. kar »izmišljeno«, potem tudi gradivo, še posebej, če se očitno nanaša na samega prosilca, nikakor ne more biti »zaupne« oz. takšne narave, da bi bil prosilcu onemogočen dostop po ZDIJZ. Glede na splošno znane pristojnosti oz. zakonske omenitve dejavnosti organa po ZPKor (18., 17. in 16. člen) zato po mnenju prosilca sklicevanje na omenjeno določilo 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ni v ničemer utemeljeno ter je v tem konkretnem primeru nezakonito. Iz vseh navedenih razlogov je izpodbijana odločba po mnenju prosilca nezakonita in jo je potrebno odpraviti, prosilcu pa omogočiti vpogled v zahtevane dokumente.
Ker je bila pritožba prosilca poslana neposredno Pooblaščencu, jo je Pooblaščenec z dopisom št. 092-89/2010/2, z dne 1. 4. 2010 odstopil organu, skladno z drugim odstavkom 239. člena ZUP.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je z dopisom št. 16-242-39/2010,14, z dne 12. 4. 2010 na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Pri tem je organ navedel, da ni ugotovil razlogov, zaradi katerih bi bilo treba izpodbijano odločbo nadomestiti z novo odločbo, zato je pritožbo poslal Pooblaščencu, da o njej odloči v skladu s svojimi pristojnostmi. Organ je dopisu priložil naslednje dokumente:
1 izpodbijano odločbo št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010;
2. prijavo št. 242-39/2010, z dne 14.01.2010, in pritožbo, ki je kot sestavni del prijave pritožniku vročena na podlagi izpodbijane odločbe;
3. načelno mnenje št. 193. št: 035-2/2010,1, z dne 29. 1. 2010;
4. gradivo, vpogled v katerega je bil pritožniku zavrnjen, tako kot je navedeno v izreku izpodbijane odločbe, in sicer:
1. ovadba št. 16-242-39/2010, z dne 3. 3. 2010;
2. neavtorizirano pismo, naslovljeno na predsednika vlade;
3. obvestilo organa vladi št. 16-242-39/2010,3, z dne 1. 2. 2010;
4. uradni zaznamek z dne 19. 1. 2010;
5. uradni zaznamek z dne 1. 2. 2010;
6. odgovor št. 242-39/2010,4, z dne 2. 2. 2010;
7. uradni zaznamek št. 242-39/2010, z dne 4. 2. 2010;
8. uradni zaznamek 242-39/2010, z dne 4. 2. 2010;
9. dokument št. 242-39/2010,6, z dne 9. 2. 2010;
10. uradni zaznamek 242-39/2010,7, z dne 18. 1. 2010;
11. dokument št. 242-39/2010,8, z dne 25. 2. 2010;
12. uradni zaznamek in priložena prispevka, z dne 10. 2. 2010;
13. dokument, št. 242-39/2010,11, z dne 19. 3. 2010;
14. neavtoriziran dokument (zapisnik) z dne 8. 1. 2010.
Obenem je organ navedel, da v celoti zavrača očitke pooblaščenca prosilca, da mu je bil omogočen vpogled v dokument zasebne narave. Čeprav se tudi sam zaveda, da s temi očitki presega okvir izpodbijane odločbe, organ (audiatur et altera pars) ocenjuje, da je nanje potrebno odgovoriti. Domnevno sporni dokument je organ prejel kot vsebinsko neločljiv del prijave, brez katerega prvi del prijave ni niti popoln niti docela razumljiv. Sicer pa je iz samega dokumenta razvidno, da niti po vsebini niti po namenu ne gre za pisanje zasebne narave. Kar zadeva očitek, naslovljen kot vprašanje »kdo torej vodi t.i. predkazenski postopek«, in primerjavo, da »ni ugotovil znakov kaznivega dejanja«, organ pripominja, da gre za dve povsem različni kategoriji, ki sta v dokumentaciji ovadbe povezani tako, da je bilo potrebno zahtevo za vpogled v tem delu zavrniti iz razlogov, navedenih v izreku izpodbijane odločbe, tj. razlogov predkazenskega postopka. Organ je ugotovil in tudi javnost obvestil, za katero osebo po njeni oceni ni podan sum storitve kaznivega dejanja. O tem je obvestil tudi Vlado Republike Slovenije z dokumentom, navedenim pod zaporedno številko 4/3. Po drugi strani je iz gradiva priložene ovadbe razvidno, kaj so konkretni razlogi za sum, ki jih je organ zaznal in jih je bil v tem primeru dolžan po ZKP odstopiti organom odkrivanja in pregona. Iz ovadbe je prav tako razvidno, v kakšnem razmerju je prosilec do dogodkov in oseb, ravnanje katerih ima po določbah kazenskega zakonika znake kaznivega dejanja. Zaradi tega je organ sprejel tudi odločitev, da zahtevo po vpogledu zavrne.
Pritožba je utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma ugotavlja, da je obravnavana pritožba pravočasna, dovoljena in vložena po upravičeni osebi. Nadalje Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
2. Pojem informacije javnega značaja
Ustavna pravica dostopa do informacij javnega značaja je opredeljena v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju Ustava RS). Konkretizacijo te pravice predstavlja ZDIJZ, v katerem je urejen postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Organ v konkretni zadevi kot samostojen državni organ (4. člen ZPKor) že po izrecni določbi prvega odstavka 1. člena ZDIJZ sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po ZDIJZ. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v delu same definicije informacije javnega značaja. Oboje je v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v neki materializirani obliki.
V obravnavanem primeru ni sporno, da zahtevani dokumenti sodijo v delovno področje organa, saj gre za dokumente, ki jih je organ uporabil pri izdelavi načelnega mnenja, za katerega je pristojen na podlagi 18. člena ZPKor. Prav tako ni sporno, da organ z zahtevanimi dokumenti razpolaga in da se le-ti nahajajo v materializirani obliki, ker jih je organ Pooblaščencu tudi posredoval kot prilogo dopisa št. 16-242-39/2010,14, z dne 12. 4. 2010.
3. Dokumentacija v zvezi z načelnim mnenjem organa št. 193 kot informacija javnega značaja
Pooblaščenec je v pritožbenem postopku najprej ugotovil, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker iz nje ni razvidno, kateri določno opredeljeni dokumenti so bili predmet presoje. Organ je z izpodbijano odločbo namreč delno ugodil zahtevi prosilca, pri čemer v izreku ni določno navedel dokumentov, na katere se nanaša zavrnilni del izreka odločbe, poleg tega pa tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni določno navedel, o dostopu do katerih dokumentov je odločal.
Pooblaščenec pojasnjuje, da šesti odstavek 213. člena ZUP določa, da mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. Vendar kratkost ne sme iti na račun nedvoumnosti. Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Iz izreka v izpodbijani odločbi ni določno razvidno, kateri konkretni dokumenti so bili predmet presoje, saj jih je organ označil le kot »preostalo gradivo v spisu načelnega mnenja št. 193«. Pooblaščenec je ugotovil, da tak izrek izpodbijane odločbe ni določen, saj navedba brez konkretne opredelitve posameznih dokumentov ne omogoča določljivosti, ki jo zahteva zakon. Ker postane izvršljiv, pravnomočen oziroma dokončen le izrek upravne odločbe, mora biti ta jasen, razumljiv in določen. V obravnavanem primeru pa izrek izpodbijanega sklepa ni takšen, kar ni v skladu s šestim odstavkom 213. člena ZUP, s čimer je organ storil bistveno kršitev pravil upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), zaradi česar izpodbijana odločba ni zakonita.
Obrazložitev avtoritativne odločitve je eno poglavitnih pravil upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja oblasti in njene zlorabe. Obrazložitev ni nujna samo zaradi največkrat navedenega razloga, da stranka lahko uveljavi pravna sredstva in da pritožbeni oziroma pristojni organ lahko preveri zakonitost in pravilnost izpodbijane rešitve. Nadaljnji razlogi so tudi:
1. dejstvo, da je vsak upravni akt najprej in pred ostalim namenjen stranki, ki ima pravico seznaniti se z odločitvijo in njenimi razlogi (gre za t.i. dialog s stranko);
2. obrazložitev daje podlago, iz katere je razvidna nepristranskost odločanja in objektivnost odločitve;
3. obveznost obrazložitve zavezuje organ, da se (bolj kot bi se sicer) poglobi v ugotavljanje in dokazovanje dejanskega stanja ter pogoje materialnega zakona. Šele obrazložitev odgovori, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka (več Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd Trpin, 2004, komentar k 214. členu).
V skladu s prvim odstavkom 214. člena ZUP mora vsebina obrazložitve odločbe vsebovati:
1. razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
2. ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le to oprto;
3. razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov;
4. navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba;
5. razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in
6. razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.
Pooblaščenec je v obravnavanem primeru ugotovil, da tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe niso določno navedeni dokumenti, ki so bili predmet presoje organa, saj jih je organ navedel le z oznako »ostale listine, ki so povezane z navedenim načelnim mnenjem«, kar pomeni, da organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni navedel ugotovljenega dejanskega stanja in dokazov, na katere je le to oprto.
Pooblaščenec je nadalje ugotovil, da izpodbijana odločba temelji na ugotovitvi, da zahtevani dokument predstavlja izjemo od prostega dostopa, določeno v 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar pa je organ to izjemo zatrjeval zgolj z generalnim sklicevanjem na zakonsko določilo, na kar je ustrezno opozoril že prosilec v pritožbi. Zgolj navedba predpisa, ki opravičuje izjemo, brez navedbe vseh elementov dejanskega stanja, ki jih zahteva zakonski dejanski stan, obrazložitev ni popolna in odločba zato ne more biti preizkušena.
Dokazno breme, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, nosi organ. Glede na to, da je organ tako v izpodbijani odločbi kot tudi v dopisu št. 16-242-39/2010,14, z dne 12. 4. 2010 navedel, da je zahtevana dokumentacija povezana s predkazenskim postopkom, Pooblaščenec pojasnjuje, da izjema, ki jo določa 6. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, omogoča organu zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja, če se zahteva nanaša na podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim, ali postopka s prekrški in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. V zvezi s tem je najprej potrebno pojasniti pojem kazenski pregon, ki v slovenskem pravnem redu ni jasno definiran. Posredno iz ZKP in Zakona o državnem tožilstvu (Uradni list RS, št. 64/94 s spremembami in dopolnitvami) lahko razberemo, da gre za pregon storilcev kaznivih dejanj in drugih kaznivih ravnanj v najširšem smislu. Obsega vse ukrepe za odkrivanje kaznivih dejanj in njihovih storilcev (predkazenski postopek), vlaganje in zastopanje kazenske obtožbe ter vsa druga procesna dejanja upravičenega tožilca po ZKP. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ocenjuje, da je zakonodajalec pri sprejemu ZDIJZ s tem, ko je uporabil izraz kazenski pregon, dopustil možnost, da se po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ varujejo vsi podatki iz vseh faz postopka kazenskega pregona. Navedena izjema se lahko deloma pokriva z 8. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, s katero ZDIJZ varuje podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka, torej tudi kazenskega (opomba Pooblaščenca). Tako je uporaba ene ali druge izjeme odvisna od organa, od katerega se informacija zahteva ter od faze, v kateri je postopek kazenskega pregona. Namen izjeme po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pa je predvsem zagotoviti nemoteno izvedbo postopka kazenskega pregona. 6. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa kumulativno dva pogoja, ki omogočata uporabo te izjeme:
1. da je postopek še v teku in
2. da bi razkritje informacije škodovalo izvedbi postopka.
Za obstoj te izjeme morata biti podana oba pogoja skupaj, dokazno breme pa je na strani organa, organ pa v obrazložitvi svoje odločbe ni dokazal niti obstoja prvega pogoja niti obstoja drugega pogoja, pač pa je dostop pavšalno zavrnil, ker naj bi bili dokumenti, ki so predmet odločanja, »sestavni del predkazenskega postopka, njihovo razkritje pa bi lahko škodovalo izvedbi kazenskega pregona«. Organ pri tem v izpodbijani odločbi ni navedel niti podatka o tem, pri katerem organu naj bi se vodil predkazenski postopek, na katerega se sklicuje, niti opravilne številke tega postopka. Iz odločbe ni mogoče razbrati, ali se je organ prepričal, če je bil konkretni predkazenski postopek sploh začet (na podlagi njegove ovadbe, ki jo je posredoval Pooblaščencu kot prilogo dopisa št. 16-242-39/2010,14, z dne 12. 4. 2010) oziroma, ali je predkazenski postopek še vedno v teku. Organ v izpodbijani odločbi tako ni izkazal, da je konkretni predkazenski postopek še v teku, prav tako pa v odločbi ni zadoščeno drugemu pogoju iz 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Drugi pogoj namreč zavezuje organ k uporabi tako imenovanega škodnega testa, po katerem mora organ (ki dokumenta ne želi razkriti) izkazati, da bi bila s samim razkritjem prizadeta varovana pravna dobrina, oziroma, da bi nastala določena škoda, konkretno izvedbi pred kazenskega postopka. Ogrozitev pa mora vsakokrat biti dejanska, ne le hipotetična. Zavezani organ tako dostop lahko zavrne, če bi njihovo razkritje ogrozilo izvedbo določenih dejanj v postopku do takšne mere, da se ne bi mogla izvesti ali bi bila njihova izvedba zaradi razkritja težja oziroma povezana z nesorazmernimi stroški ali težavami (prim. tudi Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005, stran 128). Organ mora kot verjetno izkazati, da bi bil z razkritjem kazenske ovadbe ogrožen kazenski pregon. Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo na izvedbi postopka in razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma, če bi bila škoda, storjena izvedbi postopka, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo.
Kot vse izjeme, je potrebno tudi izjeme od prosto dostopnih informacij razlagati čim bolj ozko oziroma restriktivno. Iz tega razloga je tem bolj pomembno, da so izjeme obrazložene in concreto in ne le in abstracto, kot v obravnavanem primeru. To obenem pomeni, da mora organ v primeru izjeme iz 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ natančno obrazložiti, kakšna škoda bi nastala pri izvedbi postopka, če bi bil zahtevani dokument prosto dostopen. Pooblaščenec ugotavlja, da organ v ničemer ni izkazal ogrozitve pravno varovane dobrine oziroma nastanka resne škode, saj se v izpodbijani odločbi zgolj sklicuje na omenjene določbe ZDIJZ. Samo sklicevanje organa oziroma zgolj hipotetično zatrjevanje nastanka škode, brez izvedbe škodnega testa, pa za obstoj zatrjevane izjeme nikakor ne zadostuje. Tisti del obrazložitve, ki se nanaša na razloge za zavrnitev odločbe, mora biti najbolj določno, konkretno in jasno obrazložen, da se lahko odločba ustrezno preizkusi.
Ob tem Pooblaščenec še posebej opozarja na določbo 15. a člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 76/2005 in 119/2007; v nadaljevanju Uredba), ki določa, da če organ prejme zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, ki se nanaša na predkazenski ali kazenski postopek, in v postopku v tem času odloča drug pristojni organ, organ odloči o zahtevi na podlagi obrazloženega mnenja organa, ki v tem času odloča v postopku. Iz navedene določbe izhaja obveznost organa, da pred odločitvijo o dostopu do dokumentov, ki se nanašajo na predkazenski ali kazenski postopek, pridobi obrazloženo mnenje tistega organa, ki v tem času odloča v predkazenskem postopku, na katerega se organ sklicuje v izpodbijani odločbi. Na podlagi izpodbijane odločbe ni mogoče ugotoviti, ali je organ to obveznost sploh izpolnil, ker organ tega mnenja v njen ni navedel.
Vse navedeno pomeni, da obrazložitev izpodbijane odločbe ne vsebuje sestavin iz 2. točke prvega odstavka 214. člena ZUP. Zaradi navedenih pomanjkljivosti obravnavane odločbe tudi z vidika obrazložitve ni mogoče preizkusiti, saj je obrazložitev izpodbijane odločbe ostala zgolj na deklaratorni ravni, ki ne omogoča preizkusa (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka in jo je zato potrebno odpraviti.
ZUP v prvem odstavku 251. člena določa, da če organ druge stopnje ugotovi, da je v postopku prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, dopolni postopek in odpravi omenjene pomanjkljivosti bodisi sam bodisi po organu prve stopnje ali po zaprošenem organu. Pooblaščenec je v izvedenem postopku ugotovil, da je v postopku odločanja na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka in da je organ nepopolno ugotovil dejstva, zato je bilo treba na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, skladno z razlogi, navedenimi v prejšnjih odstavkih obrazložitve te odločbe, izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti prvostopenjskemu organu v ponovni postopek. Vrnitev zadeve v ponovno odločanje Pooblaščenec utemeljuje z razlogi ekonomičnosti postopka. Poseben vidik načela ekonomičnosti iz 14. člena ZUP je tudi načelo učinkovitosti, ki od organov zahteva, da se preskrbi vse, kar je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja in za zavarovanje pravic strank ter javnih koristi. To pa bo najlažje dosegel prav prvostopenjski organ, ker se zahteva prosilca nanaša na dokumente, ki so del spisa organa, zato organ najverjetneje razpolaga z vso dokumentacijo, ki je z zahtevanimi dokumenti povezana, hkrati pa tudi, glede na to, da organ pozna širši vidik zadeve, povezane z zahtevanim dokumentom, najlažje ugotovi, kakšne bi lahko bile posledice seznanitve javnosti z zahtevanim dokumentom.
4. Sklepno
Pooblaščenec je torej na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP odločbo organa št. 16-242-39/2010,10, z dne 4. 3. 2010, odpravil in vrnil organu prve stopnje v ponovni postopek. Organ je dolžan pri izdaji nove odločbe upoštevati napotke Pooblaščenca, vsebovane v tej odločbi.
Upoštevaje vse navedeno v predhodnih točkah obrazložitve te odločbe mora organ v ponovljenem postopku primarno skladno z določbo 15. a člena Uredbe pridobiti obrazloženo mnenje organa, ki po navedbah organa vodi predkazenski postopek, nato pa presoditi, ali sta hkrati izpolnjena oba pogoja za uporabo izjeme iz 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, pri čemer je poleg ugotovitve, ali je predmetni kazenski postopek že oziroma še vedno v teku, zavezan tudi, da izvede škodni test. Škodni test mora izvesti na čim bolj konkretni ravni in presoditi, ali zahtevani dokument resnično predstavlja izjemo od prostega dostopa. Poleg obstoja izjeme po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ mora organ v ponovljenem postopku presojati tudi morebiten obstoj drugih izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja v obravnavanih dokumentih, ki jih mora seveda tudi določno navesti tako v izreku nove odločbe kot tudi v njeni obrazložitvi. V primeru, če organ ugotovi obstoj katerekoli izjeme, mora nadalje presojati, ali je mogoče uporabiti institut delnega dostopa in prosilcu omogočiti delni dostop do zahtevanih dokumentov (7. člen ZDIJZ).
Organ mora o zahtevi prosilca odločiti brez odlašanja, najpozneje pa v petnajstih (15) dneh od vročitve te odločbe.
Stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper ta sklep pritožba in upravni spor nista dovoljena.
Postopek vodila:
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka