Lubej Gašper, novinar siol.net - Kabinet predsednika vlade
+ -Številka: 090-72/2010/13
Kategorije: Mediji, Tajni podatki, Varstvo kazenskega postopka, Test interesa javnosti
Številka: 090-72/2010/13
Datum: 10. 5. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 9. odstavka 45. člena Zakona o medijih (Ur. l. RS, št. 110/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 36/2008-ZPOmK-1, v nadaljevanju ZMed), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odst. 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 31. 3. 2010, Gašperja Lubeja, novinarja spletnega portala SiOL.net, Planet 9, Vojkova 78a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odgovor z dne 30. 3. 2010, Kabineta predsednika Vlade Republike Slovenije, Gregorčičeva 20,25, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
Pritožba se kot neutemeljena zavrne.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 29. 3. 2010 po elektronski pošti na organ posredoval vlogo, v skladu s 45. členom ZMed, za dostop do elektronskega zapisa magnetograma sestanka predsednika vlade Boruta Pahorja s pravosodnim ministrom Alešem Zalarjem, generalno državno tožilko Barbaro Brezigar in tožilko Branko Zobec Hrastar, ki je bil 19. 3. 2010 v prostorih vlade na Gregorčičevi 20.
Na zahtevo prosilca je organ odgovoril po elektronski pošti dne 30. 3. 2010 in navedel, da se je pogovor predsednika Vlade Republike Slovenije Boruta Pahorja z ministrom za pravosodje Alešem Zalarjem, generalno državno tožilko Barbaro Brezigar ter višjo tožilko Branko Zobec Hrastar snemal; magnetogram omenjenega sestanka pa je označen s stopnjo tajnosti ZAUPNO.
Zoper zgoraj navedeni odgovor organa je prosilec dne 31. 3. 2010 pri organu po elektronski pošti vložil pritožbo, v kateri je navedel, da je glede na 8. odstavek 45. člena ZMed odgovor organa razumel kot zavrnilno odločbo. Zato vlaga pritožbo, ki naj jo organ posreduje Pooblaščencu. Prosilec meni, da bi moral biti magnetogram pogovora predsednika vlade Boruta Pahorja z ministrom za pravosodje Alešem Zalarjem, generalno državno tožilko Barbaro Brezigar ter višjo tožilko Branko Zobec Hrastar dostopen javnosti. Tema sestanka so bile hude obtožbe med pravosodnim ministrom in generalno državno tožilko, ki sta zatrjevala, da eden oziroma drugi kršita ustavo in zakone. Gre za pomembno vprašanje spoštovanja delovanja pravne države, zato ima javnost pravico vedeti, kakšna stališča so v pogovoru zagovarjali udeleženci sestanka. Še posebej se prosilcu zdi problematična visoka stopnja tajnosti na magnetogramu, saj je stopnja tajnosti ZAUPNO predvidena le za tajne podatke, katerih razkritje nepoklicani osebi bi lahko škodovalo varnosti ali interesom Republike Slovenije. Prosilec meni, da je ta oznaka pretirana, če pa bi obveljala, prosilec predlaga izvedbo testa javnega interesa. Prosilec je dodatno prosil, da mu organ v skladu s 45. členom Zmed posredujete pisno oceno škodljivih posledic, iz katere izhaja, zakaj je bil magnetogram označen s stopnjo ZAUPNO. Pooblaščena oseba mora pisno oceno izdelati v skladu z 11. členom Zakona o tajnih podatkih. Ob tem opozarja, da po mnenju Pooblaščenca, pisna ocena ne more biti označena kot tajen dokument, ker je namenjena temu, da se preveri, ali je dokument označen kot tajen iz razlogov, ki jih določa zakon o tajnih podatkih.
Organ je pritožbo prosilca z dopisom z dne 6. 4. 2010, številka: 091-8/2010/2, s prilogami, poslal v odločanje Pooblaščencu. Ob tem je organ povzel zahtevo prosilca in svoj odgovor, da je zahtevana informacija označena s stopnjo tajnosti ZAUPNO.
Ker organ Pooblaščencu ni posredoval dokumenta, ki je predmet zahteve prosilca, ga je Pooblaščenec z dopisom z dne 8. 4. 2010, številka: 090-72/2010/2, pozval, da pošlje dokument, ki je predmet zahteve prosilca.
Dne 15. 4. 2010 je organ Pooblaščencu posredoval zahtevane informacije.
Pritožba ni utemeljena.
Prosilec je zahteval od organa informacije kot medij, zato se je Pooblaščenec primarno ukvarjal z vprašanjem, ali so izpolnjene procesne predpostavke za vložitev pritožbe po določbah ZMed. Po določbi 9. odstavka 45. člena ZMed je namreč pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da pritožba ni dovoljena v vseh primerih, ko je medij nezadovoljen s prejetim odgovorom, temveč da je pritožba dovoljena le v primeru, ko odgovor na vprašanje izhaja iz določenega materializiranega, že ustvarjenega dokumenta in posledično zgolj takrat, ko so zahtevane informacije izvzete iz prostega dostopa po zakonu, ki ureja dostop do informacij javnega značaja.
V obravnavanem primeru se za zavrnilno odločbo šteje odgovor organa z dne 30. 3. 2010, v katerem je le-ta prosilcu sporočil, da mu ne bo posredoval zahtevanega magnetograma, ker je označen s stopnjo tajnosti ZAUPNO.
Pri presoji pritožbe prosilca se je Pooblaščenec omejil:
1. na formalni preizkus, ali zahteva izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in
2. na vsebinski preizkus, ali je ta dokument prosto dostopen ali predmet izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ Pooblaščencu posredoval dokument, ki je predmet zahteve, torej magnetogram sestanka predsednika vlade Boruta Pahorja s pravosodnim ministrom Alešem Zalarjem, generalno državno tožilko Barbaro Brezigar in tožilko Branko Zobec Hrastar, ki je bil 19. 3. 2010 v prostorih vlade na Gregorčičevi 20. To pomeni, da je izpolnjen kriterij materializirane oblike v skladu s 1. odstavkom 4. člena ZDIJZ, s tem pa je podana tudi procesna predpostavka po ZMed, zato je pritožba dovoljena.
Nadalje pa se je Pooblaščenec ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevan dokument predstavlja informacijo javnega značaja, ali pa je podana izjema iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec ugotavlja, da je predsednik Vlade RS Borut Pahor z dokumentom z dne 9. 4. 2010, številka: 701-2/2010-16 preklical stopnjo tajnosti ZAUPNO v delih magnetograma sestanka predsednika vlade Boruta Pahorja s pravosodnim ministrom Alešem Zalarjem, generalno državno tožilko Barbaro Brezigar in tožilko Branko Zobec Hrastar, ki je bil dne 19. 3. 2010. Na podlagi navedenega je organ na svoji spletni strani dne 10. 4. 2010 javno objavil tiste dele magnetograma, ki mu je bila odvzeta stopnja tajnosti zaupno.
Glede na navedeno je predmet presoje Pooblaščenca zgolj tisti del magnetograma, ki mu ni bila odvzeta stopnja tajnosti ZAUPNO, torej:
- na strani 10 magnetograma:
del odgovora višje državne tožilke Branke Zobec Hrastar, (ki je sledil vprašanju predsednika vlade o tem, ali je generalna državna tožilka dala navodila policistu, kako naj preiskuje): in sicer v 34. in 36. vrstici odgovora se pri objavi izpusti ime policista ter navedb, zapisanih v zadnjih 6. vrsticah se ne objavi;
- na strani 11 in 12 magnetograma:
del navedb višje državne tožilke Branke Zobec Hrastar in sicer: navedbe, zapisane v 10. do 16. vrstici - tekst, ki sledi zapisu: »Tudi meni je rekla....«; tekst, zapisan v 18. do 24. vrstici, do stavka: »To je bilo 12.2«;
v 26. vrstici ime policista; tekst, zapisan v 28. in 29. vrstici,navedbe, zapisane ob koncu 11. strani magnetograma (ki so sledile vprašanju predsednika vlade:« vedno eni in isti policist'«), odgovor višje državne tožilke se nadaljuje na strani 12 magnetograma, del odgovora, zapisanega ob koncu strani 11 in na začetku strani 12 magnetograma, celotni tekst, zapisan na strani 12 magnetograma do zapisa: »(2. stran traku)«, tekst v zadnjih 5. vrsticah na strani 12 magnetograma (pod zapisom: »(2. stran traku)«;
- na strani 13 magnetograma:
tekst iz 3. do 8. vrstice, ki je del navedb višje državne tožilke Branke Zobec Hrastar in sicer od navedbe dalje:«Da ji je povedal,...«, tekst iz 11., 12. in 13. vrstice, ki je del navedb višje državne tožilke Branke Zobec Hrastar;
- v celotnem tekstu ime policista ter udeleženci koordinacijskih sestankov in datumi le-teh ter vsebina sestankov.
Izjema po 1. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v odgovoru, ki se šteje za zavrnilno odločbo, smiselno skliceval na obstoj izjeme iz 1. točke 1. odstavka i. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke, opredeljen kot tajen.
Pooblaščenec poudarja, da je takšna izjema odraz potrebe po varstvu temeljnih interesov države oziroma družbe kot celote in obenem predstavlja najbolj občutljivo izjemo od javnosti dela oblastnih organov. Določitev podatkov za tajne pomeni, da so podrejeni posebnemu režimu varovanja, s katerim se odtegnejo nepooblaščenim osebam in seveda javnosti v celoti. Pomembno je, da ZDIJZ kot izjemo dovoljuje samo tiste informacije, ki so ustrezno opredeljene oziroma klasificirane kot tajne na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke. Zakon, ki v pravnem redu Republike Slovenije ureja tajne podatke, je Zakon o tajnih podatkih (Ur. l. RS, št. 50/2006-uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZTP). Po ZTP je tajen le tisti podatek, ki kumulativno izpolnjuje tako materialni kot formalni kriterij. Materialni kriterij se nanaša na samo vsebino podatka in določa, da se podatek lahko določi za tajnega le takrat, če je tako pomemben, da bi z njegovim razkritjem nepoklicani osebi nastale, ali bi očitno lahko nastale, škodljive posledice za varnost države ali za njene politične in gospodarske koristi ter se obenem nanaša izključno na naslednja področja: javna varnost, obramba, zunanje zadeve, obveščevalna in varnostna dejavnost državnih organov RS oziroma se nanaša na sisteme, naprave, projekte in načrte ali znanstvene, raziskovalne, tehnološke, gospodarske in finančne zadeve, ki so pomembni za omenjene cilje (prim. 5. čl. ZTP). Materialni kriterij torej vključuje dva vidika. Prvi je v tem, da bi z razkritjem podatka nastala oziroma očitno lahko nastala določena škoda, drugi pa je v povezavi škode s taksativno naštetimi interesnimi področji države.
Oba materialna elementa pa se zrcalita v formalnem kriteriju tajnega podatka. Podatek je upravičeno lahko označen kot tajen le, če so izpolnjeni trije elementi. Prvi element je, da lahko podatek za tajnega določi le za to pooblaščena oseba. Načeloma je to v skladu z ZTP predstojnik organa oziroma osebe na najvišjih delovnih mestih oziroma položajih (prim. 10. čl. ZTP). S tem je zagotovljeno, da odločitve o tajnosti podatkov sprejemajo osebe, ki imajo dovolj informacij in znanja, da lahko ocenijo pomen morebitnih škodljivih posledic ob razkritju tega podatka. Z ZTP je predpisan tudi način in postopek določanja tajnosti, katerega bistvo je v izdelavi vnaprejšnje pisne ocene možnih škodljivih posledic, ki bi nastale z razkritjem podatka (prim. 11. čl. ZTP). Ta pisna ocena predstavlja drugi formalni kriterij. Takšna ocena mora vsebovati določitev objekta varstva. Objekt varstva je interes, ki bi bil z razkritjem ogrožen. Poleg opisanega, mora pisna ocena vsebovati tudi oceno teže in intenzivnosti možnih škodljivih posledic. Pisna ocena se hrani kot priloga dokumenta pri organu, ki je podatku določil stopnjo tajnosti. Prav ta ocena možnih škodljivih posledic omogoča z vidika ZDIJZ naknadno preverjanje oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega. Tretji formalni kriterij pa temelji na pravilni oznaki, saj je lahko tajen samo tisti podatek, ki je ustrezno označen kot tajen (prim. 17. čl. ZTP).
Pooblaščenec je ugotovil, da je zahtevan dokument v delu, ki je predmet zahteve, označen s stopnjo tajnosti ZAUPNO, da zanj obstaja pisna ocena možnih škodljivih posledic, ki se hrani kot priloga k dokumentu in tudi preklic stopnje tajnosti ZAUPNO v delih magnetograma z dne 9. 4. 2010. Oboje je sestavil predsednik Vlade RS Borut Pahor, kot pristojna pooblaščena oseba. Navedene ugotovitve kažejo na okvirno izpolnjevanje formalnih pogojev, ki pa jih nikakor ni mogoče obravnavati ločeno oziroma izven obstoja materialnih kriterijev. Obstoj materialnih kriterijev je brez dvoma podlaga za nadaljnjo presojo formalnih kriterijev. Drug brez drugega ne moreta zagotoviti pogojev za obstoj tajnih podatkov. Zato je Pooblaščenec primarno ugotavljal obstoj materialnih kriterijev. Pri ugotavljanju obstoja materialnega kriterija je bistvena sama vsebina dokumenta, ki je označen s stopnjo tajnosti. Kot tajen podatek se namreč lahko določi le dokument, katerega vsebina se nanaša na javno varnost, obrambo, zunanje zadeve, obveščevalno in varnostno dejavnost državnih organov RS oziroma na sisteme, naprave, projekte in načrte ali znanstvene, raziskovalne, tehnološke, gospodarske in finančne zadeve, ki so pomembni za omenjene cilje. Šele obstoj takšne vsebine dokumenta predstavlja podlago, iz katere se lahko izvede zaključek, da bi razkritje nepoklicani osebi lahko škodovalo varnosti in interesom Republike Slovenije in se ga lahko označi s stopnjo tajnosti ZAUPNO. Kot izhaja iz ocene možnih škodljivih posledic je predsednik vlade Borut Pahor ugotovil, da se vsebina dokumenta nanaša tudi na podatke, ki so predmet predkazenskih postopkov in bi razkritje navedenih informacij škodovalo izvedbi le teh, s čimer bi se škodovalo interesom Republike Slovenije. Tudi iz preklica stopnje tajnosti ZAUPNO v delih magnetograma je predsednik vlade Borut Pahor zapisal, da bi umik stopnje tajnosti ZAUPNO s celotnega magnetograma škodoval interesom konkretnega predkazenskega postopka, ki se vodi pod opravilno številko Ktr-SO.28/10, v kateri se vodi preiskava zaradi sumov več kaznivih dejanj.
Pooblaščenec ugotavlja, da iz ocene škodljivih posledic ni razvidno, katerim konkretnim interesom države Republike Slovenije (javni varnosti, obrambi, zunanje zadeve, obveščevalno in varnostni dejavnosti državnih organov), bi škodovala ne izvedba določenega predkazenskega postopka, zato taka splošna in široka opredelitev ne izpolnjuje pogojev, ki jih zahteva materialni kriterij. Vse navedeno jasno kaže, da se vsebina dokumenta, ki je označena s stopnjo tajnosti ZAUPNO, ne nanaša na tista interesna področja države, ki jih je ZTP opredelil kot posebej občutljiva oziroma takega pomena, da jih je ob izpolnjevanju nadaljnjih pogojev, mogoče varovati s stopnjo tajnosti.
Glede na 1. člen ZTP morajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, nosilci javnih pooblastil ter drugi organi, gospodarske družbe in organizacije, ki pri izvajanju zakonsko določenih nalog pridobijo ali razpolagajo s podatki, ki se nanašajo na javno varnost, obrambo, zunanje zadeve ali obveščevalno in varnostno dejavnost države ter posamezniki v teh organih, ravnati po ZTP. Po tem zakonu morajo ravnati tudi dobavitelji, izvajalci gradenj ali izvajalci storitev (v nadaljnjem besedilu: organizacije), ki se jim podatki iz prvega odstavka tega člena posredujejo zaradi izvršitve naročil organa. Vsak, ki mu je bil zaupan tajni podatek, ali ki se je seznanil z vsebino tajnega podatka, je odgovoren za njegovo varovanje in ohranitev njegove tajnosti. Navedeno vsekakor pomeni, da je pri vseh zavezanih organih in osebah potreba po varovanju določenih podatkov po ZTP vselej izkazana, kadar se nanaša na v zakonu določeno vsebino. Torej se kot tajni podatki lahko označijo tudi podatki iz predkazenskega postopka, vendar pod pogojem, da gre za podatke, ki se nanašajo na javno varnost, obrambo, zunanje zadeve ali obveščevalno in varnostno dejavnost države. Podatki iz predkazenskih postopkov zato kar na splošno zagotovo ne sodijo v eksplicitno našteta področja po ZTP. Tako široka razlaga je v nasprotju s pravno varnostjo. Organi pregona, tožilstvo in policija se vsakodnevno srečujejo s takšnimi informacijami, ki so vezane na predkazenski in kazenski postopek, pa vendar se vse informacije ne označujejo s stopnjo tajnosti po ZTP, saj za to ni zakonske podlage. Državni tožilec je že na podlagi 24. člena ZDT dolžan zase ohraniti vse, kar je izvedel o strankah in njihovih pravnih in dejanskih razmerjih v okviru opravljanja službe, ter varovati tajnost vseh podatkov, do katerih javnost nima dostopa. Kot tajne podatke pa se lahko označi le tiste podatke, ki se vsebinsko nanašajo na področja, ki jih določa ZTP. Zato ni nobenega razloga, da bi zgolj za to, ker se je o teh informacijah razpravljalo pri predsedniku vade, slednji podatki dobili status tajnih podatkov.
Upoštevajoč navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da v konkretnem primeru ni podana izjema iz 1. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Iz ocene možnih škodljivih posledic in preklica stopnje tajnosti na delu dokumenta, ki z vidika ZDIJZ omogočata naknadno preverjanje oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega, očitno izhaja, da se zahtevani podatki ne nanašajo na javno varnost, obrambo, zunanje zadeve, obveščevalno in varnostno dejavnost državnih organov RS oziroma na sisteme, naprave, projekte in načrte ali znanstvene, raziskovalne, tehnološke, gospodarske in finančne zadeve, ki so pomembni za omenjene cilje. Drugačna razlaga eksplicitno naštetih področij, ki jih je mogoče varovati in označiti s stopnjo tajnosti, bi bila v nasprotju s pravno varnostjo in bi pomenila neutemeljeno in nezakonito širjenje zakonskih določb. S strogim načinom določanja podatkov za tajne se namreč preprečuje zloraba instituta tajnosti podatka za prikrivanje različnih nepravilnosti in nezakonitosti v organih.
Izjema po 6. točki 1. odstavka 6. člena
Glede na to, da se je organ pri obrazložitvi razlogov, zakaj je potrebno določen del zahtevanega dokumenta označiti s stopnjo ZAUPNO, skliceval na škodo, ki bi nastala konkretnemu predkazenskemu postopku, je Pooblaščenec nadalje presojal obstoj izjeme iz 6. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki omogoča zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja, če se zahteva nanaša na podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim, ali postopka s prekrški in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi.
V zvezi s tem je najprej potrebno pojasniti pojem kazenski pregon, ki v slovenskem pravnem redu ni jasno definiran. Posredno iz Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS št. 63/1994 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZKP) in Zakona o državnem tožilstvu (UL RS, št. 64/94 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDT) lahko razberemo, da gre za pregon storilcev kaznivih dejanj in drugih kaznivih ravnanj v najširšem smislu. Obsega vse ukrepe za odkrivanje kaznivih dejanj in njihovih storilcev (predkazenski postopek), vlaganje in zastopanje kazenske obtožbe ter vsa druga procesna dejanja upravičenega tožilca po ZKP. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ocenjuje, da je zakonodajalec pri sprejemu ZDIJZ s tem, ko je uporabil izraz kazenski pregon, dopustil možnost, da se po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ varujejo vsi podatki, iz vseh faz postopka kazenskega pregona in v zvezi z njim tudi iz faze predkazenskega postopka. Navedena izjema se lahko deloma pokriva z 8. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, s katero ZDIJZ varuje podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka, torej tudi kazenskega (opomba Pooblaščenca). Tako je uporaba ene ali druge izjeme odvisna od organa, od katerega se informacija zahteva ter od faze, v kateri je postopek kazenskega pregona. Namen izjeme po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pa je predvsem zagotoviti nemoteno izvedbo postopka kazenskega pregona. 6. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa kumulativno dva pogoja, ki omogočata uporabo te izjeme:
1. da je postopek še v teku,
2. da bi razkritje informacije škodovalo izvedbi postopka.
Za obstoj te izjeme morata biti podana oba pogoja skupaj, zato je Pooblaščenec v nadaljevanju ločeno presojal obstoj vsakega izmed njiju. Ob tem mora organ, ki odloča o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja, ki se nanaša na predkazenski ali kazenski postopek, in v postopku v tem času odloča drug pristojen organ, odločiti o zahtevi na podlagi obrazloženega mnenja organa, ki v tem času odloča, v skladu s 15.a členom Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 76/2005, s spremembami in dopolnitvami).
Glede na to, da je organ v okviru postopka delnega umika stopnje tajnosti z magnetograma sestanka z dne 19. 3. 2010, zaprosil za mnenje Vrhovno državno tožilstvo RS, pri katerem se vodi konkretni kazenski postopek, na katerega se zahtevane informacije nanašajo, je Pooblaščenec mnenje zaprošenega organa z dne 9. 4. 2010, opr. številka: Tu-So-1/1-10/KD štel kot dokument, ki ga predvideva 15.a člen Uredbe.
V navedenem mnenju je Vrhovno državno tožilstvo RS navedlo, da bi dostop javnosti do določenih informacij iz magnetograma sestanka z dne 19. 3. 2010, ki so tudi predmet presoje Pooblaščenca, škodovalo interesom konkretnega kazenskega postopka, ki ga organ vodi pod opravilno številko Ktr-SO-28/10, v katerem se vodi preiskava zaradi sumov storitve več kaznivih dejanj. Vrhovno državno tožilstvo RS je po pregledu magnetograma sestanka z dne 19.3.2010 (dokument št. 701-2/2010-7 z dne 19.3.2010, dokument Kabineta Predsednika Vlade Republike Slovenije, označen s stopnjo tajnosti » zaupno«), ugotovilo, da so bile teme pogovora na sestanku tudi dejstva in okoliščine konkretne zadeve, v kateri v Specializiranem oddelku Skupine državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala pri Vrhovnem državnem tožilstvu vodijo predkazenski postopek pod opr. št. Ktr-SO-28/10-DK; povedana so bila konkretna dejstva, na podlagi katerih so podani razlogi za sum, da so bila storjena kazniva dejanja, ocene tožilk glede možne pravne kvalifikacije morebitnih kaznivih dejanj, ocena in razmišljanja konkretnih tožilcev v zvezi s tem, navedeni dokazi, iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti kazniva dejanja in storilce ter predvsem navedene preiskovalne metode in sredstva, ki so že bila izvršena in tudi tista, ki jih je še potrebno izvršiti, da se odkrije storilec ter navedeni razlogi za to; prav tako je večkrat navedeno ime policista, ki preiskuje zadevo ter imena tožilcev. Glede na to, da je Specializirani oddelek ob tem, da so bili podani razlogi za sum storitve več kaznivih dejanj takoj po dogodku, s preiskovanjem le enega od teh začel šele deveti dan po dogodku, ostala kazniva dejanja pa so se začela preiskovati šele po 26.2.2010, bi razkritje obsega preiskovanja, navedbe kaznivih dejanj, ki se jih preiskuje in navedbe posameznih preiskovalnih dejanj, ki so že bila in še bodo opravljena, dokončno onemogočilo, glede na čas, ki je potekel od dogodka do začetka preiskovanja, že tako majhno možnost za uspešno preiskavo. Na več mestih je v nekaterih delih pogovora (v navedbah višje državne tožilke Branke Zobec Hrastar) navedeno ime kriminalista, ki še vedno dela na zadevi ter konkretno navedeno, katere dokaze oziroma katera preiskovalna opravila je že opravil, predvsem pa, katera preiskovalna opravila v zadevi še namerava opraviti, kaj mu je bilo naročeno, da razišče in zlasti, kaj se pričakuje od določenih preiskovalnih opravil. Po oceni višje državne tožilke, ki vodi in usmerja zadevo, glede na fazo postopka, ne smejo biti javno objavljeni podatki o imenu policista, o imenih državnih tožilcev, ki so se udeleževali delovnih kolegijev, o konkretnih usmeritvah, nasvetih in navodilih glede potrebnih in izvršenih preiskovalnih dejanj, prav tako ne pojasnila in razlogi tožilcev in preiskovalcev glede pravne in dejanske presoje preiskovanih dejanj ter vsebina koordinacijskih delovnih sestankov v zadevi. Pojasnjuje, da je predkazenski postopek še v začetni fazi, ko storilci še niso znani, prav tako ne odkriti vsi elementi kaznivih dejanj in bi vsakršno razkritje preiskovalnih opravil, ki jih bo tožilstvo izvedlo oziroma, ki jih je izvedlo ali nameravalo izvesti in ki so potrebna za to, da se pridobijo dokazi in ugotovijo elementi konkretnih določenih kaznivih dejanj, pomenilo razkritje taktike preiskovanja, predvsem pa bi bilo gotovo opozorilo storilcem, da vplivajo na potek preiskave, mogoče tudi tako, da dokazi izginejo ali jih predrugačijo. Z vidika tožilstva gre za zadevo, ki jo je mogoče v skladu z določbo 61. člena Zakona o državnem tožilstvu označiti za zadevo širšega javnega pomena, predmet preiskave je izjemno občutljiv in gre za zadevo, v kateri so meje med kaznivim in nekaznivim nejasne, kar pomeni, da je potrebna izjemna previdnost in rahločutnost ter skrbna presoja pri izvedbi oziroma pri odločitvi za izvedbo vsakega dokaznega opravila, hkrati pa tudi, da je vsak dokaz izjemno pomemben in odločilnega pomena za odkritje kaznivega dejanja oziroma za presojo, ali so bila kazniva dejanja storjena ali ne, ter za odkritje storilcev. Hkrati pa glede na dejstvo, da je Specializirani oddelek pristojen za preiskovanje kaznivih dejanj, katerih storilci so osebe, zaposlene v Ministrstvu za notranje zadeve s pooblastili policije, pomeni ta okoliščina tudi povečano možnost vplivanja na potrebne priče oziroma na druge dokaze, saj gre za preiskovanje dogodka, o katerem je v začetni fazi dokaze zbirala in ga preiskovala policija. Zato bi po oceni višje državne tožilke razkritje zastavljene smeri preiskovanja, ki izhaja iz izjav zapisanih v magnetogramu na straneh 10, 11, 12 in 13, ko gre za navedbe obeh tožilk o konkretnih dejstvih, ki so pomembne pri preiskovanju primera, o konkretnih preiskovalnih dejanjih, ki jih je potrebno storiti po oceni ene ali druge, pri navedbi imen policistov in imen udeležencev koordinacijskih sestankov in pri navedbi vsebine teh sestankov, ki so bili sklicani izključno zaradi vodenja preiskave, imelo tako škodljive posledice, da preiskave iz predkazenskega postopka v tej zadevi ne bo mogoče izpeljati do konca oziroma jo je že s trenutkom objave teh podatkov šteti za zaključeno na sedanji stopnji, saj ne bo mogoče več pričakovati, da bi z izvedbo preiskovalnih dejanj, ki so že bila javno objavljena, še lahko dobili relevantne podatke, torej take podatke in take dokaze, ki bi verodostojno odražali in dokazovali dogajanje, kot se je zgodilo na dan 2. 2. 2010. Z objavo teh podatkov bi se razkrila taktika tožilskega dela, način tožilskega dela in dela preiskovalcev, onemogočena bi bila izvedba preiskave, oziroma bi bilo onemogočeno preiskati in pridobiti dokaze, ali so kazniva dejanja bila storjena. Pooblaščenec je dne 3. 5. 2010 še dodatno opravil razgovor z višjo državno tožilko, ki je napisala mnenje za predsednika vlade. Ocenjuje, da je povedala in obrazložila vse razloge, zakaj bi razkritje določenih informacij škodovalo interesom konkretnega predkazenskega postopka, ki še vedno teče.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je v konkretni zadevi predkazenski postopek še v teku, kar pomeni, da je izpolnjen prvi kriterij za obstoj izjeme po 6. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Glede vprašanja, ali bi z razkritjem informacij, ki jih zahteva prosilec, nastala škoda za izvedbo postopka, Pooblaščenec pojasnjuje, da ta pogoj zavezuje organ k uporabi tako imenovanega škodnega testa. Škodni test je eden izmed testov t.i. tehtanja. Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo na izvedbi postopka in razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma, če bi bila škoda, storjena izvedbi postopka, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo. Ogrozitev izvedbe kazenskega postopka pa mora biti dejanska, ne le hipotetična. Zavezani organ tako dostop do informacij lahko zavrne, če bi njihovo razkritje ogrozilo izvedbo določenih dejanj v postopku do takšne mere, da se ne bi mogla izvesti ali bi bila njihova izvedba zaradi razkritja težja oziroma povezana z nesorazmernimi stroški ali težavami (prim. tudi Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005, stran 128). Zaradi uresničitve načela materialne resnice, ki ga določa prvi odstavek 8. člena ZUP in po katerem je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje ter v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo, je Pooblaščenec v nadaljevanju sam izvedel t.i. škodni test, na podlagi mnenja, ki ga je podalo Vrhovno državno tožilstvo, ki vodi konkretni predkazenski postopek.
Pooblaščenec ugotavlja, da v fazi postopka, v katerih se nahaja konkretni postopek kazenskega pregona, ni mogoče določiti, kateri del zahtevanih informacij je oziroma ni pomemben za nadaljnji kazenski postopek. Določena informacija je lahko v trenutni fazi postopka brez pomena, tekom postopka pa se lahko izkaže, da gre za enega glavnih obremenilnih ali razbremenilnih dokazov, poleg tega pa se dokazi in podatki, ki utegnejo biti koristni za postopek, še zbirajo. Obenem ne gre prezreti navedb Vrhovnega državnega tožilstva, da morajo biti v konkretni zadevi opravljena še določena povsem konkretna preiskovalna opravila in dejanja, in da bi bilo z javno objavo preiskovalnih dejanj onemogočeno dobiti relevantne podatke in dokaze, ki bi verodostojno odražali in dokazovali dogajanje, kot se je zgodilo na dan 2. 2. 2010. Vrhovna državna tožilka, ki vodi in usmerja zadevo je na podlagi svojega strokovnega znanja in izkušenj ocenila, da bi razkritje zahtevanih informacij onemogočilo oziroma kar zaključilo predkazenski postopek na sedanji stopnji. Pri tem je v razgovoru z dne 7. 5. 2010 izrecno poudarila, da se je pri podaji mnenja z dne 9. 4. 2010, opr. številka: Tu-So-1/1-10/KD omejila zgolj in izključno na tiste informacije, za katere je ocenila, da bi javnost teh podatkov, škodovalo izvedbi konkretnega predkazenskega postopka, ki se vodi pod opravilno številko Ktr-SO-28/10. Ker Pooblaščenec ne vidi razlogov, da ne bi sledil pojasnilu oziroma mnenju vrhovne državne tožilke, pritrjuje navedbam, da bi izvedbi postopka lahko nastala nepopravljiva škoda, če zaradi razkritja podatkov, ki jih zahteva prosilec, določenih preiskovalnih opravil ne bi bilo mogoče več opraviti. Zaradi tega tudi ne bi bilo mogoče pravilno, popolno, objektivno in nepristransko opraviti in zaključiti predkazenskega postopka, s čimer bi nedvomno nastala škoda pri izvedbi tega postopka.
Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec ocenjuje, da sta v konkretnem primeru izpolnjena oba pogoja, ki se zahtevata za obstoj izjeme po 6. točki 1. odstavka 6. čl. ZDIJZ. Kar pomeni, da ne glede na ugotovitev Pooblaščenca, da zahtevane informacije ne izpolnjujejo pogojev oziroma kriterijev za obstoj izjeme iz 1. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, zahtevane informacije niso javno dostopne, saj bi dostop do zahtevanih informacij škodoval izvedbi predkazenskega postopka.
Test prevladujočega interesa javnosti
Prosilec je v pritožbi poudaril, da gre za pomembno vprašanje spoštovanja delovanja pravne države, zato ima javnost pravico vedeti, kakšna stališča so v pogovoru zagovarjali udeleženci sestanka. Prosilec meni, da je oznaka stopnje tajnosti pretirana, zato predlaga izvedbo testa javnega interesa.
Na podlagi navedenega je Pooblaščenec izvedel test prevladujočega interesa javnosti v skladu z 2. odstavkom 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prejšnjega odstavka (v katerem so določene izjeme od prosto dostopnih informacij, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih. Med slednje primere sodijo podatki, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, označeni z najvišjima dvema stopnjama tajnosti. Ne glede na oceno Pooblaščenca, da zahtevane informacije niso upravičeno zavarovane kot tajni podatek stopnje ZAUPNO, je izvajanje testa interesa javnosti dovoljeno, saj ne gre za tajne podatke, ki bi bili označeni z najvišjima dvema stopnjama tajnosti. Izvajanje testa interesa javnosti je prav tako dovoljeno v primerih, ko gre za obstoj izjeme varstva postopka kazenskega pregona po 6. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, torej glede izjeme, ki jo je Pooblaščenec ugotovil pri dokumentu, ki ga je zahteval prosilec.
Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je potrebno presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost.
Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije. Javni interes za razkritje je na primer močan v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd.
Upoštevaje dejstvo, da se je Vrhovno državno tožilstvo v dopisu z dne 9. 4. 2010, opr. številka: Tu-So-1/1-10/KD št. sklicevalo na predkazenski postopek, ki je še v fazi izvajanja preiskovalnih dejanj in da je Pooblaščenec ugotovil, da je podana izjema po 6. točke. 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, je v nadaljevanju moral presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacij tistega dela magnetograma sestanka pri predsedniku vlade z dne 19. 3. 2010, ki javnosti še ni bil razkrit, večji od interesa, ki se kaže v varovanju teh podatkov zaradi interesa predkazenskega postopka.
V tem primeru se interes varovanja predkazenskega postopka kaže zlasti v potrebi po varovanju podatkov, ki so pomembni za izvedbo predkazenskega postopka, zlasti z vidika priprave določenih preiskovalnih opravil, ki jih je potrebno opraviti in v konkretni zadevi še niso bila opravljena. Pooblaščenec ugotavlja, da v fazi postopka, v katerih se nahaja konkretni postopek kazenskega pregona, ni mogoče določiti, katera informacija oz. podatek, ki se nahaja v dokumentu, ki ga je zahteval prosilec, je oz. ni pomemben za nadaljnji kazenski postopek. Določena informacija je v trenutni fazi postopka lahko povsem brez pomena, tekom postopka pa se lahko izkaže, da gre za enega glavnih obremenilnih ali razbremenilnih dokazov, poleg tega pa se dokazi in podatki, ki utegnejo biti koristni za postopek, v tej fazi postopka še zbirajo. Pooblaščenec pri tem pritrjuje navedbam Vrhovnega državnega tožilstva, da bi izvedbi postopka lahko nastala nepopravljiva škoda, če zaradi razkritja podatkov, ki jih zahteva prosilec, določenih preiskovalnih opravil ne bi bilo mogoče več opraviti, zlasti ob dejstvu, da gre tudi za preiskovanje kaznivih dejanj, katerih storilci so osebe zaposlene v Ministrstvu za notranje zadeve s pooblastili policije, saj ta okoliščina pomeni še povečano možnost vplivanja na potrebne priče in dokaze. Prav tako se Pooblaščenec strinja z Vrhovnim državnim tožilstvom, da bi bila z objavo zahtevanih informacij razkrita taktika tožilskega dela, način tožilskega dela in dela preiskovalcev, onemogočena bi bila izvedba preiskave, oziroma bi bilo onemogočeno preiskati in pridobiti dokaze ali so kazniva dejanja bila storjena, vse v povezavi z izvedbo konkretnega predkazenskega postopka.
Interes javnosti ni tako natančen in ozek kot interes za nerazkritje informacij, temveč je abstraktne in splošne narave. Kaže se predvsem kot zahteva po preglednosti, odprtosti delovanja in v zavezi organov javnega sektorja, da delujejo odgovorno in skrbno pri odločanju o pomembnih javnih zadevah in pri porabi javnih sredstev. Interes javnosti se kaže tudi v odprti razpravi o pomembnih družbenih temah.
V obravnavani zadevi tehtanje zgoraj navedenih okoliščin po oceni Pooblaščenca pripelje do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo zaradi vodenja predkazenskega postopka. Poudariti je treba, da je takšen rezultat testa vezan tudi na časovno točko, zlasti na dejstvo, da je postopek kazenskega pregona še v fazi preiskave, v kateri se kazniva dejanja še raziskujejo in dokazi še zbirajo. Nobenega dvoma ni, da je pregon storilcev kaznivih dejanj v javnem interesu, saj je glavna pravica in dolžnost državnega tožilstva ravno pregon storilcev kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti. Obenem so vsi državni organi in organizacije z javnimi pooblastili dolžni naznaniti kazniva dejanja, za katera se storilec preganja po uradni dolžnosti, če so o njih obveščeni, ali če kako drugače zvedo zanje.
Po skrbni presoji navedenih okoliščin je zato treba te podatke izvzeti iz prostega dostopa, saj bi njihovo razkritje v tem času povzročilo takšno škodo predkazenskemu postopku, da je interes javnosti za razkritje ne odtehta. Razkritje bi spodkopalo zakoniti interes države, da zavaruje tiste podatke, ki so pomembni za uspešno odkrivanje in pregon storilcev kaznivih dejanj. Ob tem je potrebno upoštevati dejstvo, da bi zaradi razkritja teh podatkov lahko nastala nepopravljiva škoda izvedbi postopka, saj nekaterih preiskovalnih dejanj, ki so nujna za uspešno izvedbo postopka, ne bi bilo mogoče več izvesti.
Pooblaščenec tako ocenjuje, da v konkretnem primeru interes javnosti do razkritja zahtevanih podatkov ni podan v tolikšni meri, da bi prevladal nad interesi, ki terjajo omejitev dostopa do dokumentov oziroma do njihovih delov iz razlogov, zaradi katerih so informacije zavarovane kot izjema po 6. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Na tem mestu tudi ni odveč poudariti, da test interesa javnosti ni namenjen temu, da se razkrije nekaj, kar je ''interesantno za javnost'', temveč da se razkrije tisto, kar je ''v interesu javnosti''. Podatki, ki jih zahteva prosilec, so morebiti interesantni za javnost, nikakor pa niso v interesu javnosti, saj mora vsaka država, ki želi biti demokratična, sicer zagotavljati pravico do prostega dostopa do informacij javnega značaja, vendar pa mora hkrati vse državljane varovati pred zlorabo te pravice na njihovo škodo, kar vsekakor velja v primerih, ko bi bila z razkritjem informacije lahko ogrožena izvedba predkazenskih postopkov. Pri tem Pooblaščenec ugotavlja, da je nedvomno v interesu javnosti, da se ugotovi, kdo so storilci kaznivih dejanj in da se ukrene vse potrebno, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja in predmeti, ki utegnejo biti dokaz in da se zberejo vsa obvestila, ki bi utegnila biti koristna za uspešno izvedbo kazenskega postopka. V obravnavanem primeru bi bilo tako razkritje zahtevanih informacij celo v nasprotju z interesom javnosti.
Interesu splošne javnosti je po oceni Pooblaščenca v danih okoliščinah v zadostni meri zadoščeno s tem, da so prosto dostopne tiste informacije iz magnetograma sestanka pri predsedniku vlade, ki jih je razkril organ sam in iz katerega so izključene zgolj tiste informacije, katerih razkritje bi po mnenju vrhovne državne tožilke, ki vodi in usmerja konkretni kazenski postopek, škodovale interesom tega konkretnega predkazenskega postopka. Po mnenju Pooblaščenca lahko splošna javnost na podlagi objavljenih informacij v zadostni meri oceni, kakšna stališča so v pogovoru zagovarjali udeleženci sestanka, na kar opozarja prosilec.
Presoja po 2. odstavka 6. člena ZDIJZ je tako pripeljala do zaključka, da interes javnosti za dostop do podatkov ni močnejši od interesa varstva postopka kazenskega pregona, zaradi katerih so ti podatki varovani kot izjema po 6. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Iz obrazložitve izhaja, da je pritožba prosilca neutemeljena, zato jo je Pooblaščenec na podlagi 2. odstavka 248. čl. ZUP kot neutemeljeno zavrnil in potrdil odločitev organa, vendar na drugačni pravni podlagi. Razlog za zavrnitev dostopa do zahtevanih informacij torej ni obstoj izjeme iz 1. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, temveč obstoj izjeme iz 6. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor, in sicer zoper odgovor z dne 30. 3. 2010, Republike Slovenije, Kabineta predsednika Vlade, Gregorčičeva 20,25, 1000 Ljubljana. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi odgovor v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka