SIND d.o.o. - Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica
+ -Številka: 090-52/2010/7
Kategorije: Kršitev materialnega prava, Poslovna skrivnost
Številka: 090-52/2010/7
Datum: 16. 4. 2010
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe SIND, Ljubljana d.o.o, Verovškova 64, Ljubljana, ki jo zastopa Zmagoslav Marovt, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo št. 252-1/09-68, z dne 12. 2. 2010, Splošne bolnišnice »Dr. Franca Derganca« Nova Gorica, Padlih borcev 13a, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi. Odločba organa št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010 se odpravi in se zadeva vrne organu v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti brez odlašanja, najpozneje pa v tridesetih (30) dneh od prejema te odločbe.
2. Odločba organa št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010 se odpravi po nadzorstveni pravici.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 21. 1. 2010 na organ vložil zahtevo za informacijo javnega značaja v postopku oddaje javnega naročila za »Balonska aortna črpalka«, JN 5412/2009, in sicer je prosilec od organa zahteval posredovanje kopij celotne ponudbe, ki jo je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila predložil ponudnik THOMY F.E. d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana. Prosilec je zahtevano dokumentacijo tudi podrobno specificiral, in sicer se njegova zahteva nanaša na naslednje dokumente:
1. Kopije vseh dokumentov, ki jih je organ v tem postopku posredoval izbranemu ponudniku, on pa organu (korespondenca med izbranim ponudnikom in organom).
Iz ponudbe ponudnika THOMY F. E. pa naslednje dokumente:
2. Povabilo k oddaji ponudbe,
3. Obrazec »Prijava«,
4. Dokumentacijo iz točke 6.2. navodil, ki je v tej ponudbi,
5. Obrazec S BON-1/P,
6. Lastno izjavo o izpolnjevanju pogojev pod točko 3. a,
7. Ponudbeni predračun,
8. Kosovnica ponujenega aparata,
9. Lastno izjavo ponudnika o ceni vzdrževanja aparata (servisni pregledi) za čas pričakovane življenjske dobe aparata - 7 let ter ceno delovne ure serviserja,
10. Seznam možnih proizvajalcev potrošnega materiala,
11. Bančno garancijo za resnost ponudbe in morebitno podaljšanje,
12. Prospekte ponujenega aparata,
13. CE Certifikat,
14. Vzorec pogodbe,
15. Dokumente, ki so bili priloga odločitve naročnika o oddaji predmetnega naročila št. 252-1/09-25 z dne 4. 11. 2009, ki jih je ponudnik THOMY F.E. posredoval naročniku kot priloge v zadevi »Poziv k dodatnemu pojasnilu ponudbe«, z dne 23. 9. 2009, št. zadeve 252-1/09-23, ki pa ponudniku SIND Ljubljana d.o.o., niso bili dostavljeni. Te dokumente je namreč naročnik zahteval v pozivu k dodatnemu pojasnilu ponudbe št. 252-1/09-22, z dne 21. 9. 2009. Ponudniku SIND Ljubljana d.o.o. pa priloge, ki naj bi jih ponudnik THOMY F.E. posredoval kot odgovor naročniku v dokumentu 252-1/09-23, niso bile posredovane. Natančneje prosilec zahteva, da mu v zvezi s tem organ posreduje:
- izjavo glede delovanja avtonomije delovanja baterij,
- katalog z opisom tehničnih karakteristik za dopler,
- podrobnejši tehnični opis in slikovni material za simulator,
16. Morebitno drugo dokumentacijo, ki se nahaja v ponudbi tega ponudnika, med drugim tudi podaljšanje veljavnosti ponudbe izbranega ponudnika in podaljšano bančno garancijo izbranega ponudnika za resnost ponudb.
Prosilec v nadaljevanju zahteve navaja relevantne določbe Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/2009-UPB3, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) in Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2). Ob tem prosilec navaja, da je ponudnik šele na dan vložitve prosilčeve zahteve na sestanek prinesel dokument, šlo naj bi za sklep, po katerem naj bi del dokumentacije predstavljal poslovno skrivnost. Naročnik je temu sklepu sledil in iz tega razloga v celoti prikril ponudbo izbranega ponudnika (Thomy F.E. d.o.o.) ter onemogočil prosilcu, da se seznani s ponudbo tega ponudnika in pri tem ugotovi tiste pravno relevantne podatke, ki jih potrebuje za pravno varstvo. Prosilec navaja, da v ponudbi ponudnika Thomy F.E. d.o.o. noben od podatkov ni bil označen kot poslovna skrivnost na dan oddaje ponudbe, niti v ponudbi tega ponudnika ni sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, zaradi česar je organ prosilca tudi povabil na vpogled v to ponudbo in v korespondenco med tem ponudnikom in naročnikom (organom).
Organ je dne 12. 2. 2010 izdal odločbo št. 252-1/09-68, s katero je zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrnil. V obrazložitvi predmetne odločbe je organ navedel, da je, ob subsidiarni uporabi ZUP, ponudnika Thomy F.E. d.o.o. pozval, naj se izjasni, ali zahtevani podatki s strani vlagatelja pomenijo poslovno skrivnost po določilih ZGD-1 ter naj organu predloži interni akt družbe, iz katerega bo razvidno, da so bili zahtevani podatki na dan oddaje ponudbe poslovna skrivnost. Dne 26. 1. 2010 je ponudnik organu posredoval dopis, s katerim je sporočil, da je interni akt družbe organu že dostavil na sestanku pred vpogledom v njegovo ponudbo in ponovno opozoril, da so vsi deli ponudbe, razen delov, ki po zakonu ne morejo biti poslovna skrivnost (navedba ponudnika in končne cene), poslovna skrivnost, prav tako pa poslovno skrivnost predstavlja sam interni akt - sklep z dne 7. 9. 2009. Upoštevajoč navedeno je organ v obrazložitvi navedel, da ni podlage za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, saj je le-ta ponudbo v skladu z 39. in 40. členom ZGD-1 označil kot poslovno skrivnost, soglasje za vpogled v ponudbo pa je izrecno zavrnil. Z razkritjem podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika bi organ torej ravnal v nasprotju z določbami ZGD-1, prav tako pa bi lahko izbranemu ponudniku s takšnim razkritjem povzročili škodo. Organ je nadalje še navedel, da z »ostalo dokumentacijo« (korespondenco med organom in ponudnikom Thomy F.E. d.o.o. - točka 1 prosilčeve zahteve) ne razpolaga oz. gre za dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila, ki sta jo prejela oba ponudnika v postopku in s katero prosilec že razpolaga.
Na odločbo organa št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010 se je prosilec po svojem pooblaščencu pritožil. V pritožbi z dne 13. 2. 2009 je prosilec navedel, da se z odločitvijo organa ne strinja in zahteva, da se odločitev o zavrnitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja razveljavi, in se mu posreduje vse zahtevane podatke, saj gre za podatke, listine in informacije, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti, ob tem pa v zvezi z navedenim primeroma navaja tako prakso Državne revizijske komisije kot tudi prakso Pooblaščenca. Prosilec med drugim tudi navaja, da je izbrani ponudnik zahtevane podatke kot poslovno skrivnost prikril šele na samem vpogledu, ne pa že prej in da v ponudbi ti podatki kot takšni niso bili označeni. Prav tako ni izkazal konkretne škode, ki bi mu nastala z razkritjem zahtevanih dokumentov. Na podlagi vsega navedenega pritožnik predlaga, da se pritožbi ugodi in se mu pošlje zahtevane dokumente, saj so se ti dokumenti v razpisu zahtevali kot pogoj in prosilec utemeljeno dvomi, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse naročnikove zahteve, česar pa brez vpogleda ne more dokazati.
Pritožba prosilca je bila s strani organa posredovana tudi ponudniku Thomy F.E. d.o.o., ki se je do pritožbe pisno opredelil z dopisom z dne 23. 2. 2010. Ponudnik je v dopisu navedel, da v celoti prereka navedbe pritožnika in navaja, da v predmetnem javnem naročilu reference sploh niso bile zahtevane (niti kot pogoj niti kot merilo). V konkretnem javnem razpisu pa tudi ni referenc, zato jih prosilec ne more videti, tudi če bi mu to dovolili. Glede konkretizacije škode je ponudnik navedel, da bi z vpogledom v ponudbo lahko konkurenčni ponudnik pridobil tehnične podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost proizvajalca in niso javno dostopni, te pa bi lahko ponudnik uporabil z namenom pridobiti podatke, ki jih s stopnjo poslovne skrivnosti označuje že proizvajalec opreme. Glede datuma prikritja podatkov izbrani ponudnik podaja argumentacijo, da je naročnik (organ) tako ali tako dolžan varovati vse podatke (razen z zakonom določene) kot poslovno skrivnost posameznega ponudnika, podatki pa postanejo javni šele z izdajo odločitve, zato ni nobene potrebe, da bi vlagatelj seznanil naročnika o dejstvu, da je bil nek dokument označen za poslovno skrivnost do trenutka, ko bi tretja oseba želela vpogledati v ponudbo vlagatelja. Hkrati ponudnik tudi navaja, da iz datuma sklepa izhaja, da je dokument nastal pred datumom oz. hkrati z dnem, ko je ponudnik pripravil ponudbo, zaradi česar ne gre za retroaktivnost. Potrebno je namreč ločevati med dejstvom dneva nastanka sklepa vlagatelja in dnem, ko so bile tretje osebe seznanjene z navedenim sklepom.
Organ je dne 25. 2. 2010 izdal odločbo št. 252-1/09-76, s katero je sam odločil o pritožbi prosilca, in sicer, da prosilčeva pritožba ni utemeljena in da izpodbijana odločba št. 252-1/09 ostane v veljavi. Organ je s to odločbo pritožbo prosilca odstopil v nadaljnje reševanje Pooblaščencu, ki je pritožbo, skupaj s spisovno dokumentacijo prejel dne 26. 2. 2010.
Pritožba je utemeljena.
1. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, saj v 1. odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb (zavezanci). ZDIJZ ima nedvomno močan vpliv na delovanje javnega sektorja, in sicer ne samo v delu, ko med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Oboje je v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja.
Po načelu prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne, vsak prosilec pa ima na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja, in sicer bodisi na vpogled, bodisi njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. Pomembno je, da prosilcu ni potrebno izkazati pravnega interesa, torej upravičenega razloga za dostop. Načelo prostega dostopa pa pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev, razen, v kolikor so določene informacije izvzete iz prostega dostopa. Izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja določa 6. člen ZDIJZ.
2. Preizkus pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je z izpodbijano odločbo odločil o zahtevi prosilca, s katero je zahtevo prosilca zavrnil, ker se prosilčeva zahteva nanaša na informacije, ki jih je stranski udeleženec v postopku opredelil kot poslovno skrivnost.
Pooblaščenec uvodoma ugotavlja, da je organ zahtevo v celoti zavrnil, ne da bi se konkretno opredelil do dokumentov, ki naj bi bili predmet njegove presoje. Prosilec je namreč zahteval vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnika Thomy F.E. d.o.o., kar nedvomno predstavlja večjo količino dokumentov, do katerih pa se organ konkretno ni opredelil. Pooblaščenec ugotavlja, da takšne odločbe ni mogoče preizkusiti, saj ni razvidno niti kateri določno opredeljeni dokumenti so bili predmet presoje niti niso konkretno navedeni razlogi za odločitev, ki izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, pač pa je organ zgolj pavšalno navedel, da se prosilčeva zahteva zaradi varstva poslovne skrivnosti, ki jo je kot tako označil stranski udeleženec, zavrne. Ob tem organ ni upošteval relevantnih določb materialnega prava, zaradi česar je obrazložitev izpodbijane odločbe ostala zgolj na deklaratorni ravni, ki pa ne omogoča preizkusa, kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka (7. točka 2. odstavek 237. člena ZUP).
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da je organ, v skladu z določbami 7., 9. in 44. člena ZUP, sicer v postopek pravilno pozval stranskega udeleženca, vendar kljub temu iz izpodbijane odločbe ni jasno, katere od zahtevanih dokumentov oziroma konkretno, katere informacije, je stranski udeleženec varoval v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Iz izpodbijane odločbe je razvidno zgolj dejstvo, da je stranski udeleženec organu pojasnil, da so vsi deli ponudbe poslovna skrivnost razen delov, ki po zakonu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti (navedba ponudnika in končna ponudbena cena). Pooblaščenec pa ob tem še ugotavlja, da iz izpodbijane odločbe ni jasno razvidno niti dejstvo, ali je organ prosilcu posredoval vsaj dokumente, iz katerih izhaja informacija, ki je ponudnik nedvomno ni opredelil kot poslovno skrivnost, in sicer poleg navedbe ponudnika tudi informacija o končni ponudbeni ceni. Iz odločbe organa namreč izhaja zgolj dejstvo, da je organ prosilcu dostop do zahtevanih dokumentov zavrnil v celoti.
Nadalje Pooblaščenec ugotavlja, da organ v odločbi sicer res navaja, da je stranski udeleženec v postopku svojo poslovno skrivnost varoval na način, da je priložil Obvestilo o poslovni skrivnosti družbe, vendar iz same odločbe nikakor ni razvidno, ali je bila poslovna skrivnost pravilno varovana, torej v skladu z določbo 1. odst. 39. člena ZGD-1. Očitno je, da organ ni presojal ustreznosti navedenega akta o varovanju poslovne skrivnosti.
V zvezi z navedenim prosilec v pritožbi med drugim namreč navaja, da je izbrani ponudnik (Thomy F.E. d.o.o.) zahtevane podatke kot poslovno skrivnost prikril šele na samem vpogledu, ne pa že prej in da v ponudbi predmetni podatki kot takšni niso bili označeni. Prav tako, kot navaja prosilec, ponudnik ni izkazal škode, ki bi mu nastala z razkritjem zahtevanih dokumentov.
Stranski udeleženec v pisni opredelitvi do pritožbe prosilca z dne 23. 2. 2010 oporeka pritožbenim navedbam prosilca in navaja, da je naročnik tako ali tako dolžan varovati vse podatke (razen z zakonom določene) kot poslovno skrivnost posameznega ponudnika, podatki pa postanejo javni šele z izdajo odločitve, zato ni nobene potrebe, da bi vlagatelj seznanil naročnika o dejstvu, da je bil nek dokument označen za poslovno skrivnost do trenutka, ko bi tretja oseba izrecno želela vpogledati v ponudbo vlagatelja. Po mnenju stranskega udeleženca je v tem tudi namen 22. člena ZJN-2, v katerem zakon izrecno predvideva možnost ponudnika, v katerega dokumentacijo se vpogleduje, da je prisoten na vpogledu in brani svoje interese. V kolikor bi namreč moral ponudnik že v svoji ponudbi označiti, kateri deli ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost, bi bilo navedeno določilo o prisotnosti ponudnika, brezpredmetno in nepotrebno. Po mnenju stranskega udeleženca pa ni mogoče interpretirati določil zakonodaje v smislu, da postane določen del zakona (konkretno 22. člen ZJN-2) brezpredmeten. Pooblaščenec se z navedeno argumentacijo stranskega udeleženca nikakor ne more strinjati, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
3. Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo ZGD-1, ki v 1. odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v 3. odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. V zadnjem odstavku torej ZGD-1 napoti na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni (tako kot to npr. za določene podatke določa ZJN-2).
ZGD-1 loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Takšna odredba namreč ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Akt, s katerim se varuje poslovna skrivnost družbe prav tako ne sme biti splošen oziroma nedoločen. Zgolj splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti namreč ni v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost. Kot je bilo že navedeno zgoraj, subjektivni kriterij omogoča, da lahko družba na ta način označi tudi manj pomembne podatke, prav zato je pomembno, da je akt določen oziroma konkreten do te mere, da je ob razpolaganju z določeno informacijo takoj jasno, da gre za poslovno skrivnost.
V konkretnem primeru akt o varovanju poslovne skrivnosti ni bil priložen ponudbi stranskega udeleženca v času prejema ponudbe s strani organa, kar v svojem dopisu priznava tudi sam stranski udeleženec. Stranski udeleženec se je tako na obstoj samega akta skliceval šele po pozivu organa, kar po mnenju Pooblaščenca predstavlja argument v prid resničnosti prosilčeve pritožbene navedbe, da zahtevani dokumenti niso bili pravilno varovani. Če ponudnik namreč načeloma razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval. 22. člen ZJN-2 pa izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena, v 7. odstavku navedenega člena pa naročniku, kot navaja stranski udeleženec, dejansko nalaga obveznost, da mora omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da varuje svoje interese, vendar je v tem primeru ponudnikova dolžnost oziroma dokazno breme, da izkaže občutno škodo, ki bi nastala, če bi informacije za katere trdi da so poslovna skrivnost, bile javno dostopne. Poslovno skrivnost mora ponudnik torej po določbi 7. odst. 22. člena ZJN-2 varovati v skladu z 2. in ne v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1 (torej po objektivnem kriteriju).
Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost oziroma poslovni subjekt organ naknadno seznani, ko se postopek, zaradi katerega so bili podatki posredovani, že zaključi, da jih mora tako obravnavati. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost, ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč ta, da je postopek javen. ZJN-2 pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, s čimer mora seznaniti tudi organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti.
Organ mora v ponovljenem postopku v skladu z navedenim torej ugotoviti, ali je v danem primeru stranski udeleženec ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila organu predložil dokument, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1. V kolikor takega akta stranski udeleženec organu ni priložil, je potrebno presojo poslovne skrivnosti opraviti po 2. odst. 39. člena, seveda ob upoštevanju določbe 3. odst. 39. člena ZGD-1.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ v izpodbijani odločbi v celoti sledil opredelitvi ponudnika, da (skoraj) vsi dokumenti v skladu z internim aktom družbe predstavljajo poslovno skrivnosti. Pooblaščenec ob tem opozarja, da v kolikor bi bila takšna presoja organa v skladu z zgoraj navedenimi kriteriji pravilna, iz izpodbijane odločbe nadalje ni razvidno, da bi organ izvedel preizkus, ali je stranski udeleženec, kot ponudnik v postopku javnega naročanja, utemeljeno označil določene informacije kot poslovno skrivnost. Poslovni subjekti imajo seveda pravico, da v skladu z določbo 1. odst. 39. čl. ZGD-1, po svoji volji označijo določene informacije za poslovno skrivnost. Vendar pa je v postopku po ZDIJZ dolžnost organa, da takšno označitev preizkusi in ugotovi, ali tako označene informacije dejansko izpolnjujejo z zakonom določene kriterije glede varovanja poslovne skrivnosti. V danem primeru je zlasti bistvena presoja z vidika 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, pri čemer je potrebno pri odločanju uporabiti relevantne določbe materialnega prava, kar Pooblaščenec v nadaljevanju pojasnjuje v 3. točki obrazložitve te odločbe.
Ob navedenem Pooblaščenec opozarja še na odločbo Državne revizijske komisije št. 018-22/2006-33-554, ki je glede navedenega odločila, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. Državna revizijska komisija je namreč že v več primerih odločila, da javnega dela ponudbe ne predstavljajo le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje. Javnost mora namreč imeti preko dostopa do informacij javnega značaja možnost preveriti, ali je predložena ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil.
4. Uporaba materialnega prava
Materialnopravni predpis, ki ureja področje javnega naročila in dokumente, ki v okviru tega postopka nastanejo, je ZJN-2. V 2. odst. 8. čl. ZJN-2 je tako v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. čl. tega zakona v Uradnem listu Evropske unije, kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. čl. ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (1. odst. 22. čl. ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javen podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (2. odst. 22. čl. ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da je varovana celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (3. odst. 22. čl. ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (6. odst. 22. čl. ZJN-2).
8. in 22. čl. ZJN-2 tako zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v ponudbi in kasneje v pogodbi, ki je sklenjena na podlagi postopka javnega naročila.
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. To pa pomeni, da tudi, če ponudnik take dokumente označi za poslovno skrivnost, naročnik oziroma organ, tega ni dolžan spoštovati.
Pooblaščenec ob tem, zgolj v izogib nejasnostim, poudarja, da mora organ svojo odločitev opreti izključno na določbe ZDIJZ, v okviru katerega je zavezan odločati. Določbe ZJN-2 mora organ uporabiti zgolj kot materialno pravno zakonodajo, ki ureja področje, v okviru katerega so zahtevani dokumenti nastali in do katerega pripelje 3. odstavek 39. člena ZGD-1, v povezavi z 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Potrebno je poudariti, da gre za dva povsem ločena postopka, ki drug na drugega ne vplivata, nista povezana in zasledujeta povsem drug cilj. Postopek po ZDIJZ je strogo vezan na primarno ugotavljanje, ali zahtevani dokument izpolnjuje vsa merila za informacijo javnega značaja, ki izhajajo iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, nadalje pa z vprašanjem, ali je podana katera izmed izjem, določenih v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katerih se dostop do zahtevanega dokumenta bodisi omeji ali pa v celoti zavrne.
Pooblaščenec pa ob tem opozarja še na 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odst. tega člena (torej tudi obstoj poslovne skrivnosti), dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Z navedeno določbo je zakonodajalec še dodatno okrepil nadzorno funkcijo ZDIJZ, ko je izrecno dovolil dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, ki predstavljajo poslovno skrivnost, če je le ta povezana s porabo javnih sredstev.
5. Razlog za vrnitev v ponovno odločanje in obveznosti organa v ponovljenem postopku
Ravnanje organa, kot je opisano v predhodnih odstavkih predmetne odločbe, po ugotovitvah Pooblaščenca torej predstavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj organ ni ugotavljal vseh dejstev, ki so pomembna za odločitev v obravnavani zadevi, in ki izhajajo iz materialno pravnih predpisov, ki jih je v konkretni zadevi potrebno uporabiti. Zaradi navedenega je v postopku na prvi stopnji prišlo do napačne uporabe materialnega prava in posledično do bistvenih kršitev postopka, saj se izpodbijana odločba ne da preizkusiti. Pooblaščenec je na podlagi navedenega odločil, da zadevo vrne prvostopenjskemu organu, ki bo moral, v skladu z določbo 3. odstavka 251. člena ZUP, v ponovljenem postopku slediti napotkom Pooblaščenca, kot izhajajo iz predmetne odločbe.
Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijana odločba ne da preizkusiti, zlasti zaradi neutemeljene obrazložitve, ki je ostala zgolj na deklaratorni ravni, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Dodaten razlog je tudi obsežna dokumentacija, s katero Pooblaščenec ne razpolaga.
V ponovljenem postopku bo moral prvostopenjski organ najprej določno opredeliti vse zahtevane dokumente, nato pa le-te presojati z vidika določb ZDIJZ v povezavi z določbami ZGD-1 in določbami ZJN-2, kot je to opisano v točkah 2, 3 in 4 te odločbe. Potrebno je torej presojati, ali so izpolnjeni pogoji oz. kriteriji poslovne skrivnosti po 1. ali po 2. odstavku 39. člena ZGD-1, oziroma ali gre za okoliščine, določene v 3. odstavku 39. člena ZGD-1, na podlagi katerih se podatki sploh ne morejo določiti za poslovno skrivnost, ker so po zakonu javni ali pa gre za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih. V primeru, da organ ugotovi obstoj poslovne skrivnosti za vsak dokument posebej, mora nadalje presojati, ali je mogoče uporabiti institut delnega dostopa in prosilcu omogočiti delni dostop do zahtevanih dokumentov.
Šele na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka bo organ lahko tudi določno opredelil izrek odločbe. V izreku odločbe morajo biti jasno navedeni dokumenti, ki so predmet presoje. V kolikor bo organ ugotovil, da je potrebno prosilcu omogočiti dostop do dokumentov v skladu z določbami o delnem dostopu, pa mora organ natančno opredeliti, v katerem delu se prekrijejo oziroma izbrišejo informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Šele takšen izrek omogoča določljivost in izvršljivost, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen.
6. Razveljavitev odločbe organa št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010 po nadzorstveni pravici
Prosilec je dne 13. 2. 2010 vložil pritožbo zoper odločbo organa št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010. Organ je v pritožbenem postopku ponovno izdal odločbo št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010, s katero je vsebinsko odločil o prosilčevi pritožbi, in ki jo je, skupaj s spisovno dokumentacijo, posredoval Pooblaščencu. Po natančnem pregledu dokumentacije, ki je v okviru vodenja postopka nastala na postopku na prvi stopnji in jo je Pooblaščenec s strani organa prejel dne 26. 2. 2010, je Pooblaščenec tako ugotovil, da sta bili v postopku na prvi stopnji o isti zahtevi prosilca (t.j. zahtevi prosilca z dne 21. 1. 2010) izdani dve odločbi.
Organ je o zahtevi prosilca najprej odločil z odločbo št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010, zoper katero je prosilec vložil pritožbo. Na podlagi njegove pritožbe je organ izdal odločbo št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010, s katero je odločil, da pritožba prosilca zoper odločitev organa št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010 ni utemeljena ter izpodbijana odločba ostane v veljavi.
Pooblaščenec ob tem ugotavlja, da je organ z vsebinsko obravnavo pritožbe prosilca zoper odločbo št. 252-1/09-68 z dne 12. 2. 2010 in z izdajo odločbe št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010 kršil določbe o stvarni pristojnosti. Stvarna (materialna pristojnost) je namreč tista pristojnost, ki kaže na delovno področje organov in obstaja v pravici in dolžnosti enega ali več istovrstnih organov, da na določenem delovnem področju opravljajo z zakonom ali drugim na zakonu temelječim predpisom določene nalog. Delovno področje obsega na splošno tisto okvirno dejavnost in naloge, ki jih opravlja organ po pravnem aktu, na podlagi katerega je bil ustanovljen, s stvarno pristojnostjo pa so bliže in povsem določno urejena njegova pooblastila za opravljanje posameznih nalog, ki po svoji naravi spadajo v njegovo delovno področje. (podrobneje glej: Androjna, Kerševan, Upravno procesno pravo, Ljubljana 2006, str. 130).
V konkretnem primeru prvostopenjski organ ni imel zakonske podlage za izdajo odločbe št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010, saj je na področju dostopa do informacij javnega značaja pri vsebinskem odločanju na drugi stopnji pristojen Pooblaščenec. Prav tako v konkretnem primeru ne pridejo v poštev določbe ZUP o t.i. nadomestni odločbi, ki so urejene v 242. - 245. ZUP. Organ namreč z izdajo druge odločbe v postopku v ničemer ni rešil zadeve drugače, kot to npr. predvidevajo 1. odst. 242. člena in 3. odst. 243. člena in 1. odst. 244. člena ZUP.
274. ZUP v 1. točki določa, da lahko pristojni organ po nadzorstveni pravici odpravi odločbo po njeni izdaji in vročitvi, če jo je izdal stvarno nepristojen organ, pa ne gre za primer iz 1. točke 279. člena ZUP (ničnost odločbe). Rok za odpravo odločbe po 1. točki 274. člena je v skladu z 277. členom ZUP 5 let. Odločbo lahko odpravi ali razveljavi po nadzorstveni pravici organ druge stopnje. Če ni organa druge stopnje, lahko odpravi ali razveljavi odločbo organ, ki je po zakonu pooblaščen za nadzorstvo nad delom organa, ki jo je izdal (276. člen ZUP). Skladno z navedenimi odločbami je Pooblaščenec odločil, da se odločba organa št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010 po nadzorstveni pravici odpravi. Odpravijo se tudi pravne posledice, ki so iz te odločbe nastale.
7. Sklepno
Pooblaščenec je tako ugotovil, da je organ v postopku odločanja na prvi stopnji nepopolno ugotovil dejansko stanje in posledično bistveno kršil pravila postopka, zato je bilo potrebno na podlagi 3. odstavka 251. člena ZUP, skladno z razlogi, navedenimi v obrazložitvi, izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.
Pooblaščenec je na podlagi 274. člena v zvezi s 1. odst. 276. člena ZUP odločbo organa št. 252-1/09-76 z dne 25. 2. 2010 zaradi odločanja izven stvarne pristojnosti po nadzorstveni pravici odpravil.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Postopek vodila:
Mojca Komac, univ. dipl. prav.,
raziskovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka