Purgator d.o.o. - Komunala Tolmin
+ -Številka: 090-33/2010/9
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 090-33/2010/9
Datum: 28. 7. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) ter 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 - uradno prečiščeno besedilo, 105/2006-ZUS-1, 126/2007 in 65/2008, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Purgator d.o.o. Postojna, Novi trg 9, 6230 Postojna, ki jo zastopa direktor Matej Stegel (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Komunale Tolmin, javno podjetje d.d., Poljubinj 89h, 5220 Tolmin, številka: 03/09 JN VV-50, z dne 7. 1. 2010 (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba v zavrnilnem delu odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje fotokopije dokumentov iz ponudb ponudnikov, ki so sodelovali v postopku javnega naročila Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009:
- ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o.,
- zadnjo vrstico na zadnji strani ponudbenega predračuna skupnih ponudnikov Primorja d.d. in CPG d.o.o.,
- ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o.
V preostalem delu se zahteva zavrne.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Dne 7. 1. 2010 je organ v ponovnem odločanju, ki mu je bilo naloženo z odločbo Informacijskega pooblaščenca št. 090-176/2009/2, z dne 21. 12. 2009, izdal odločbo z dne 7. 1. 2010, št.: 03/09 JN VV-50, s katero je zahtevi prosilca z dne 14. 10. 2009 za dostop do informacij javnega značaja v zvezi z izvajanjem javnega naročila Gradnje čistilne naprave Podbrdo delno ugodil, zavrnil pa v delih, katere so ponudniki označili kot poslovno skrivnost.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ navedel, da je prosilec v zvezi z izvajanjem javnega naročila Gradnja čistilne naprave Podbrdo zahteval fotokopije ponudb oziroma delov ponudb naslednjih ponudnikov v postopku javnega naročanja: Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., Primorje d.d. in CPG d.d., SGP Zidgrad d.d. in Hidrooprema d.o.o. ter Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., in sicer iz mape 1 obrazec ponudbe, vzorec gradbene pogodbe, izjavo za dokazovanje osnovne sposobnosti, izjavo o pogojih razpisa, finančno zavarovanje za resnost ponudbe, izjavo o predložitvi finančnega zavarovanja, referenčna potrdila, dokazilo o prihodkih v letu 2008, izjavo o privolitvi v uporabo posebnih gradbenih uzanc, kalkulacijske elemente ponudnika, terminski in finančni plan, podatke o odgovornem vodju del, spisek delavcev, delovodij in kooperantov, spisek podizvajalcev, vključenih v ponudbo z navedbo procenta ponudbenih del, ki jih bodo izvedli podizvajalci, izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, izjavo o načinu zagotavljanja kontrole in kvalitete vgrajenih materialov, sporazume o enotnem nastopu) in iz mape 2 ponudbeni predračun (skupna rekapitulacija, gradbena dela, strojna dela, elektroinštalacijska dela, projektiranje, upravljanje in gradbeni nadzor, komercialni popust). Po predhodnem preizkusu zahteve prosilca, za katero je organ ugotovil, da je popolna, je moral zato, da bi lahko ugotovil, kateri podatek predstavlja informacijo javnega značaja, pozvati k udeležbi vse ponudnike, ki imajo v konkretnem primeru na podlagi določil ZUP status stranskega udeleženca. Vsi ponudniki, razen ponudnik SGP Zidgrad d.d. in Hidriooprema d.o.o. so organu posredovali svoja pojasnila v zvezi s tem, katere podatke, ki jih je zahteval prosilec, štejejo za informacije
javnega značaja in katere za poslovno skrivnost, ki po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja. Ponudnika Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o. ter Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o. sta organu sporočila, da za poslovno skrivnost označujeta iz Mape 1 kalkulacijske elemente ponudnika 3.1.10. in celotno Mapo 2, ki zajema ponudbeni predračun 3.1.16. Ponudnik Primorje d.d. in CPG d.d. pa je organu sporočil, da za poslovno skrivnost označuje iz Mape 1 kalkulacijske elemente ponudnika 3.1.10., terminski in finančni plan 3.1.11. ter celotno Mapo 2, ki zajema ponudbeni predračun 3.1.16. Organ je pri presoji utemeljenosti navedb ponudnikov, kaj opredeljujejo v konkretnem primeru kot poslovno skrivnost, sledil tem navedbam, saj so ponudniki kot gospodarske družbe tisti, ki skladno s 1. odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah – ZGD določijo, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, kar mora varovati tudi organ. Pri tem pa je organ tudi ugotovil, da ti podatki na podlagi 1. alineje 3. odstavka 6. člena ZDIJZ niso takšne narave, da bi bil dostop do njih, kljub danim izjemam, dovoljen. Na podlagi zgoraj navedenega je organ ugodil zahtevi prosilca za fotokopiranje tistih zahtevanih podatkov, katere ponudniki niso označili kot poslovna skrivnost, v preostalem delu pa je njegovo zahtevo zavrnil kot neutemeljeno.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka, ki jo je organ izdal v okviru ponovnega odločanja, je prosilec dne 27. 1. 2010 pri Pooblaščencu vložil pritožbo. Pri tem je navedel, da organ ni posredoval vseh pravno relevantnih dokumentov, ki bi jih po odločbi Pooblaščenca številka: 090-176/2009/2 moral. Zato je prosilec prosil Pooblaščenca, da izvede nadzor nad naročnikom in ugotovi, zakaj le-ta ne spoštuje odločitve Pooblaščenca.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 1. 2. 2010, številka: 092-35/2010/3 pritožbo odstopil organu, da opravi preizkus pritožbe in ravna v skladu z 245. členom ZUP.
Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 4. 2. 2010, št. 03/09 JN VV 56 poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 24. 2. 2010, številka: 090-33/2010/2 pozval prosilca na dopolnitev pritožbe tako, da navede pritožbeni razlog, zakaj in v katerem delu izpodbija odločbo prvostopenjskega organa v zvezi z dostopom do informacije javnega značaja. Prosilec je bil pozvan, da pojasni razloge, zaradi katerih izpodbija delno zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja na način, da bolj določno opredelite informacije, ki mu jih organ, v skladu z izpodbijano odločbo, ni posredoval.
Prosilec je z dopisom z dne 5. 3. 2010 pojasnil, s katerim delom izdane odločitve je nezadovoljen. Organ ni posredoval kopij dokumentov, za katere so ponudniki pojasnili, da predstavljajo poslovno skrivnost, ki po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo izjemo do prosto dostopnih informacij. Ponudniki Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o. ter Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o. so naročniku sporočili, da za poslovno skrivnost označujejo kalkulacijske elemente ter ponudbeni predračun; ponudnika Primorje d. d. in CPG d.o.o. pa poleg kalkulacijskih elementov in ponudbenega predračuna tudi terminski in finančni plan. Prosilec je navedel, da je bilo edino merilo za izbor najugodnejšega ponudnika cena. Meni, da kalkulacijski elementi in ponudbeni predračun ne morejo biti poslovna skrivnost, pri čemer se sklicuje na odločbo Pooblaščenca št 090-112/2009, kjer med drugim navaja "Pooblaščenec bi ob tem omenil tudi sodbo Upravnega sodišča RS U 284/2008-35 z dne 27 5 2009, ki je potrdila odločitev Pooblaščenca v zadevi št 021- 83/2007-17 z dne 1. 2. 2008, da cena po enoti predstavlja informacijo javnega značaja Navedeno nedvomno pripelje do zaključka, da tudi rekapitulacija ponudbe, kot širši prikaz predmeta javnega naročila, predstavlja informacijo javnega značaja ".
Pooblaščenec je prosilčevo pritožbo z dopisi z dne 12. 4. 2010, številka: 090-33/2010/4-6, v skladu s 4. odstavkom z 246. člena ZUP, posredoval stranskim udeležencem Vizing d.o.o., Primorje d.d. ter Euroinvest d.o.o., da se izrečejo o morebitnih novih dejstvih in dokazih. Na poziv se je odzval Euroinvest d.o.o., ki je dne 15. 4. 2010 sporočil, da vztraja pri svojih dosedanjih navedbah.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 12. 4. 2010, št. 090-33/2010/7 organ pozval, da mu posreduje dokumente, ki so predmet zahteve prosilca in da naj pojasni, ali so v postopku javnega naročila »Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009« razpolagali s Sklepom o zagotavljanju poslovne skrivnosti pri pripravi ponudb z dne 25. 1. 2005 in s Sklepom o varovanju poslovne skrivnosti z dne 11. 7. 2005 družbe Primorje d.d. in kdaj so ju prejeli. Pooblaščenec je zaprosil tudi za informacijo, ali je bil v postopku javnega naročila »Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009« kdo izmed ponudnikov izbran in so z njim na podlagi ponudbe oziroma dokumentov, ki so premet zahteve prosilca, sklenili pogodbo.
Organ je na poziv Pooblaščenca odgovoril z dopisom z dne 14. 4. 2010, številka: 3/9 JN VV -57 ter predložil zahtevano dokumentacijo. Ob tem je organ še pojasnil, da so v postopku javnega naročila »Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009« razpolagali z Navodilom o označevanju ponudb in njenih sestavnih delov z
dne 25.1.2006 družbe Primorje d.d., ki so ga prejeli dne 18.6.2009. S Sklepom o zagotavljanju poslovne sposobnosti pri pripravi ponudb z dne 25.1.2005 in Sklepom o varovanju poslovne sposobnosti z dne 11.7.2005 družbe Primorje d.d. pa so razpolagali v postopku dostopa do informacij javnega značaja. Navedena dokumenta so prejeli dne 7.1.2010. V postopku javnega naročila »Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009« je
bila izbrana skupna ponudba ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., s katerima je
bila sklenjene tudi pogodba.
Pritožba je delno utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec in stranski udeleženec izpodbijata. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz dopolnitve pritožbe, je prosilec v njej izrecno izpodbijal zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker mu organ ni omogočil dostopa do naslednjih informacij:
- kalkulacijskih elementov in ponudbenega predračuna skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in
CID Čistilne naprave d.o.o.,
- kalkulacijskih elementov in ponudbenega predračuna skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in
Regeneracija d.o.o. in
- kalkulacijskih elementov, ponudbenega predračuna ter terminskega in finančnega plana skupnih
ponudnikov Primorje d.d. in CPG d.o.o.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je predmet presoje Pooblaščenca zgolj tisti del izpodbijane odločbe, ki mu oporeka prosilec v pritožbi oziroma dopolnitvi pritožbe, torej, ali zgoraj navedene informacije, izpolnjujejo pogoje za obstoj informacije javnega značaja.
Izjema po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede zavrnitve dostopa do zahtevanih informacij skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.).
Pri objektivnem kriteriju pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pooblaščenec je vpogledal v listine oz. dokumente ponudnikov, ki so predmet presoje in ugotavlja, da noben dokument ne nosi oznake poslovna skrivnost. V dokumentu z oznako »kalkulacijski elementi« so razčlenjeni stroški zaradi določitve cene, ki je navedena v ponudbi. Ponudbeni predračun vsebuje informacije o ceni na enoto za dela, ki jih je opisno in količinsko opredelil organ v razpisni dokumentaciji. Terminski plan prikazuje časovno razporeditev del, finančni plan pa plačilno politiko skozi časovno obdobje izvedbe čistilne naprave.
Pooblaščenec je v nadaljevanju presojal za vsako ponudbo oziroma stranskega udeleženca posebej, ali so zahtevane informacije prosto dostopne informacije ali je podana zatrjevana izjema poslovna skrivnost.
Kalkulacijski elementi in ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in
CID Čistilne naprave d.o.o.
Stranski udeleženec Euroinvest d.o.o. se je v svoji vlogi z dne 5. 1. 2010, številka: 8/2010/R, zgolj skliceval na interni pravilnik »Pravilnik o varovanju poslovne skrivnosti, št. 1/2008 z dne 4. 5. 2008«, na osnovi katerega naj bi navedene informacije predstavljale poslovno skrivnost. Samega »Pravilnika« organu ni predložil. Na podlagi poziva Pooblaščenca z dne 12. 4. 2010, številka: 090-33/2010/4-6 je stranski udeleženec sporočil, da vztraja pri svojem odgovoru, ki ga je posredoval organu.
Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da se organ v izpodbijani odločbi pri varovanju poslovne skrivnosti stranskega udeleženca Euroinvest d.o.o. sklicuje na Pravilnik o varovanju poslovne skrivnosti, ki ga družba Euroinvest d.o.o. organu sploh ni predložila, ne v postopku po ZJN-2 (Ur. l. R, št.: 128/2006 in 16/2008, v nadaljevanju ZJN-2) niti v postopku po ZDIJZ. Takšno splošno in retroaktivno sklicevanje na poslovno skrivnost pa ni v skladu s subjektivnim kriterijem varovanja poslovne skrivnosti. Po mnenju Pooblaščenca slednje predstavlja odločilen argument, da zahtevani dokumenti niso bili varovani s Pravilnikom, katerega omenja Euroinvest d.o.o., saj Euroinvest d.o.o. z njim ni seznanil organa, zato ga organ tudi ni mogel upoštevati. Kajti, če ponudnik sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval. 22. člen ZJN-2 izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Iz dokumentov, ki so predmet presoje in jih je stranski udeleženec kot ponudnik v postopku javnega naročanja posedoval organu, ni izhajalo, da gre v katerem koli delu za poslovno skrivnost, saj dokumenti kot taki niso bili označeni, prav tako zraven ni bil predložen Sklep o varovanju poslovne skrivnosti, kar je potrebno za izpolnitev subjektivnega kriterija. ZJN-2 sicer v 7. odstavku 22. člena naročniku nalaga obveznost, da mora omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da varuje svoje interese, vendar je v tem primeru ponudnikova dolžnost oziroma dokazno breme, da izkaže občutno škodo, ki bi nastala, če bi informacije za katere trdi, da so poslovna skrivnost, bile javno dostopne. Pooblaščenec poudarja, da je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, zato je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč to, da je postopek javen. ZJN-2 pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala. Družba mora o tem obvestiti organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Nobene dileme ni, da v danem primeru stranski udeleženec Euroinvest d.o.o ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila organu ni predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da dokumente stranskega udeleženca Euroinvest d.o.o, ki so predmet zahteve, ni mogoče šteti za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. čl. ZGD-1.
Kljub navedenemu pa je Pooblaščenec na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali dokument prestane škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju).
Glede zahtevanega predračuna skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o. Pooblaščenec ugotavlja, da organ in stranski udeleženec nista z ničimer izkazala, da bi lahko nastala občutna škoda, saj škodnega testa niti nista izvajala. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Euroinvest d.o.o. se je v svojem odgovoru kot stranski udeleženec zgolj skliceval na obstoj poslovne skrivnosti, brez da bi argumentirano obrazložil, kakšna škoda bi lahko podjetju nastala. Takšno splošno oziroma abstraktno zatrjevanje poslovne skrivnosti pa ne zadošča za obstoj objektivnega kriterija poslovne skrivnosti. Razkritje cen po enoti za posamezno storitev, kot so navedene v tabeli naročnika oziroma organa, nikakor ne more vplivati oz. škodovati konkurenčnemu položaju podjetja, saj same po sebi ne razkrijejo nobene konkurenčne prednosti in zato tudi ne morejo podjetju povzročiti občutne škode, če zanje izvejo nepooblaščene osebe. Podatek, za kakšno ceno posamezno podjetje opravi določeno storitev, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, ampak lahko pripelje le do zaključka, ali je cena visoka ali nizka, kar pa z institutom poslovne skrivnosti, s katerim se varujejo podatki, ki vplivajo na konkurenčni položaj podjetja, ni povezano. Če namreč želi neko podjetje delovati na trgu oz. opravljati delo na trgu, mora zanj določiti tudi ceno in jo posredovati kupcu. Morebitnega dejstva, da se cena istovrstnega dela razlikuje glede na ponudnika ali pa glede načina ponujanja storitve (v okviru ponudbe za javno naročilo ali na trgu, itd.), pa ne moremo šteti za poslovno skrivnost, temveč le za poslovne odločitve podjetja, ki želi uspešno delovati na trgu.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem predračuna skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., ki je predmet pritožbe oz. zahteve, podjetjema Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanem dokumentu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti niti v smislu 2. odst. 39. čl. ZGD-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov Pooblaščenec ugotavlja, da v tem delu zahteve prosilca ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Nekoliko drugače pa je pri kalkulativnih elementih skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., ki so prav tako predmet zahteve. Gre za podatke režijskega cenika za delovno silo, material in izvajalčevo opremo. Navedene informacije po oceni Pooblaščenca predstavljajo konkurenčno prednost podjetja, saj izkazujejo, kako se bo ponudnik organiziral, da bi lahko izvedel storitev za ceno, ki jo je ponudil, kar je po prepričanju Pooblaščenca dodana vrednost, ki jo ponudnik lahko ponudi glede na svoje izkušnje in znanja. Razkritje teh podatkov bi, po prepričanju Pooblaščenca, nedvomno lahko vplivalo na konkurenčni položaj ponudnika na trgu ter mu povzročilo občutno gospodarsko in poslovno škodo, zato predstavljajo zahtevane informacije v tem delu poslovno skrivnost ponudnika in kot take, v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, niso prosto dostopne informacije. Iz kalkulativnih elementov bi, po mnenju Pooblaščenca, konkurenčno podjetje pridobilo podatke o tem, kakšne kalkulativne bruto urne postavke ima ponudnik za plačilo svojih delavcev, kakšna je cena obratovalnih ur, tarife za razne storitve, cene gradbenega materiala in polizdelkov in podobno. Takšni podatki dejansko predstavljajo »strukturo cene«, ki kažejo na ponudnikove izkušnje, opremo, kadrovsko usposobljenost, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Pooblaščenec poudarja, da je v konkretnem primeru z vidika transparentnosti postopka pomemben dostop do skupne ponudbene cene in do same rekapitulacije stroškov – cene na enoto, ne pa do načina, kako je ponudnik do te cene dejansko prišel. Namen ZDIJZ je nadzorna funkcija ter pregled nad transparentnim delovanjem organov javnega sektorja, ni pa namen ZDIJZ omogočati konkurenčnim podjetjem seznanitve s tehnološkimi in organizacijskimi rešitvami njihovih »tekmecev« na trgu. Ker gre za navedbo podatkov, katerih razkritje bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj ponudnika na trgu ter mu povzročilo občutno škodo, je Pooblaščenec odločil, da je potrebno te dokumente varovati kot poslovno skrivnost ponudnika. Ta del zahtevane dokumentacije po mnenju Pooblaščenca torej predstavlja poslovno skrivnost po 2. odstavku 39. člena ZGD-1 in zato, v skladu z 2. točko 6. člena ZDIJZ, ne predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja.
Kalkulacijski elementi, ponudbeni predračun ter terminski in finančni plan skupnih ponudnikov Primorje d.d. in CPG d.o.o.
Stranski udeleženec Primorje d.d. se je v svoji vlogi z dne 5. 1. 2010, številka: L 100-2/10-IF-av skliceval na navodila in sklepe družbe in jih tudi priložil. Organ je pojasnil, da je stranski udeleženec Primorje d.d. »Navodilo o označevanju ponudb in njenih sestavnih delov z dne 25. 1. 2006 (v nadaljevanju: navodila) organu posredoval v okviru postopka javnega naročanja, torej dne 18. 6. 2009. Pooblaščenec je vpogledal v navodila z dne 25. 1. 2006. Le ta določajo, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, določajo odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost, pa tudi način varovanja poslovne skrivnosti. Pri presoji informacij, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, je Pooblaščenec ugotovil, da vsebinsko ustrezajo opredelitvi poslovne skrivnosti iz navodil stranskega udeleženca Primorja d.d., iz katerega izhaja, da so dokumenti, ki so predmet presoje, opredeljeni kot poslovna skrivnost.
Pooblaščenec je na podlagi navedenega presodil, da so pri zahtevanih dokumentih: Kalkulacijski elementi, ponudbeni predračun ter terminski in finančni plan skupnih ponudnikov Primorje d.d. in CPG d.o.o. izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, kar pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti v vprašanje, ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni potrebno dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v prvem odst. 39. čl. omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen.
Vendar Pooblaščenec ob tem opozarja na omejitev, ki je določena v tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Predmet presoje so namreč informacije, ki so bile pridobljene v postopku javnega naročanja. Glede na dejstvo, da v obravnavanem primeru določba 3. odstavka 39. člena ZGD-1 pripelje do uporabe določb zakona o javnem naročanju, Pooblaščenec pojasnjuje, da je v skladu z načelom zakonitosti uporabil predpis, ki je veljal v času odločanja pri organu prve stopnje. Zakon o javnem naročanju se je namreč z Zakonom o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št.: 19/2010, v nadaljevanju ZJN-2B), med postopkom na prvi in drugi stopnji spremenil tudi z vidika javnosti podatkov v postopku javnega naročanja. Zaradi varstva pravic in pravnih koristi vseh strank postopka, je Pooblaščenec uporabil predpis, ki je veljal v času odločanja na prvi stopnji, torej ZJN-2. V postopku javnega naročanja velja načelo transparentnosti (2. odstavek 8. člena ZJN-2), v okviru katerega je določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni. V 22. členu ZJN-2 je tudi izrecno določeno, katere informacije so vselej javne ne glede na to, kako jih ponudnik označi, to sta cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da kljub izpolnitvi subjektivnega kriterija, »skupna rekapitulacija«- zadnja vrsta na zadnji strani ponudbenega predračuna skupnih ponudnikov Primorja d.d. in CPG d.o.o. ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj navedena informacija predstavlja ceno iz ponudbe, ki je vselej javna. Zato v tem delu zahteve prosilca ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Preostali del zahtevane dokumentacije pa po mnenju Pooblaščenca predstavlja poslovno skrivnost po 1. odstavku 39. člena ZGD-1 in zato, v skladu z 2. točko 6. člena ZDIJZ, ne predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja.
Kalkulacijski elementi in ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o.
Stranski udeleženec Vizing d.o.o. je v svoji vlogi z dne 5. 1. 2010, številka: 02-11/1-10, zgolj navedel informacije, za katere uveljavlja poslovno skrivnost, brez da bi ob tem karkoli pojasnil. Zato je v tem primeru Pooblaščenec presojal, ali zahtevane informacije prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odstavek 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij).
Pooblaščenec se v izogib ponavljanju glede same presoje obstoja objektivnega kriterija v celoti sklicuje na obrazložitev, ki jo je Pooblaščenec navedel pri presoji dokumentov skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., tako glede predračuna, kakor tudi glede kalkulacijskih elementov.
Tudi v danem primeru zato Pooblaščenec ugotavlja, da z razkritjem predračuna skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., ki je predmet pritožbe oz. zahteve, podjetjema Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato predračun ne more predstavljati poslovne skrivnosti v smislu 2. odst. 39. čl. ZGD-1. V tem delu zahteve prosilca ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Ker je Pooblaščenec odločil, da v obravnavanem primeru ni podana zatrjevana izjema, na podlagi katere se lahko dostop do zahtevane dokumentacije zavrne, je nadaljnja argumentacija sicer nepotrebna. Kljub temu se Pooblaščencu zdi na mestu, da opozori tudi na 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. Na podlagi predračuna skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o. je organ v postopku javnega naročanja z njima sklenil pogodbo, ki ima za posledico porabo proračunskih sredstev. Pooblaščenec zato poudarja, da se mora vsak, ki vstopa v poslovno razmerje z državnim organom zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi podatkov kot poslovno skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. S skupnim zneskom ponudbe se javnost sicer dejansko seznani s podatkom o porabi javnih sredstev, tudi za kakšen namen so bila porabljena, vendar pa slednji podatek kot tak ne omogoči takšnega nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do količine po enoti, saj skupni znesek šele skupaj s podatkom o količini zagotavlja učinkovit nadzor o smotrni porabi javnih sredstev. V smeri še večje transparentnosti se je spremenila tudi zakonodaja na področju javnega naročanja. Sprejet je bil ZJN- 2B, ki je stopil v veljavo 11.4.2010 in je drugi odstavek 22. člena ZJN-2 spremenil tako, da se glasi: »Ne glede na določbo prejšnjega odstavka so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.«. V obravnavanem primeru, kot rečeno, zaradi načela zakonitosti spremenjena zakonodaja na področju javnega naročanja ne predstavlja pravne podlage za odločanje, pa vendar jo Pooblaščenec omenja, saj kaže na jasen namen zakonodajalca in močan argument, da morajo biti v postopku javnega naročanja takšni podatki vselej dostopni javnosti.
Glede kalkulacijskih elementov pa je Pooblaščenec, iz razlogov, ki so navedeni že zgoraj, pri skupni ponudbi Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o., odločil da bi njihovo razkritje lahko vplivalo na konkurenčni položaj ponudnika na trgu ter mu povzročilo občutno škodo, zato je potrebno te dokumente varovati kot poslovno skrivnost skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o. Ta del zahtevane dokumentacije po mnenju Pooblaščenca torej predstavlja poslovno skrivnost po 2. odstavku 39. člena ZGD-1 in zato, v skladu z 2. točko 6. člena ZDIJZ, ne predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja.
Zaključek
Pooblaščenec je glede na navedeno pritožbi prosilca ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku trideset (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje fotokopije dokumentov iz ponudb ponudnikov, ki so sodelovali v postopku javnega naročila Gradnja čistilne naprave Podbrdo, JN3212/2009:
- ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Euroinvest d.o.o. in CID Čistilne naprave d.o.o.,
- zadnjo vrstico na zadnji strani ponudbenega predračuna skupnih ponudnikov Primorja d.d. in CPG d.o.o.,
- ponudbeni predračun skupnih ponudnikov Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o.
V preostalem delu pa je Pooblaščenec zahtevo zavrnil.
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka