Prosilec - DARS
+ -Številka: 090-28/2010/5
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Številka: 090-28/2010/5
Datum: 15. 7. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odst. 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 22. 12. 2009, družbe Slovenija ceste Tehnika Obnova d.d. (skrajšana firma SCT d.d.), Slovenska 56 in Primorje d.d., Ajdovščina, Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ju oba zastopa odvetnik dr. Aleksej Mužina, Dunajska 160, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilca), zoper odločbo z dne 4. 12. 2009, št. 010-2/09-rp, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba se zavrne.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilca sta dne 23. 6. 2009 na organ naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Pri tem sta zahtevala vpogled v celotno dokumentacijo nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila
»HC Koper-Izola, predor Markovec«, objavljen dne 26. 9. 2008 na portalu javnih naročil pod številko JN 8208/2008.
Dne 4. 12. 2009 je organ v ponovnem odločanju, ki mu je bilo naloženo z odločbo Informacijskega pooblaščenca št. 090-42/2009/11 z dne 3. 11. 2009, izdal odločbo št.: 010-2/09-rp, s katero je zahtevi prosilcev z dne 23. 6. 2009 deloma ugodil in deloma zavrnil. V drugi točki izreka je organ navedel, da se zavrne vpogled v:
Listine oz. dokumente, ki sestavljajo ponudbo CPM d. d., Maribor & Alpine Bau, GmbH; Salzburg, Avstrija:
- Organizacijska struktura za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper – Izola«,
- Razporeditev delovnih strojev v predoru Markovec,
- Tabela: N22 104- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča vzhod za podzemni izkop predorskih cevi z vzhoda,
- Tabela: N2 2 1O5- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča zahod za podzemni izkop predorskih cevi z zahoda,
- Tabela. Pregled cenikov za mehanizacijo za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper-Izola«,
- Tabela: Spisek glavne opreme predvidene za izkop »Tunela Markovec«,
- Priloga C cenik gradbene mehanizacije,
- Priloga C1 – seznam transportnih sredstev,
- Priloga D - struktura delovne sile,
- Priloga D«1 – gradbeni material,
- Priloga EO1-časovne norme napredovanja --stran 2,
- Priloga EO2 - časovne norme napredovanja - stran 3,
- Priloga E1 – predvkop vzhod - stran 4,
- Priloga E2 – predvkop zahod - stran 5,
- Priloga E3 – izkop leve predorske cevi vzhod – stran 6.
Listine oz. dokumente, ki sestavljajo celotno razpisno dokumentacijo naročnika, nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper – Izola številka 402-25/09-RPP/IP-499, vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom ter korespondenco med organi naročnika in izbranim ponudnikom:
- Poročilo kalkulacij z dne 14. 1. 2009,
- 3. in 41. stran korespondence s CPM d.d. glede dopolnitve ponudbe (41 strani),
- Dopis Komisije CPM d.d. z dne 12. 2. 2009,
- Zapisnik posvetovanja s ponudnikom CPM d.d. z dne 16. 2. 2009,
- Analiza cen z dne 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009,
- Povabilo k posvetovanju z dne l2. 2. 2009 in 13. 2. 2009,
- Zapisnik posvetovanja z dne 16. 2. 2009,
- Poročilo strokovne komisije z dne 19. 2. 2009,
- Tehnična evaluacija ponudb AC odsek Koper - Izola; Predor Markovec, ELEA IC d.o.o.,
- Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d. v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec na HC Koper- Izola«, Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, april 2009,
- Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH, 20. April 2009.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel celoten postopek in nadalje navedel, da je v ponovljenem postopku sledil napotkom Pooblaščenca in skladno z določili ZUP, ki urejajo stransko udeležbo v postopku, dne 12. 11. 2009 pozval ponudnika CPM d.d., Maribor + Alpine Bau, GmbH, Salzburg, Avstrija, katerega ponudbeno dokumentacijo želi vlagatelj vpogledati, da do 19.11.2009 priglasi morebitno stransko udeležbo v postopku. Ponudnik je bil prav tako poučen o možnosti, da odločba organa lahko vpliva na »njegove pravice in koristi«, prav tako pa je bil pozvan, da se v istem roku opredeli tudi do tega, kateri dokumenti v njegovi ponudbeni dokumentaciji predstavljajo poslovno skrivnost. Organ je ponudnika pri tem posebej opozoril na veljavno zakonodajo, ki ureja institut poslovne skrivnosti, in sicer na Zakon o gospodarskih družbah, Zakon o javnih naročilih in pa ZDIJZ kot tudi na vsebino odločbe Pooblaščenca št 090-42/2009/11, ki mu jo je
poslal celo kot prilogo ter na sodbi upravnega sodišča U 32/2008-25 z dne 810 2008 in U284/2008-35 z
dne 27. 5. 2009, ter mu tako naložil obveznost, da mora predložiti ustrezne dokaze za uveljavljanje
poslovnih skrivnosti (sklepi družbe, pisna odredba) in pa konkretno obrazložiti kakšna škoda bi podjetju
nastala z razkritjem zahtevanih informacij, saj so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki
pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi
bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. V odgovoru ponudnika CPM d.d, Maribor + Alpine Bau, GmbH.-Salzburg, Avstrija z dne 20. 11. 2009 le-ta priglaša stransko udeležbo v ponovljenem postopku, saj bi po njegovem mnenju nova odločba v ponovljenem postopku lahko vplivala na pravice in koristi družbe. Ponudnik CPM d.d. prav tako navaja, da je organu tekom postopka vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnika CPM d.d. Maribor + Alpine Bau, GmbH, Salzburg, Avstrija za izgradnjo predora Markovec že obvestil o sklepih, ki jih je uprava družbe CPM d. d. sprejela v zvezi z varovanjem poslovnih skrivnosti. Tako je bil strokovni komisiji za izvedbo postopka oddaje javnega naročila v postopku JN za gradnjo predora Markovec na HC Koper – Izola posredovan sklep uprave družbe CPM d. d. z dne 17. 2. 2009, kot prilogo odgovora glede stranske udeležbe pa je ponudnik CPM d.d. priložil še sklep, uprave družbe CPM d.d. z dne 18. 2.2009, s katerim so bili skladno z veljavnim Pravilnikom o tajnih podatkih v družbi za poslovno skrivnost označeni določeni podatki. Po mnenju uprave družbe CPM d. d. v sklepih navedeni podatki predstavljajo konkurenčne prednosti družbe katerih razkritje bi pomenilo veliko gospodarsko škodo družbi, saj bi izgubila svoje konkurenčne prednosti oz. bi ji nastala občutnejša gospodarska škoda predvsem zaradi vplivnosti konkurentov. V sklepu zapisane poslovne skrivnosti so tisti podatki, ki so znani le določenemu krogu ljudi v družbi ter so plod lastnega znanja družbe, prav tako pa uprava družbe CPM d. d. meni, da bi razkritje navedenih dokumentov bistveno vplivalo na splošen položaj družbe na tržišču. Organ je po pridobitvi odgovora stranskega udeleženca glede vsebine in obsega poslovnih skrivnosti v njegovi ponudbeni dokumentaciji, skladno z navodili Pooblaščenca najprej poskušal ugotoviti, kateri dokumenti, ki jih zahteva prosilec, so predmet presoje. Pooblaščenec je namreč naložil organu, da bo moral le-ta v ponovljenem postopku primarno izločiti iz zahtevane dokumentacije dokumente, ki predstavljajo poslovno skrivnost, vso preostalo dokumentacijo pa nadalje presojati z vidika določb ZDIJZ. Prosilec je namreč v svoji vlogi zahteval vpogled v celotno dokumentacijo ponudnika. Pri tem si je organ pomagal z veljavno zakonodajo, in sicer ZDIJZ, ki se glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Organ je pri ponovnem pregledu ponudbene dokumentacije ponudnika CPM d d, Maribor + Alpine Bau, GmbH. Salzburg, Avstrija, ugotovil, da je ponudnik v postopku predložil dva sklepa uprave CPM d. d., s katerim je označil s stopnjo »zaupno« dokumente družbe, ni pa označil dokumentov samih v ponudbi, kot bi jih moral skladno z Navodili ponudnikom. CPM-jev sklep z dne 17. 2. 2009 je tako kot zaupne določil naslednje dokumente: Organizacijska struktura za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper- Izola«, Razporeditev delovnih strojev v predoru Markovec, Tabela: N2 2 104- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča vzhod za podzemni izkop predorskih cevi z vzhoda, Tabela. N2 2 105- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča zahod za podzemni izkop predorskih cevi z-zahoda, Tabela. Pregled cenikov za mehanizacijo za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HG Koper-Izola« Tabela: Spisek glavne opreme predvidene za izkop «Tunela Markovec«. Navedeni dokumenti niso predstavljali del ponudbene dokumentacije in so bili predani strokovni komisij dne 16. 2. 2009, zgolj z namenom pojasnitve določenih delov ponudbene dokumentacije ponudnika CPM d d, Maribor + Alpine Bau, GmbH, Salzburg, Avstrija. Sklep z dne 18. 2. 2009 pa je opredelil vsebino poslovne skrivnosti glede ponudbene dokumentacije za javna naročila v katerih sodeluje družba na splošno, in sicer za čas od objave naročila pa do zaključka vseh pogodbenih obveznosti vsakokratnega javnega razpisa. Iz predmetnega sklepa veljajo za CPM d.d. kot poslovne skrivnosti naslednji podatki in dokumenti družbe: Predvidene tehnologije izvajanja ter s tem povezanih elaboratov, eventualne tehnične priloge, iz katerih je razvidna terminska izvedba in s tem v povezavi tehnologija in organizacija izvajanja, zaradi razkritja izvirnosti oz. tehnoloških posebnosti, tehnološka in strojna opremljenost kot zmogljivost ponudnika, enotne cene posameznih predračunskih postavk, rekapitulacija preračuna zaradi razmerij in varovanja podatkov eventualnih podizvajalcev, eventualne cenovne priloge, iz katerih je v enotnih cenah možno razbrati konkurenčno prednost posameznih postavk ali večjih postavk, cenovne analize postavk oz. cenovne analize enotnih postavk, kadrovski podatki zaradi varovanja osebnih podatkov ponudnika in eventualnih sodelujočih, referenčni podatki ponudnika zaradi možnosti uporabe podatkov pri vpogledih v ponudbah, pri revizijah oziroma pri eventualni razveljavitvi, ponovitvi ali podobnem naročilu v prihodnje, kjer bi lahko razkritje vsebinskih podatkov (vsebina, vrednost) pomenila bistveno prednost pri določitvi ali ponudnik sploh lahko konkurira in katero referenčno-vrednost obsega ponudnik pri podobnem naročilu v prihodnje. Sklep ima še določilo kdo mora varovati te dokumente, in sicer vse vodstvene osebe in osebe, ki kakorkoli sodelujejo v različnih postopkih naročila ali naročil ter pri drugih postopkih kot npr. razveljavitve, ponovni razpisi, vpogledi, revizije. Vpogled v tajne podatke je tretjim osebam dovoljen samo na podlagi dovoljenja uprave družbe CPM d.d, na pisno prošnjo in pod pogojem, da se ta oseba te podatke obveže varovati. Organ je glede na odgovor ponudnika CPM d.d. ponovno pregledal njegovo ponudbo in iz dokumentacije, ki je predmet vpogleda, izločil dokumente, ki so navedeni v sklepu družbe z dne 17. 2. 2009, glede splošnih opredelitev poslovnih skrivnosti kot izhajajo iz sklepa družbe z dne 18. 2. 2009, pa je organ uporabil iste kriterije kot pri vpogledu v ponudbo drugega ponudnika, to je J.V.,SCT d. d., Ljubljana + Primorje d.d, Ajdovščina (DARS je namreč istočasno obravnaval dve zahtevi za dostop do informacij javnega značaja, v drugi zahtevi je neizbran ponudnik v istem postopku javnega naročila zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo J. V. SCT d.d, Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina, kjer je la-ta vztrajal na tem, da se morajo pri vpogledu v njihovo ponudbo glede določanja poslovnih skrivnosti za vse ponudnike uporabiti isti kriteriji), ob upoštevanju izjem do katerih je prišel s škodnim testom in pa upoštevanjem pravnomočnih aktov državnih organov, kar bo razloženo v nadaljevanju. Organ je namreč po ZJN -2 zavezan tudi k enaki obravnavi ponudnikov. Organ po pregledu odgovora stranskega udeleženca in pa njegove ponudbe ugotavlja, da niso v celoti izpolnjeni formalni pogoji, ki bi brez dvoma lahko organu omogočili, da natančno ugotovi in konkretno obrazloži, v katerem delu dokumentacije gre za poslovno skrivnost, v skladu z določbami zakona o gospodarskih družbah, prav tako pa organ še vedno ne more izločiti dokumentov, ki predstavljajo resnične poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, saj ponudnik kljub temu, da je bil izrecno pozvan, naj konkretno opredeli občutno škodo, ki bi mu nastala z razkritjem konkretnih dokumentov, ki jih ima za poslovno skrivnost, tega ni storil. Organ je tako v skladu z navodili Pooblaščenca pravilno izvedel škodni test, ki pa ni prinesel nobenih konkretnih odgovorov glede ostalih dokumentov, ki niso označeni kot poslovna skrivnost oz. so samo na splošno navedeni v sklepih ponudnika in bi to dejansko lahko bili glede na njihovo vsebino. Organ je od ponudnika prejel odgovor, v katerem ta zatrjuje zgolj generalno škodo in pa konkurenčne prednosti družbe, ne konkretizira pa škode, ki bi mu dejansko nastala z razkritjem določenih dokumentov. Na tem mestu bi organ rad ponovno opozoril na ugotovitve Pooblaščenca, ki v svoji odločbi št. 090-120/2009/8 z dne 23. 10. 2009 ugotavlja, da je primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje in da ga mora zato organ pozvati na izjasnitev, ali gre v danem primeru za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč sam dolžan varovati svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da subjektu to omogoči. Opisana narava ureditve poslovne skrivnosti po ZGD-1 je takšna, da šele kontradiktorno navajanje dejstev in argumentov ter morebitno izvajanje dokazov v upravnem postopku lahko pripelje do popolne ugotovitve dejanskega stanja. Takšno stališče pa je zavzelo tudi upravno sodišče v svoji sodbi U284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, na katero se sklicuje tudi vlagatelj. Organu tako ni preostalo drugega, kot da se ob veljavni zakonodaji opre na pravnomočni odločbi Pooblaščenca. št. 090-120/2009/8 z dne 23.10 2009 ter 090-427/2009/11 z dne 3. 11. 2009 ter na sodbi upravnega sodišča U 32/2008-25 z dne 8.10.2008 in U284/2008-35 z dne 27. 5.2009. Organ kot navedeno zaradi razlogov, ki so na strani stranskega udeleženca, ni v celoti uspel izločiti dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost po obeh kriterijih, ki jih določa ZGD-1 v 39. členu, zato je iz zahtevane dokumentacije najprej izločil dokumente, ki nedvomno predstavljajo poslovno skrivnost skladno z njihovo označitvijo po določilih ZGD -1 (ob upoštevanju kriterija po isti obravnavi vseh ponudnikov v predmetnem postopku), nekatere dokumente pa je izločil iz poslovnih skrivnosti na podlagi škodnega testa, ki ga je opravil v postopku ob pomoči tudi že prej omenjenih pravnomočnih odločitev Pooblaščenca in Upravnega sodišča. Tako je organ ocenil, da kljub označitvi ponudbenega predračuna ponudnika z oznako poslovne skrivnosti - le ta ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj cene na enoto kot izhajajo iz dokumentacije, dejansko predstavljajo skupno vrednost posamezne enote storitve, ki bi jo bil izvajalec pripravljen opraviti za naročnika. Ta cena ne predstavlja strukture oziroma analize cene, saj iz nje niso razvidni nobeni podatki, ki bi predstavljali konkurenčno prednost izvajalca in ki bi kazali na izkušnje, opremo, kadrovske sposobnosti, inovativnost projekta ali postopke izvedbe projekta izvajalca. Vse te slednje podatke, je organ izločil iz predmeta vpogleda po ZDIJZ kot dokumente z oznako poslovne skrivnosti navedene v 2. točki izreka. Organ je namreč za vse ponudnike pripravil enak ponudbeni predračun s posameznimi postavkami in količinami, vsak od ponudnikov pa ga je le dopolnil s cenami oz. številkami, ki povedo za kakšno ceno je posamezni ponudnik pripravljen izvesti posamezno storitev. Tak značaj cen na enoto zato ne more predstavljati poslovne skrivnosti v smislu predpisov, ki veljajo za gospodarske družbe, ker je glede na vrsto naročil in glede na status naročnika (DARS je namreč javna gospodarska družba, ki pri svoji dejavnosti deluje za račun Republike Slovenije) podatek javnega značaja, ki omogoča ugotovitev pravilnosti izbire in postopka). Takšna odločitev za organ ni sporna, saj so kot ugotovljeno, primarno zavezani za varovanje svojih poslovnih skrivnosti ponudniki sami, in sicer na način kot to zahteva zakonodaja. V tem primeru (ponudbeni predračun), pa gre za seznanitev z informacijami javnega značaja v postopku javnega naročanja, ki je po ZDIJZ še posebej odprta za javnost. Organ namreč lahko prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se le-ta nanaša na eno izmed izjem, določenih v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ. 3. odstavek 6. člena ZDIJZ pa določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odstavka tega člena (torej tudi, če gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe) dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Glede zahteve vlagatelja po vpogledu v dokumente, ki sestavljajo celotno razpisno dokumentacijo naročnika, nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper-Izola štev. 402-25/09-RPP/IP-499, vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom ter korespondenco med organi naročnika in izbranim ponudnikom organ poudarja, da gre za poslovne skrivnosti predvsem po objektivnem kriteriju kot ga določa 39. člen ZGD-1, čeprav so nekateri dokumenti organa označeni tudi z ustrezno stopnjo zaupnosti po veljavnem Pravilniku o določanju in varovanju poslovnih skrivnosti DARS d.d. Organ namreč zavrača navedbe vlagatelja, da mu je bil vpogled v določene dokumente razpisne dokumentacije oz. v dopise z izbranim ponudnikom ter v korespondenco med samimi organi naročnika v delu, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost pa v revizijska poročila zavrnjeni le z namenom varovanja poslovne skrivnosti ponudnikovega predračuna,
kakor to mogoče površno res izhaja iz zapisnika z vpogleda z dne 30. 6 2009, zato na tem mestu ponovno
poudarja, kar je bilo vlagatelju večkrat že povedano prav v postopku vpogleda dne 30.6.2009, da organ v
svojih dokumentih, ki jih je označil kot poslovno skrivnost (ne glede na to ali je uporabil subjektivni ali
objektivni kriterij), varuje predvsem konkurenčno prednost izbranega ponudnika, saj ti dokumenti poleg cen
na enoto, torej cen iz predračuna ponudnika, ki mu je organ s to odločbo odvzel oznako zaupnosti,
vsebujejo tudi analizo cen in kalkulativne elemente, na podlagi katerih je ponudnik lahko oblikoval cene, kot
jih je predložil v svojem predračunu. S to odločitvijo pa organ zadosti tudi očitku vlagatelja, v zvezi z odločitvijo Upravnega sodišča RS, ki je sodbi U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 odločilo, da cena po enoti za posamezno storitev ne predstavlja poslovne skrivnosti po prvem in drugem odstavku 39. člena ZGD-1. V navedeni sodbi je ravno vlagatelj (SCT d. d., Ljubljana) izpodbijal odločitev Pooblaščenca, ki je potrdil odločitev DARS d.d., da dovoli vpogled tujemu ponudniku Itinera S.p.A v ponudbeni predračun in cene po enotah mere za ponudbo za predor Šentvid. Vendar pa po mnenju organa, vlagatelj želi s sklicevanjem na to sodbo samoumevno povečati svoj zahtevek preko meja odločitve upravnega sodišča. Predmet tistega postopka je bil namreč vpogled zgolj v ponudbeni predračun, v tem postopku pa se vlagatelj s sklicevanjem na odločitev upravnega sodišča, poskuša seznaniti tudi z drugimi dokumenti, ki pa dejansko predstavljajo poslovne skrivnosti ponudnika, saj bi vlagatelj z vpogledom v te dokumente pridobil podatke ponudnikovih kalkulativnih osnov in analiz cen. Previdnost in pa medijski pritisk oz. izpostavljenost predmetnega javnega naročila je vodila strokovno komisijo organa, da je zahtevala od ponudnika vrsto obrazložitev, analiz svoje ponudbene cene, hkrati pa je bilo s ponudnikom izpeljanih tudi več sestankov oz. posvetovanj, na katerih so bili organu predstavljeni podrobni podatki o elementih njegove ponudbe, ki jih je ponudnik tudi vrednostno utemeljil. V tem postopku so nastali naslednji dokumenti, ki jih je organ zaradi zgoraj navedenih razlogov z objektivnim kriterijem označil kot poslovno skrivnost: Poročilo kalkulacij z dne 14. 1. 2009, 3. in 41. stran Korespondence s CPM d. d. glede dopolnitve ponudbe (od skupaj 41 strani). Dopis Komisije CPM d.d. z dne 12. 2. 2009, Zapisnik posvetovanja s ponudnikom CPM d.d. z dne 16. 2. 2009, Analiza cen z dne 12.2. 2009 in 19. 2. 2009, Povabilo k posvetovanju z dne 12.2 2009 in 13.2.2009, Zapisnik posvetovanja z dne 16. 2. 2009, Poročilo strokovne komisije z dne 19. 2. 2009. V resnici je organ s tem cene v ponudbi izbranega ponudnika dejansko analiziral, pri tem pa je imel celo pomoč v treh strokovnih revizijah, ki so svoje izsledke podale v naslednjih dokumentih, ki jih je iz istega razloga kot prej, organ skladno s svojimi internimi pravili in pa objektivnim kriterijem po 39. členu ZGD-1, označil kot poslovno skrivnost: Tehnična evaluacija ponudb AC odsek Koper-Izola; Predor Markovec, ELEA IC d. o. o., Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d. v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec na HC Koper-lzola«, Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, april 2009 ter Poročilo o strokovni reviziji
ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J. V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH, 20. april 2009. Pri tej odločitvi se je organ med drugim posredno naslonil tudi na odločitev Sodišča ES št C-450/06 (Varec
SA proti državi Belgiji), ki predstavlja novejšo prakso na področju obravnavanja zaupnih podatkov v postopkih oddaje javnih naročil in kjer je zapisano, da je eden temeljnih ciljev, h katerim stremi skupnostno
pravo javnega naročanja, odpiranje trga javnih naročil na celotnem območju ES, pod pogoji neizkrivljene
konkurence ter da je na poti k doseganju tega cilja pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij,
povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence.
Zoper navedeno odločitev organa sta prosilca dne 23. 12. 2009 pri organu vložila pritožbo, v kateri v uvodu povzemata odločitev organa in nadalje navajata, da je organ v nasprotju z določbami 237. člena ZUP onemogočil stranki pojasniti, zakaj, glede na določbe ZDIJZ, dokumentov, ki jih CPM šteje za poslovno skrivnost, ni mogoče obravnavati kot poslovno skrivnost, ne po subjektivnem, ne po objektivnem kriteriju iz 39. člena ZGD-1. Ponudnik v postopku javnega naročanja ne more enostransko in samovoljno določati, kateri deli
ponudbe so poslovna skrivnost, če pa ponudnik to stori, mora javni naročnik kot prvostopenjski organ ob upoštevanju kriterijev ZDIJZ odločiti, katere dokumente je po določbah 6. člena ZDIJZ potrebno šteti
kot poslovno skrivnost ponudnika, ki je ni mogoče razkriti, tako da se stranki prepreči vpogled v tak dokument. Če bi prvostopenjski organ pozval stranko naj se o stališčih ponudnika CPM izjasni, bi pri svojem odločanju lahko upošteval tudi mnenje stranke in bi lahko pretehtal in pravilno odločil, katera dokumentacija v ponudbi ni informacija javnega značaja, ki je prvostopenjski organ ne sme razkriti. Če prvostopenjski organ bistveno krši pravila postopka, njegova odločitev ne more biti zakonita in je že zaradi tega razloga treba njegovo odločitev razveljaviti. Prvostopenjski organ mora svojo odločbo obrazložiti v skladu z določbami ZUP tako, da je to odločbo možno preizkusiti in ugotoviti razloge, ki so organu narekovali njegovo odločitev. Iz izreka izpodbijane odločbe sledi, da je prvostopenjski organ zahtevi stranke po vpogledu v celotno ponudbeno dokumentacijo skupnega ponudnika CPM in Alpine Bau, ter po vpogledu v celotno razpisno dokumentacijo prvostopenjskega organa delno ugodil, deloma pa zavrnil, čeprav je s to odločbo dejansko v celoti zavrnil zahtevo pritožnika po vpogledu v celotno dokumentacijo. Organ je v drugi točki svoje odločbe izrecno naštel, katere dokumente iz ponudbe CPM in Alpine Bau ter katerih dokumentov prvostopenjskega organa ne dovoli stranki vpogledati, ker naj bi bila ta dokumentacija poslovna skrivnost. S to odločitvijo organ dejansko v celoti ostaja pri svoji prvotni odločbi, ki je že bila razveljavljena in ponovno ne dovoli vpogleda v vse dokumente predmetnega postopka, ki so po ZDIJZ informacija javnega značaja. Iz izreka izpodbijane odločbe sicer izhaja, da je organ zahtevi
prosilca ugodil, vendar iz izreka (enako pa tudi v obrazložitvi) na nobenem mestu ni jasno, v katere dokumente bo prosilec sploh lahko vpogledal. Med tem ko prvostopenjski organ decidirano (na skupno skoraj eni strani) zapiše, v katere dele vpogleda ne dovoli, pa v 3. točki izreka zapiše zgolj, da bo vlagatelju omogočen vpogled v zahtevano dokumentacijo in še to razen v 2. točki izpodbijane odločbe navedenih dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Pomembnost natančne navedbe v izreku, v katere dele dokumentacije prvostopenjski organ dovoli vpogled, je v tem, da sta prosilca zahtevala odločitev o tem, v katere dele dokumentacije mu bo vpogled omogočen in ne v katere mu bo onemogočen, predvsem pa zato, ker ni mogoče kršiti odločbe, v kateri ni zapisano v kaj se vpogled omogoča. Organ bo namreč na samem vpogledu lahko abstraktno afirmacijo dovolitve vpogleda iz 3. točke izreka (»Vlagatelju bo omogočen vpogled v zahtevano dokumentacijo, razen v drugi točki te odločbe navedenih dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost«) omejil s sklicevanjem na 2. točko izreka, v kateri je natančno zapisal, v katere dele dokumentacije je vpogled zavrnil. Prosilca opozarjata, da jima je organ ravno s tem argumentom - da dokumenti sicer kot takšni niso poslovna skrivnost, vendar pa vsebujejo prepise podatkov, ki pa so poslovna skrivnost – na vpogledu v dokumentacijo po ZJN-2 onemogočil vpogled v veliko večino zahtevanih dokumentov. Prosilca v pritožbi zatrjujeta, da je izpodbijana odločba kontradiktorna že v samem izreku, še bolj pa je kontradiktorna glede na obrazložitev. Iz obrazložitve odločbe sledi, da prvostopenjski organ trdi, da upošteva napotke odločbe o razveljavitvi njegove prvotne odločitve in tudi sodbo upravnega sodišča U32/2008-25, čeprav bi po tej sodbi in po usmeritvah Informacijskega pooblaščenca moral kot informacijo javnega značaja omogočiti vpogled v celotno razpisno dokumentacijo naročnika, ki je v nobenem primeru ni mogoče šteti za poslovno skrivnost ponudnika v smislu 2. točke šestega člena ZDIJZ. Ker prvostopenjski organ v obrazložitvi pojasnjuje razloge svoje kontradiktorne odločitve v nasprotju z lastnimi navedbami, te odločbe ni mogoče preizkusiti, saj navedeni razlogi odločbe niso skladni ne z odločitvijo niti ne z navedbami obrazložitve. Ker prvostopenjski organ ne pojasnjuje kontradiktornosti samega izreka odločbe, še manj pa kontradiktornosti v obrazložitvi, te odločbe sploh ni mogoče preizkusiti, saj ne gre za odločanje po ZUP, temveč za samovoljno arbitriranje, kar je nedvomno bistvena kršitev postopka iz 7. točke 2. odstavka 237 člena ZUP. Organ je sam pripravil razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila za izgradnjo predora Markovec, prav tako je sam pridobil revizorska poročila Univerze v Ljubljani in Univerze v Mariboru, kakor tudi tehnično evaluacijo predora Markovec projektanta Elea Ic d.o.o. Kot njegovo dokumentacijo je šteti tudi vso korespondenco in dokumente strokovne komisije, ki je vodila razpisni postopek in analizirala ponudbe ter pripravila predlog odločitve o izboru najugodnejšega ponudnika. Ponudbe v predmetnem postopku je prvostopenjski organ pridobil v postopku javnega naročila, zaradi česar je vse te dokumente šteti za informacije javnega značaja po 4. členu ZDIJZ.
Organ je v izpodbijani odločbi izvzel kot informacijo javnega značaja tako ponudbeno dokumentacijo ponudnika iz 2. točke izreka odločbe, kakor tudi svojo razpisno dokumentacijo, ki jo izrecno našteva v 2. odstavku 2. točke izreka svoje odločbe. Organ ne more šteti, da je poslovna skrivnost dokumentacija ponudnika, ki glede na pravnomočno sodbo upravnega sodišča U32/2008-25 in glede na pravnomočno odločbo Informacijskega pooblaščenca, ni dokumentacija, ki bi izpolnjevala kriterije po 39. členu ZGD-1. V tem delu prvostopenjski organ napačno uporablja določbe 6. člena ZDIJZ in 39. člena ZGD-1, ker šteje za poslovno skrivnost dokumentacijo, ki ne izpolnjuje pogojev iz 2. točke 6 člena ZDIJZ, da bi lahko to dokumentacijo šteli kot poslovno skrivnost ponudnika, čeprav je le-ta s svojim sklepom šele naknadno, po odpiranju ponudb (več o tem v
nadaljevanju), opredelil določeno dokumentacijo kot poslovno skrivnost. V nobenem primeru ni mogoče razpisne dokumentacije organa šteti kot poslovno skrivnost javnega naročnika po določbah ZGD- 1, saj gre za dokumentacijo, na podlagi katere ponudniki oddajo svojo ponudbo oziroma dokumentacijo, na podlagi katere naročniki opravijo ocenjevanje ponudb. Slediti razlagi, da je razpisna dokumentacija naročnika poslovna skrivnost, bi pomenilo ravnanje v direktnem nasprotju z zakonodajo s področja javnih naročil, določbami glede javnih razpisov, pravili glede porabe javnih sredstev, ipd., in bi pomenilo, da bi postopki oddaje javnih naročil postali tajni, odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika pa arbitrarna, kar naročnik kot prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi glede izvedbe konkretnega postopka očitno sam priznava. Prvostopenjski organ bi tako lahko prosilcema zavrnil dostop do razpisne dokumentacije kvečjemu na podlagi 9. točke 1. odstavka ZDIJZ
(vendar še to samo v primeru, da bi šlo za podatek iz dokumenta, ki je še v postopku izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu – v konkretnem primeru pa to ni izpolnjeno) oziroma na podlagi 11. točke 1. odstavka ZDIJZ (če bi šlo za podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov, in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa - ta
pogoj pa tudi ni izpolnjen, saj pri razpisni dokumentaciji ne gre za dokument v zvezi z notranjim delovanjem organa, saj so ti dokumenti potrebni ali naročeni prav za potrebe oddaje ponudb v postopku oddaje javnega naročila; prav tako ni podan pogoj, po katerem naj bi razkritje povzročilo motnje pri dejavnosti organa, prvostopenjski organ pa se na vse to niti ne sklicuje). Razpisna dokumentacija naročnika pa seveda nikakor ne more biti poslovna skrivnost po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilca tako od 22. 6. 2009 (ko sta prejela odločitev o oddaji javnega naročila) vse do vložitve pritožbe nista mogla vpogledati v zahtevano dokumentacijo
postopka oddaje javnega naročila, ki je sicer javna (6. odstavek 22. člena ZJN-2), čeprav je naročnik na podlagi lastne razpisne dokumentacije in drugih dokumentov (ne ponudb), ki jih je pridobil v postopku oddaje javnega naročila in s pomočjo katerih je ocenjeval prispele ponudbe, sprejel odločitev o oddaji javnega naročila. Organ se krčevito brani vpogleda že v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, zato prosilca v postopku revizije javnega naročanja ocenjevanja naročnika sploh nista mogla preizkusiti, saj še danes ne
vesta, na katerih podatkih odločitev o oddaji javnega naročila sploh temelji. Organ je na zahtevo prosilcev že v postopku oddaje javnega naročila zavrnil vpogled v veliko večino dokumentacije, vezane na postopek oddaje javnega naročila »HC Koper-Izola, predor Markovec«, prosilca pa sta se zaradi poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo lahko v delu, v katerem jima vpogled ni bil omogočen, sklicevala zgolj na sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije opr. št. U 284/2008-25, ki je potrdilo odločbo Informacijskega pooblaščenca in odločilo, da cena po enoti za posamezno storitev ne predstavlja poslovne skrivnosti po prvem m drugem odstavku 39. člena ZGD-1, kot sta to v konkretnem postopku trdila organ in izbrani ponudnik. Organ kljub seznanitvi, da je Upravno sodišče pravnomočno potrdilo njegovo stališče, da cene po enoti mere niso poslovna skrivnost, v konkretnem primeru ravna v nasprotju z lastno odločitvijo in v nasprotju s sodbo sodišča ter uporablja kriterije za opredeljevanje poslovne skrivnosti različno v odvisnosti subjekta vlagatelja zahteve za vpogled. Kadar zahteva vpogled v cene po enotah mere prosilec, je to poslovna skrivnost, kadar pa zahtevajo tuji ponudniki vpogled v ponudbeni predračun pritožnika, pa to po stališčih organa ni poslovna skrivnost.
Ker je naročnik nezakonito preprečil vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, prosilca ugotavljata, da organ s svojim ravnanjem želi prikriti svojo napačno odločitev, ko je izbral ponudnika, ki bi ga moral izločiti, ker njegov ponudbeni predračun ni skladen z razpisnimi pogoji. Prosilca posebej navajata, da ponudba ponudnika CPM d.d. ne izpolnjuje pogojev za t.i. subjektivno koncepcijo poslovne skrivnosti po 1. odstavku 39. člena ZGD-1, saj CPM d.d. delov svoje ponudbe ni označil kot poslovna skrivnost pravočasno in v skladu z ZGD-1. CPM d.d. je prvostopenjski organ z dopisom št. 0135-04/03/09 VD z dne 30 6.2009 obvestil o izdaji omenjenih sklepov, ki naj bi jih uprava izbranega ponudnika - vodilnega partnerja CPM d.d., sprejela dne 18.02.2009 in naslednjega 29. 06. 2009. V resnici sta bila sklepa o poslovnih skrivnostih družbe izbranega ponudnika sprejeta kar več mesecev po dnevu, ki je bil predviden za oddajo ponudb, ob oddaji ponudb pa ponudba CPM d. d. ni vsebovala kakršnihkoli označb ali omejitev glede poslovne skrivnosti, ne glede na to pa je prvostopenjski organ, kot je to razvidno iz zapisnika vpogleda dne 30. 6. 2009, ti dve vlogi CPM d.d., datirani z dne 18.2.2009 in z dne 29.6.2009, izrecno upošteval. V konkretnem primeru je subjekt CPM d.d. predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 18.2.2009 in z dne 29.6 2009. Čeprav ta sklepa takrat nista bila
sprejeta, prav tako pa tudi ponudbi nista bila priložena. Prosilca dodajata, da natanko takšno stališče vlagatelja podpira tudi Informacijski pooblaščenec v odločbi št. 090-78/2009/14 z dne 2.9.2009, takšnemu pravnemu naziranju pa je pritrdilo tudi Upravno sodišče RS št. U 284/2008-35 z dne 27.5.2009. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe nesporno sledi, da CPM d.d. dokumentacije v svoji ponudbi sploh ni označil kot poslovno skrivnost (kar priznava tudi prvostopenjski organ), temveč je to storil naknadno, na zahtevo prvostopenjskega organa, ki je na ta način poiskal izgovor za svoje nezakonito prikrivanje informacij javnega značaja. Glede na vse navedeno prosilca ugotavljata, da je prvostopenjski organ napačno uporabil materialni predpis in je štel kot poslovno skrivnost tudi svojo razpisno dokumentacijo, ne le ponudbeno dokumentacijo, ki ne more biti poslovna skrivnost v postopku javnega naročanja. Organ bi lahko sprejel pravilno odločitev le, če bi pravilno ugotovil dejansko stanje, po pravilnem postopku in nato pravilno uporabil materialno pravo. Organ pravilno ugotavlja, da ponudnik CPM d.d. v svoji ponudbi ni označil, kateri dokumenti so poslovna skrivnost. Res je tudi, da je CPM d.d. šele naknadno pošiljal dopolnitve in pojasnila, kateri dokumenti v ponudbi so poslovna skrivnost, kar pa po navedbah prvostopenjskega organa, dokumenti »niso predstavljali del ponudbene dokumentacije in so bili predani strokovni komisiji dne 16.2.2009 zgolj z namenom pojasnitve določenih delov ponudbe«. Če bi bilo to res, potem organ teh dokumentov sploh ne bi mogel upoštevati v postopku javnega naročila in na njih ne bi mogel utemeljiti svoje odločitve. Organ je torej napačno ugotovil dejansko stanje, ker trdi, da ključni dokumenti niso predstavljali del ponudbe, čeprav zaradi sklepov, ki jih je CPM d. d. organu posredoval po oddaji ponudbe, dokumente v svoji ponudbi razglaša za poslovno skrivnost v ponudbi CPM d.d. Če bi upoštevali, da niso element ponudbe zgolj sklepi, s katerimi je CPM naknadno opredelil, kaj je poslovna skrivnost skladno z navodili ponudnikom, pridemo do ugotovitve, da naročnik opira svojo obrazložitev, kaj je poslovna skrivnost na dokumente, ki niso del ponudbene dokumentacije in se torej na njih ne more sklicevati. Če bi prvostopenjski organ pravilno ugotovil dejansko stanje bi ugotovil, da CPM d.d. v svoji ponudbi ni označil, kateri dokumenti so poslovna skrivnost kot del razpisne dokumentacije, zaradi česar teh dokumentov ne more naknadno spremeniti v poslovno skrivnost, ne da bi to pomenilo istočasno spremembo ponudbe. CPM d.d. bi lahko v ponudbi označil, kateri dokumenti so poslovna skrivnost, če pa bi ravnal v skladu z navodili ponudnikom, te svoje opustitve ne more naknadno spremeniti v škodo varovanja osnovnega načela transparentnosti po ZJN-2 in ne da bi pri tem kršil osnovni smisel ZDIJZ, predvsem pa takšna naknadna opredelitev poslovne skrivnosti ni skladna z ZGD-1. Organ napačno ugotavlja, da je smisel preprečevanja vpogleda v celotno ponudbeno in razpisno dokumentacijo varovanje konkurenčnih prednosti izbranega ponudnika. Tudi, če bi res šlo za varovanje konkurenčnih prednosti izbranega ponudnika, bi prvostopenjski organ moral po 2. odstavku 6. člena ZDIJZ pretehtati, ali je javni interes glede razkritja močnejši od interesa CPM d.d. za omejitev do dostopa do zahtevane informacije. Organ bi moral ugotoviti konkretno kakšno škodo bi utrpel CPM d.d., če bi prišlo do razkritja določenih informacij in to škodo primerjati s težo javnega interesa glede razkritja teh informacij. Organ ni ugotavljal ne škode ne razlogov za objavo javne informacije, zaradi česar v tem delu dejanskega stanja sploh ni ugotovil, ali ga je ugotovil nepopolno, zaradi česar prav tako ni mogel sprejeti pravilne odločitve. Organ se v svoji obrazložitvi sklicuje tudi na tri strokovne revizije, ki jih je sam pridobil in naj bi bile poslovna skrivnost, ker bi lahko razkrile konkurenčne prednosti CPM. Dejstvo je, da je nadzorni svet prvostopenjskega organa na 66. seji dne 6 3.2009 sprejel sklep št 023-4/09-BP z dne 6.3.2009, v katerem je pozval upravo družbe, da pred oblikovanjem dokončne odločitve glede soglasja k sklepu uprave, naroči neodvisno strokovno revizijo ponudbenega predračuna predlaganega izbranega ponudnika. Izvajalcu neodvisne strokovne revizije mora biti dostopna vsa strokovno-tehnična dokumentacija, ki je bila podlaga za sklep uprave prvostopenjskega organa. Predmet revizorskih mnenj so bile torej preveritve ustreznosti cene, ki mora biti po zakonu o javnih naročilih javna informacija. Strokovne revizije zato v nobenem primeru ne morejo biti poslovna skrivnost, če predstavljajo odgovor na zahteve iz sklepa nadzornega sveta. Prvostopenjski organ torej s svojo odločitvijo ne varuje poslovnih skrivnosti ponudnika, pač pa v nasprotju z določbami ZDIJZ skuša prikriti svoje nezakonite odločitve, s katerimi v škodo javnega interesa preprečuje pritožniku zaščito njegovih pravnih in poslovnih interesov. Z nezakonitim prikrivanjem informacij javnega značaja, kar je posledica tudi nepopolno in napačno ugotovljenega dejanskega stanja v izpodbijani odločbi, organ prve stopnje zavajajoče opravičuje svoje nezakonito ravnanje in nikakor ne ščiti poslovnih skrivnosti ponudnika v postopku javnega naročila.
Organ je prosilčevo pritožbo z dopisom z dne 2. 2. 2010, številka 402-41/09-rp, na podlagi 245. čl. ZUP, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pooblaščenec je prosilčevo pritožbo z dopisom z dne 2 4. 2010, številka: 090-28/2010/4, v skladu s 4. odstavkom z 246. člena ZUP, posredoval stranskemu udeležencu CPM d.d., ki na poziv ni odgovoril.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilca izpodbijata. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je z izpodbijano odločbo zahtevi prosilcev z dne 23. 6. 2009 deloma ugodil in deloma zavrnil. Pri tem je v izreku izrecno navedel dokumente, do katerih je prosilcema dostop zavrnil. Prosilca takšnemu načinu odločanja oporekata z obrazložitvijo, da je pomembnost natančne navedbe v izreku, v katere dele dokumentacije prvostopenjski organ dovoli vpogled v tem, da sta prosilca zahtevala odločitev o tem, v katere dele dokumentacije mu bo vpogled omogočen in ne v katere mu bo onemogočen, predvsem pa zato, ker ni mogoče kršiti odločbe, v kateri ni zapisano v kaj se vpogled omogoča.
Pooblaščenec se s takšno razlago prosilcev ne strinja in poudarja, da je organ glede samega načina odločanja ravnal v skladu z določbami ZDIJZ. V 1. odstavku 22. člena ZDIJZ je namreč izrecno določeno, da če organ zahtevi za dostop ugodi, ne izda posebne odločbe, temveč o tem napravi uradni zaznamek. Zgolj v primeru, da organ zahtevo za dostop delno ali v celoti zavrne, o tem izda pisno odločbo. Zakonodajalec je torej obveznost izdaje odločbe vezal na zavrnitev (delno ali v celoti) zahteve, saj je izrecno zapisal, da se »o tem«, torej o tistih informacijah, do katerih je organ prosilcu delno ali v celotni zavrnil dostop, izda pisna odločba. Takšna razlaga je tudi z vidika pravne varnosti edino smiselna in logična. Organ je v okviru odločbe dolžan obrazložiti, do katerih informacijah in zakaj je zavrnil dostop. Prosilec pa ima v okviru pritožbe zagotovljeno pravno varstvo, če se z zavrnitvijo ne strinja. Organ tako ni dolžan navajati informacij, do katerih se dostop dovoli. Povsem v nasprotju s smislom in namenom ZDIJZ bi namreč bilo, če bi moral organ obrazložiti, zakaj bo prosilcu omogočil dostop do določenih informacij. Namen ZDIJZ je, da se zagotovita javnost in odprtost delovanja organov, zato se vselej izhaja iz predpostavke, da je vse javno, razen izjem, to je tistih informacij, dostop do katerih se izrecno zavrne.
V obravnavanem primeru sta prosilca zahtevala dostop do točno določenih informacij. V primeru, da bi organ omogočil dostop do celotne zahteve, bi zgolj z uradnim zaznamkom zabeležil, da se prosilcema omogoči dostop. Ker je organ zahtevo delno zavrnil, je bil dolžan v tem delu izdati odločbo in eksplicitno navesti dokumente, do katerih se zavrne dostop in navesti razloge za zavrnitev, kar je organ tudi pravilno storil. Nikakor pa ni dolžan v odločbi navajati informacij, do katerih se dostop dovoli, saj ZDIJZ od organa tega ne zahteva.
Prosilca nadalje nasprotujeta tudi sami odločitvi organa, da se jima zavrne dostop do informacij, navedenih v drugi točki izreka izpodbijane odločbe. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da so predmet presoje Pooblaščenca informacije naštete v drugi točki izreka izpodbijane odločbe. Prosilca sicer navajata, da sta zahtevala odločitev o tem, v katere dele dokumentacije jima bo vpogled omogočen, vendar ZDIJZ takšnega načina odločanja ne predvideva. Zato pritožba v tem delu ne uživa pravnega varstva, saj ni izkazana pravovarstvena potreba z vidika, da je organ onemogočil dostop do tistih informacij, glede katerih je dostop dovolil.
Izjema po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede dostopa do informacij navedenih pod drugo točko izreka skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Pooblaščenec je vpogledal v listine oz. dokumente, ki sestavljajo ponudbo CPM d. d, Maribor & Alpine Bau, GmbH; Salzburg, Avstrija :
- Organizacijska struktura za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper – Izola«,
- Razporeditev delovnih strojev v predoru Markovec,
- Tabela: N22 104- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča vzhod za podzemni izkop predorskih cevi z vzhoda,
- Tabela: N2 2 1O5- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča zahod za podzemni izkop predorskih cevi z zahoda,
- Tabela. Pregled cenikov za mehanizacijo za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper-Izola«,
- Tabela: Spisek glavne opreme predvidene za izkop »Tunela Markovec«,
- Priloga C cenik gradbene mehanizacije,
- Priloga C1 – seznam transportnih sredstev,
- Priloga D - struktura delovne sile,
- Priloga D«1 – gradbeni material,
- Priloga EO1-časovne norme napredovanja --stran 2,
- Priloga EO2 - časovne norme napredovanja - stran 3,
- Priloga E1 – predvkop vzhod - stran 4,
- Priloga E2 – predvkop zahod - stran 5,
- Priloga E3 – izkop leve predorske cevi vzhod – stran 6.
Za navedene dokumente Pooblaščenec ugotavlja, da niso označeni kot poslovna skrivnost. Pri tem je potrebno poudariti, da je bilo v navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe za gradnjo predora Markovec v 27 točki pod rubriko E » Odpiranje in vrednotenje« določeno, da mora ponudnik dele ponudbene dokumentacije, pri katerih gre za podatke, ki imajo značaj poslovne skrivnosti, v ponudbi označiti kot poslovno skrivnost. Stranski udeleženec je šele v postopku dostopa do informacij javnega značaja na poziv organa dne 20. 11. 2009 predložil dva sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, z datumi 18. 2. 2009 in 17. 2. 2009. Slednje po mnenju Pooblaščenca predstavlja odločilen argument, da zahtevani dokumenti niso bili varovani s sklepoma, katere omenja stranski udeleženec. Kajti, če ponudnik sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, ob tem, da je bil z navodili za oddajo ponudbe na to še posebej opozorjen, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval. 22. člen ZJN-2 izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Iz dokumentov, ki jih je stranski udeleženec kot ponudnik v postopku javnega naročanja posedoval organu in so predmet presoje, ni izhajalo, da gre v katerem koli delu za poslovno skrivnost, saj dokumenti kot taki niso bili označeni, prav tako zraven ni bil predložen Sklep o varovanju poslovne skrivnosti, kar je potrebno za izpolnitev subjektivnega kriterija. ZJN-2 sicer v 7. odstavku 22. člena naročniku nalaga obveznost, da mora omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da varuje svoje interese, vendar je v tem primeru ponudnikova dolžnost oziroma dokazno breme, da izkaže občutno škodo, ki bi nastala, če bi informacije za katere trdi, da so poslovna skrivnost, bile javno dostopne.
Glede na navedeno je stranski udeleženec CPM d.d. svoje dokumente varoval s Sklepom o varovanju poslovne skrivnosti šele od tistega trenutka dalje, ko je prosilec v postopku po ZDIJZ želel pridobiti fotokopije dokumentov, torej je v danem primeru varoval dokumente za nazaj, ne glede na datum sprejetja sklepov. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost oziroma poslovni subjekt organ naknadno seznani, ko se postopek, zaradi katerega so bili podatki posredovani, že zaključi, da jih mora tako obravnavati. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč ta, da je postopek javen. ZJN-2 pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, s čimer mora seznaniti tudi organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Nobene dileme ni, da v danem primeru stranski udeleženec ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila organu ni predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, saj iz dokumentacije izhaja, da je organ navedena sklepa prejel šele dne 20. 11. 2009, torej v fazi, ko je bil voden postopek po ZDIJZ. Nikakor pa se z naknadno predloženim sklepom ne morejo varovati dokumenti, ki v času, ko so bili posredovani in je organ z njimi razpolagal oziroma jih obravnaval, kot taki niso bili varovani v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da zgoraj naštetih dokumentov, ki so predmet presoje, ni mogoče šteti za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. čl. ZGD-1.
Kljub navedenemu pa je Pooblaščenec na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196).
Pooblaščenec ugotavlja, da zgoraj navedene informacije predstavljajo strukturo oziroma analizo ponudbenega zneska stranskega udeleženca CPM d.d., saj so iz njih razvidni podatki, ki predstavljajo konkurenčno prednost ponudnika in ki kažejo na izkušnje, opremo, kadrovsko sposobnost, inovativnost projekta in postopke izvedbe projekta ponudnika. Na osnovi teh informacij je ponudnik izdelal cene na enoto in rekapitulacijo stroškov, za katere je že organ prve stopnje pravilno ugotovil, da predstavljajo informacije javnega značaja. Pooblaščenec se zato strinja z organom, da informacije o tem, na kakšen način bo ponudnik organiziral delo za izvedbo projekta, kako bo razporedil delovne stroje, s kakšno delovno silo, s kakšno opremo, časovno razporedite, itd., predstavljajo poslovno skrivnost na podlagi 2. odst. 39. čl. ZGD-1, kar pomeni, da je v tem delu podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Navedene informacije namreč niso predstavljale merila oziroma kriterija, na osnovi katerih bi organ ocenil ponudbo. Edino merilo za ocenitev ponudbe je bila najnižja cena. Dejstvo je, da so ponudniki v ponudbi morali navesti npr.: seznam mehanizacije, strukturo delovne sile, podatke o gradbenem materialu, cenik gradbene mehanizacije, itd., vendar jih pri tem organ strukturno ni omejeval v smislu, da mora imeti ponudnik npr. najmanj dva točno določena stroja, točno določeno število zaposlenih z določeno izobrazbo, itd. Takšni pogoji niso bili postavljeni, zato je bila organizacija in način izvedbe projekta prepuščena ponudniku, ki je sicer o tem moral seznaniti organ, odločitev o izbiri ponudbe pa je bila odvisna od postavljene skupne cene. Zato navedene informacije po oceni Pooblaščenca predstavljajo konkurenčno prednost podjetja, saj izkazujejo, kako se bo ponudnik organiziral, da bo lahko izvedel storitev za ceno, ki jo je ponudil, kar je po prepričanju Pooblaščenca dodana vrednost, ki jo ponudnik lahko ponudi glede na svoje izkušnje in znanja. Razkritje teh podatkov bi, po prepričanju Pooblaščenca, nedvomno lahko vplivalo na konkurenčni položaj ponudnika na trgu ter mu povzročilo občutno gospodarsko in poslovno škodo, zato predstavljajo zahtevane informacije v tem delu poslovno skrivnost ponudnika in kot take, v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, niso prosto dostopne informacije. Pooblaščenec poudarja, da je v konkretnem primeru z vidika transparentnosti postopka pomemben dostop do skupne ponudbene cene in do same rekapitulacije stroškov, ne pa do načina, kako je ponudnik do te cene dejansko prišel. Namen ZDIJZ je nadzorna funkcija ter pregled nad transparentnim delovanjem organov javnega sektorja, ni pa namen ZDIJZ omogočati konkurenčnim podjetjem seznanitve s tehnološkimi in organizacijskimi rešitvami njihovih »tekmecev« na trgu.
Pooblaščenec je vpogledal tudi v listine oz. dokumente, ki sestavljajo celotno razpisno dokumentacijo naročnika nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper – Izola številka 402-25/09-RPP/IP-499, vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom ter korespondenco med organi naročnika in izbranim ponudnikom.
Poročila kalkulacij z dne 14. 1. 2009,
- 3. in 41. stran Korespondence s CPM d.d. glede dopolnitve ponudbe (41 strani),
- Dopis Komisije CPM d.d. z dne 12. 2. 2009,
- Zapisnik posvetovanja s ponudnikom CPM d.d. z dne 16. 2. 2009,
- Analiza cen z dne 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009,
- Povabilo k posvetovanju z dne 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009,
- Zapisnik posvetovanja z dne 16. 2. 2009,
- Poročilo strokovne komisije z dne 19. 2. 2009,
- Tehnična evaluacija ponudb AC odsek Koper - Izola; Predor Markovec, ELEA IC d.o.o.,
- Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d. v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec na HC Koper- Izola«, Univerza y Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, april 2009,
- Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH, 20. April 2009.
Od zgoraj naštetih dokumentov so naslednji označeni z oznako »zaupno« ali »poslovna skrivnost«:
- Zapisnik posvetovanja s ponudnikom CPM d.d. z dne 16. 2. 2009,
- Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d. v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec na HC Koper- Izola«, Univerza y Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, april 2009,
- Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH, 20. April 2009.
- Tehnična evaluacija ponudb AC odsek Koper - Izola; Predor Markovec, ELEA IC d.o.o.
Pooblaščenec ugotavlja, da vsi navedeni dokumenti, zajemajo vsebino povzeto iz ponudb in predstavljajo pregled ponudb, medsebojno primerjavo – analizo strukture cen, ugotavljanje tehnične primernosti ponudbe in podrobna dodatna pojasnila ponudnika CPM d.d. Gre torej za informacije, ki podrobno razkrivajo organizacijo in način izvedbe projekta. Ker se mora postopek javnega naročanja voditi po načelih gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, je naročnik še pred podpisom pogodbe opravil analizo strukture cene ter dodatno strokovno tehnično analizo oziroma revizijsko poročilo glede predlaganega izbranega ponudnika, da bi ugotovil ustreznost ponudbenega predračuna. Slednje informacije je dejansko naročil naročnik, torej organ, za potrebe konkretnega postopka javnega naročila, vendar to ne pomeni, da ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti ponudnika zgolj zato, ker jih je naročil organ. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 in z drugim odstavkom 140. členom ZGD-1 je namreč tudi organ dolžan varovati podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost družbe. Glede na dejstvo, da so v navedenih dokumentih, ne glede na to, ali nosijo oznako poslovna skrivnost ali ne, zajete informacije iz ponudbe na način, da so še bolj podrobno analizirane, po mnenju Pooblaščenca tudi slednje izpolnjujejo pogoje za opredelitev podatkov kot poslovno skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1. V konkretnem postopku javnega naročanja je bilo edino merilo najnižja cena. Organ pa ima na podlagi ZJN-2 možnost in dolžnost, da kot dober gospodar, ki razpolaga z davkoplačevalskim denarjem, s pomočjo strokovnih mnenj ugotovi, ali ponudba najboljšega ponudnika zadosti interesu naročnika, da se bo gradnja izvedla kakovostno, pravočasno in z najnižjimi stroški. Ob tem Pooblaščenec poudarja, da v danem primeru predmet presoje niso cene na enoto, kar nepravilno zatrjujta prosilca, zato tudi ni utemeljeno sklicevanje na odločitev Upravnega sodišča Republike Slovenije opr. št. U 284/2008-25, temveč analiza oziroma revizija ponudbene cene, ali bo ponudnik za takšno najugodnejšo ponudbeno ceno, ki je prosto dostopna informacija, dejansko lahko izvedel storitev, ki je predmet javnega naročanja. Zato je povsem razumljivo, kot je bilo navedeno že zgoraj, da takšne informacije izkazujejo tehnološke in organizacijske rešitve ponudnika CPM d.d., ki so mu omogočile ponuditi najbolj ugodno ceno. Takšne informacije pa po mnenju Pooblaščenca nedvomno pomenijo konkurenčno prednost podjetja in bi njihovo razkritje podjetju povzročilo občutno gospodarsko in poslovno škodo, zato predstavljajo poslovno skrivnost ponudnika CPM d.d., ne pa organa, in kot take v skladu z 2. točko 6. člena ZDIJZ, niso prosto dostopne informacije.
Glede na vse navedeno je Pooblaščenec presodil, da je potrebno zahtevane informacije šteti kot izjemo v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP pritožbo prosilcev kot neutemeljeno zavrnil.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilca sprožita upravni spor, in sicer zoper odločbo z dne 4. 12. 2009, št. 010-2/09-rp, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka