Prosilec - Ministrstvo za javno upravo
+ -Številka: 090-20/2010/15
Kategorije: Ali dokument obstaja
Številka: 090-20/2010/15
Datum: 11. 5. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E in 65/08-ZUP-F; v nadaljevanju ZUP) in tretjega odstavka 256. člena ZUP, o pritožbi ……, (v nadaljevanju prosilec), z dne 13. 11. 2009, zoper odločbo Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana, (v nadaljevanju organ), številka 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca zoper 4. točko izreka odločbe organa, številka 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009, se kot neutemeljena zavrne.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
in
S K L E P:
1. Zaradi umika pritožbe zoper 2. in 3. točko izreka odločbe organa, številka 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009, se pritožbeni postopek ustavi.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 28. 8. 2009 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s katero je zahteval fotokopijo ali elektronsko kopijo seznama, vsebine in vrednosti vseh pogodb, ki jih je državna uprava v zadnjem letu sklenila s podjetjem Microsoft.
Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo, št. 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009. V 1. točki izreka je organ delu zahteve prosilca ugodil tako, da mu je omogočil dostop do naslednjih dokumentov v celoti:
- MS Business and Services Agreement z dne 14. 5. 2009;
- MS Enterprise Agreement z dne 14. 5. 2009;
- Enterprise Obrazec za podpis z dne 14. 5. 2009;
- Enterprise Obrazec za podpis z dne 23. 7. 2009;
- Seznam vseh pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 za obdobje 2009-2011 z dne 12. 10. 2009 in
- Enterprise subscription - Obrazec za izbiro nosilcev podatkov.
V 2. točki izreka izpodbijane odločbe je organ zahtevo prosilca zavrnil, in sicer v delu delu, ki se nanaša na podatke iz naslednjih dokumentov v celoti:
- Dopolnilo CTM 1-LK26OD;
- Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek);
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B03;
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila 2B1;
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B28.
V 3. točki izreka izpodbijane odločbe je organ zahtevi prosilca delno ugodil tako, da mu je omogočil delni dostop do naslednjih dokumentov:
- Dodatek za upravičeno ustanovo, razen podatkov pod točkama 3. in 4;
- Včlanitev v program Enterprise-(posredna), razen podatkov pod točkami 1f., 1g., 2., 4. in 5;
- Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009, razen podatkov v stolpcu: število delovnih postaj;
- Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik, razen podatkov pod točkami 1. - 7.;
- Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik, razen podatkov - ime in priimek osebe in njen e-poštni naslov v točkah od 1-6 in
- Včlanitev v program Enterprise (posredna), razen podatkov - ime in priimek osebe in njen e-poštni naslov pod točkami 1.d. in 1.g.
Zahtevo prosilca v delu, ki se nanaša na dostop do vsebine in vrednosti posameznih pogodb, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu, je organ z izpodbijano odločbo zavrnil v 4. točki izreka izpodbijane odločbe.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ najprej povzel zahtevo prosilca z dne 28. 8. 2009, nato je organ ugotavljal, kateri dokumenti predstavljajo informacijo javnega značaja v obravnavani zadevi. Pri tem je navedel, da je bilo v postopku ugotovljeno, da je v okviru zadnjega leta, to je v obdobju od 28. 8. 2008 do 28. 9. 2009, organ sklenil dve krovni pogodbi o dobavi programske opreme podjetja Microsoft za organe javne uprave: MS Business and Services Agreement z dne 14. 5. 2009 (v nadaljevanju pogodba MS-BSA) in MS Enterprise Agreement z dne 14. 5. 2009 (v nadaljevanju pogodba MS-EA), pogodbena stranka katerih je podjetje Microsoft Ireland Operations Limited, Atrium Building Block B, Carmenhall Road, Sandyford Industrial Estate, Dublin 18, Irska (v nadaljevanju Microsoft). Podlaga za podpis predmetnih pogodb za nabavo in vzdrževanje Microsoft programske opreme je bilo javno naročilo z oznako 2008/P 49, ki je bilo izvedeno in oddano po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Pogajanja so potekala z podjetjem Gambit Trade d.o.o., Savska cesta 3A, Ljubljana, ki je ekskluzivni prodajalec programske opreme podjetja Microsoft za velike stranke. Obvestilo o oddaji naročila je objavljeno na svetovnem spletu, v okviru Portala javnih naročil, št. objave JN 6659/2009 z dne 18. 8. 2009 (v nadaljevanju obvestilo o oddaji naročila). Organ je predmetno naročilo izvedel v imenu in za račun naročnikov, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji, in sicer v skladu z njihovimi pooblastili. Organ je po izvedenem postopku podpisal dve krovni pogodbi: pogodba MS-BSA in pogodba MS-EA, ki določata pogodbeno razmerje t.i. Microsoftovega količinskega licenciranja, posamezni naročniki pa so se na podlagi doseženih pogojev in cen odločili, ali bodo dejansko pristopili k podpisu pogodbe ali ne. Čeprav se zahteva prosilca nanaša izrecno na pogodbe "državne uprave", jo je organ obravnaval širše, in sicer kot pogodbe, ki se nanašajo, ne zgolj na državne organe, temveč tudi na preostale organe javne uprave. Navedeni krovni pogodbi sta bili namreč sklenjeni na podlagi pooblastil, ki so jih dali predvsem tudi drugi organi javne uprave (npr. tudi občine, skladi, agencije ipd). Organi javne uprave, ki so dejansko pristopili k podpisu licenčnih pogodb, so razvidni iz dveh dokumentov: Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009 (sestavljen na podlagi včlanitve v program Enterprise Enrollment, katerega nosilec je organ) in zadnji, aktualni Seznam vseh pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 za obdobje 2009-2011 z dne 12. 10. 2009 (sestavljen na podlagi več včlanitev v program Enterprise Enrollment). Medtem, ko sta bili krovni pogodbi podpisani s podjetjem Microsoft, so posamezni organi podpisali licenčne pogodbe s podjetjem Gambit Trade d.o.o. kot ekskluzivnim prodajalcem programske opreme podjetja Microsoft za velike stranke. Organ za svoje lastne potrebe k podpisu takšne pogodbe v zadnjem letu ni pristopil. Organ tudi ne razpolaga z informacijami o vsebini oziroma posamezni vrednosti pogodb, ki so bile individualno sklenjene s strani drugih organov javne uprave. Glede skupne vrednosti predmetnih pogodb je iz obvestila o oddaji naročila na Portalu javnih naročil razvidno (glej Oddelek V, točko V.4), da je bila kot začetna skupna ocenjena vrednost naročila naveden znesek 8.708.577,00 EUR brez DDV, nanaša pa se na obdobje 36 mesecev oz. 3 let. Dejanska skupna vrednost pogodbe na dan 12. 10. 2009 za 81 pristopnikov znaša 6.976.280,38 EUR (glej Seznam vseh pristopnikov z dne 12. 10. 2009). Sestavni del navedenih dveh krovnih pogodb MS-BSA in MS-EA predstavljajo tudi naslednja dopolnila:
- Enterprise Obrazec za podpis z dne 14. 5. 2009;
- Dodatek za upravičeno državno ustanovo;
- Dopolnilo CTM 1-LK26OD;
- Enterprise Obrazec za podpis z dne 2. 7. 2009;
- Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek);
- Včlanitev v program Enterprise (posredna);
- Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009;
- Seznam vseh pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 za obdobje 2009-2011 z dne 12. 10. 2009;
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B03;
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila 2B1;
- Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B28;
- Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik;
- Enterprise in Enterprise subscription - Obrazec za izbiro nosilcev podatkov in
- Enterprise Obrazec za podpis z dne 23. 7. 2009.
Organ je ugotovil, da zgoraj navedeni dokumenti predstavljajo dokumente, ki so predmet zahteve prosilca in da ti dokumenti izpolnjujejo vse kriterije za informacijo javnega značaja po ZDIJZ, saj gre za informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa, organ z njimi razpolaga in se nahajajo v materializirani obliki. V nadaljevanju je organ preveril, ali je dostop do zahtevanih dokumentov potrebno zavrniti na podlagi katerega izmed enajstih zakonsko določenih razlogov iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe je organ povzel 2. in 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ter 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ je na podlagi 44. člena ZUP v povezavi s 43. členom ZUP pozval k vključitvi v postopek kot stranskega udeleženca stranko pogodb MS-BSA in MS-EA, ki je Microsoft, iz razloga, ker bi slednja lahko imela v postopku pravni interes. Na poziv za udeležbo v postopku je stranski udeleženec, po svojem pooblaščencu odvetniku Goranu Kanalcu iz Odvetniške pisarne Goran Kanalec, dne 21. 9. 2009 odgovoril, da se želi vključiti v postopek, saj ima kot podpisnik zgoraj navedenih pogodb pravni interes za sodelovanje v postopku in napovedal, da bo uveljavljal izjemo od načela prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj se predmetna zahteva nanaša tudi na podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Dne 29. 9. 2009 je organ prejel mnenje stranskega udeleženca glede razkritja vsebine pogodb in dne 14. 10. 2009 dopolnitev mnenja. Stranski udeleženec je v mnenjih navedel, da nasprotuje razkritju celotne vsebine sklenjenih pogodb in dokumentov, ki so njihov del, saj določeni podatki v njih predstavljajo izjeme v skladu s 6. členom ZDIJZ, na podlagi katerih mora naslovni organ prosilcu zavrniti dostop do zahtevane informacije. Tako izjemo na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo podatki, ki so v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, opredeljeni kot poslovna skrivnost. V skladu s prvim odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1) so to podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Stranski udeleženec je navedel, da takšno pisno odredbo družbe v konkretnem primeru predstavlja 4. poglavje pogodbe MS-BSA z naslovom »Zaupnost«. Družba stranskega udeleženca je kot obvezne splošne pogoje in določila sprejela pogodbo MS-BSA in jo v nespremenjeni obliki (to je, z enakimi klavzulami določil in pogojev) uporablja že vrsto let. Vsebina splošnih določil in pogojev pogodbe MS-BSA je v družbi stranskega udeleženca objavljena in dostopna vsem zaposlenim. Vsaka stranka, ki želi s stranskim udeležencem vstopiti v pogodbeno razmerje Microsoftovega količinskega licenciranja (»Microsoft Volume Licensing Agreement«), mora sprejeti splošne pogoje in določila pogodbe MS-BSA. Ker ti pogoji in določila veljajo za celotno pogodbeno razmerje Microsoftovega količinskega licenciranja, veljajo torej za vse dokumente, sklenjene v okviru takega pogodbenega razmerja. Stranski udeleženec je predlagal, da organ prosilcu na tej podlagi zavrne dostop do določenih dokumentov oz. podatkov, ki jih je mogoče razvrstiti v štirih sklope podatkov: i) podatki ki vsebujejo pogoje Microsoftovih pogodb, dosežene s pogajanji, nadalje ii) podatki o trženju, ki niso javni, iii) podatki o izdelkih podjetja, ki niso javni oz. so zaupnega značaja in iv) podatki, ki se nanašajo na pogodbenega partnerja oz. stranko stranskega udeleženca in niso javni; konkretno gre za naslednje dokumente oz. dele dokumentov: dokumenta Dopolnilo CTM 1-LK26OD v celoti in Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek) v celoti; dokument Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B03 v celoti; dokument Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila 2B1 v celoti; dokument Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B28 v celoti; dokument Dodatek za upravičeno ustanovo pod točkama 3. in 4; dokument Včlanitev v program Enterprise (posredna) pod točkami 1f., 1g., 2., 4. in 5.; dokument Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik pod točkami 1. - 7. in dokument Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6. z dne 16. 7. 2009 glede podatkov o številu delovnih postaj. Dodatno je stranski udeleženec navedel, da je potrebno varovati tudi podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov in da so takšni podatki vsebovani v: dokumentu Dopolnilo CTM 1-LK26OD; dokumentu Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek); dokumentu Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009; dokumentu Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik in dokumentu Včlanitev v program Enterprise (posredna) pod točkami 1.a., 1.d. in 1.g; ter predlaga, da organ osebne podatke v navedenih dokumentih zavaruje tako, da prosilcu zavrne oziroma prepreči dostop do njih. Ker se je stranski udeleženec v postopku skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, je organ zahtevane dokumente najprej obravnaval z vidika prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Organ je tako najprej presojal, ali so izpolnjene zahteve, ki jih določa ZGD-1 za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju; namreč na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Organ je pri tem navedel, da je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za izpolnitev tega merila mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana bodisi v splošnem aktu, lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna, mora pa biti pisna in z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (B. Zabel, glej Veliki komentar ZGD-1, GV založba, 2006, str. 211 in naslednje). Navedeni akt mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v prvem odstavku 40. člena. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč mora določiti tudi, kdo in kako hrani podatke, ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se podatki sporočajo drugim osebam. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so torej samo tista dejanja, ki so bila kot taka že pred kršitvijo določena z odredbo (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Iz navedenega izhaja tudi, da opredelitev pisnega sklepa iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 ni tako ozka, da bi se izrecno zahteval formalni sklep družbe v skladu z ZGD-1, temveč za tak sklep zadostuje, da družba pisno odredi oziroma določi, kaj šteje za poslovno skrivnost ter kakšen je način varstva poslovne skrivnosti in da so takimi zapisanimi pravili seznanjeni vsi, ki so dolžni varovati opredeljene podatke kot poslovno skrivnost. V konkretnem primeru je takšna izrecna odredba o določitvi poslovne skrivnosti podana v posamičnem aktu, in sicer v splošnih pogodbenih določilih, vsebovanih v pogodbi MS-BSA. Dokument MS-BSA v 4. poglavju pod naslovom »Zaupnost« določa podatke, ki so poslovna skrivnost. Pogoji in določila tega poglavja torej predstavljajo odredbo stranskega udeleženca, s katero je le-ta določil, kateri podatki zanj štejejo za poslovno skrivnost. S prejemom določil pogodbe MS-BSA se tudi vsaka pogodbena stranka stranskega udeleženca seznani, katere podatke je dolžna varovati kot poslovno skrivnost in na kakšen način. Stranski udeleženec je kot obvezne splošne pogoje in določila sprejel pogodbo MS-BSA in jo v nespremenjeni obliki uporablja že vrsto let. Vsebina splošnih določil in pogojev pogodbe MS-BSA je v družbi stranskega udeleženca objavljena in dostopna tudi vsem zaposlenim. Vsaka stranka, ki želi s stranskim udeležencem vstopiti v pogodbeno razmerje Microsoftovega količinskega licenciranja, mora sprejeti splošne pogoje in določila pogodbe MS-BSA. Ker ti pogoji in določila veljajo za celotno pogodbeno razmerje Microsoftovega količinskega licenciranja, veljajo torej za vse dokumente, sklenjene v okviru takega pogodbenega razmerja. V konkretnem primeru, torej za vse zgoraj naštete dokumente - pogodbo MS- BSA in vse njene spremembe (amandmaje, dopolnila ...), kakor tudi za licenčno pogodbo (pogodba MS-EA). Vključenost določil pogodbe MS-BSA v pogodbo MS-EA (in njegove spremembe in dodatke) je izrecno določena tudi v drugem odstavku prve strani pogodbe MS-BSA (glej str. 1 pogodbe MS-BSA). Kršitev navedenih pogodbenih določil za sopogodbenika predstavlja kršitev pogodbe MS-BSA in je sankcionirana kot ostale kršitve pogodbe MS-BSA (npr. odpoved pogodbe, splošna poslovna odškodninska odgovornost). Na podlagi izrecne pisne odredbe stranskega udeleženca v 4. poglavju pogodbe MS-BSA se je organ zavezal varovati kot »zaupne podatke« oziroma kot poslovno skrivnost »podatke, ki niso javnega značaja, vendar so strokovno znanje in poslovne skrivnosti v kakršnikoli obliki, ki: i) so označeni kot zaupno, ali ii) za katere razumna oseba ve oziroma razume, da so zaupnega značaja; in vključujejo podatke o izdelkih ali strankah, trženju in promocijah druge stranke, ki niso javni, ter pogoje Microsoftovih pogodb, dosežene s pogajanji« (točka 4a). Točka 4b. nadalje določa, kateri podatki ne štejejo za zaupne, točka 4c. natančno opredeljuje ravnanje z zaupnimi podatki, točka 4d. trajanje obveznosti zaradi zaupnih podatkov, točka 4e. pa pravico do uporabe povratnih informacij. Organ je ugotovil, da 4. poglavje tipske pogodbe MS-BSA tako predstavlja ustrezen način družbinega subjektivnega načina varovanja določenih podatkov kot poslovne skrivnosti v skladu z 39. členom ZGD-1 in izpolnjuje vse zakonske pogoje, ki jih za to določa 40. člen ZGD-1; določbe so v pisni obliki, z njimi so bili vnaprej seznanjeni vsi, ki so dolžni varovati podatke kot poslovno skrivnost, natančno opredeljuje, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost, natančno tudi opredeljuje način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki jo morajo varovati. Po pregledu dokumentov, ki so predmet te zahteve, je organ ugotovil, da za poslovno skrivnost na podlagi zgoraj navedenega v skladu s 4a. poglavjem pogodbe MS-BSA štejejo sledeči podatki iz uvodoma naštetih pogodb MS-BSA in MS-EA ter k njima pripadajočih dokumentov: Dopolnilo CTM 1-LK26OD; Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek); Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B03; Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila 2B1 in Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B28. Vsi navedeni dokumenti vsebujejo pogoje Microsoftovih pogodb, dosežene s pogajanji in so zato edinstveni, kot taki pa povprečni oziroma razumni osebi nedvomno dajejo vedeti, da so zaupnega značaja. Nadalje za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki dokumenta Dodatek za upravičeno ustanovo, in sicer podatki pod točkama 3. in 4., ker gre za vsebino podatkov o trženju, ki niso javni, poleg tega pa glede na vsebino, na katero se nanašajo, zanje vsaka razumna oseba ve oziroma razume, da so zaupnega značaja. Za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki iz dokumenta Včlanitev v program Enterprise (posredna).Navedeni dokument pod točkami 1f., 2., 4. in 5. vsebuje tržne podatke in podatke o izdelkih podjetja Microsoft, ki niso javni, glede na vsebino, na katero se nanašajo pa zanje vsaka razumna oseba ve oziroma razume, da so zaupnega značaja. Iz istih razlogov predstavljajo poslovno skrivnost tudi podatki o številu delovnih postaj iz dokumenta Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6. z dne 16. 7. 2009, saj v povezavi s podatki 4. točke dokumenta Včlanitev v program Enterprise (posredna), predstavljajo osnovo za izračun cenovne stopnje, torej gre za tržne podatke in podatke o izdelkih Microsoft, ki niso javni, poleg tega pa glede na vsebino, na katero se nanašajo, zanje vsaka razumna oseba ve oziroma razume, da so zaupnega značaja. Dokument Včlanitev v program Enterprise (posredna) pod točko 1g., dokument Dopolnilo CTM1-LK26OD (spodaj) in dokument Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek) (spodaj) vsebujejo podatke o pogodbenem partnerju/stranki stranskega udeleženca in niso javni, zato tudi ti podatki štejejo za s strani družbe določeno poslovno skrivnost. Iz vsebinsko enakega razloga za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki dokumenta Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik pod točkami 1. - 7., saj se vsi nanašajo na pogodbeno stranko stranskega udeleženca. Organ je tudi ugotovil, da noben od navedenih podatkov ni v nasprotju s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1. Navedeni člen ZGD-1 pravi, da kot poslovna skrivnost ne more biti določen podatek, ki je po zakonu javen ali ki pomeni kršitev dobrih poslovnih običajev ali zakona. Noben od zahtevanih dokumentov namreč ne vsebuje takih informacij, ki bi izpolnjevale pogoje iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1. Organ je v nadaljevanju izpodbijane odločbe ugotovil, da je v skladu s 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ potrebno zavrniti dostop do določenih podatkov zato, ker gre za osebne podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/04, 113/05 in 67/07, v nadaljevanju ZVOP-1). Stranski udeleženec navaja, da je na zgornji podlagi potrebno preprečiti dostop do osebnih podatkov v naslednjih dokumentih: dokumentu Dopolnilo CTM1-LK26OD; dokumentu Dopolnilo CTM1-LK26OD (Popravek); dokumentu Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009; dokumentu Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik in dokumentu Včlanitev v program Enterprise (posredna) pod točkami l.a., l.d. in l.g; ter predlaga, da organ osebne podatke v navedenih dokumentih zavaruje tako, da prosilcu zavrne oziroma prepreči dostop do njih. Organ je ugotovil, da kar zadeva vsebinsko podobna dokumenta Dopolnilo CTM1-LK26OD mDopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek); slednja vsebujeta osebni podatek: ime in priimek osebe, pooblaščene za zastopanje podjetja (prokurist). Vendar pa tu ne gre za varovane osebne podatke, saj so ti podatki javno dostopni že na podlagi določb Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 13/1994 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZSReg). Dokument Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009 vsebuje seznam kontaktnih oseb v organih javne uprave. Gre za imena in priimke fizičnih oseb in v tem smislu za osebne podatke, ki pa so dostopni javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V danem primeru gre namreč za imena in priimke javnih uslužbencev, torej za podatke, ki so povezani z »opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca«. Dokument Obrazec za podatke o dodatni osebi za stik vsebuje osebne podatke »osebe za stik«, zato je organ brisal ime in priimek osebe in njen e-poštni naslov v točkah od 1-6 navedenega dokumenta. Kar zadeva dokument Včlanitev v program Enterprise (posredna) je organ ugotovil, da gre pri osebnih podatkih, navedenih v okviru točke 1.a, za osebne podatke javnega uslužbenca organa (ime in priimek in e- poštni naslov), ki so dostopni javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ; da podatki iz točke 1.g - ime in priimek osebe za stik ter e-poštni naslov - uživajo posebno varstvo in da se dostop do njih zavrne na podlagi 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Vendar pa preostali osebni podatki iz te točke niso varovani iz razloga, ker gre za ime in priimek oseb, pooblaščenih za zastopanje podjetja (prokurist oz. direktor), torej osebne podatke, ki so javno dostopni že na podlagi določb ZSReg, zato dostopa do njih ni mogoče zavrniti na podlagi 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj ne gre za osebne podatke, varovane na podlagi določb ZVOP-1. V nadaljevanju izpodbijane odločbe je organ ugotovil, da delnega dostopa ni mogoče zagotoviti do naslednjih dokumentov, ki vsebujejo poslovne skrivnosti, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost: Dopolnilo CTM1-LK26OD; Dopolnilo CTM 1-LK26OD (Popravek); Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B03; Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila 2B1 in Včlanitev Enterprise Enrollment ID dopolnila B28. Zaradi navedenega je organ dostop do teh dokumentov zavrnil v celoti. Prosilcu je organ omogočil delni dostop do preostalih zahtevanih informacij.
Pooblaščenec je dne 16. 11. 2009 prejel pritožbo prosilca zoper odločbo organa, št. 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009. Prosilec je v pritožbi navedel, da mu je organ z izpodbijano odločbo omogočil dostop do šestih dokumentov, dostop do petih dokumentov mu je organ zavrnil v celoti, dostop do šestih dokumentov pa delno omogočil. Organ je v celoti zavrnil dostop do vsebine in vrednosti posameznih pogodb, ki so jih organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu, ter dostop do podatka o številu delovnih postaj v dokumentu »Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009«. Prosilec je v nadaljevanju pritožbe navedel, da je organ v izpodbijani odločbi, ki je datirana z dnem 14. 10. 2009, navedel, da je točno tega dne od stranskega udeleženca prejel tudi dopolnitev mnenja. Ob tem je nenavadno, da je organ odločbo uspel spisati še isti dan, kot je prejel dopolnitev mnenja stranskega udeleženca v postopku (in pri tem mnenje stranskega udeleženca še preučiti in upoštevati), precej manj ažuren pa je bil organ pri pošiljanju odločbe na naslov prosilca, saj mu je poštni uslužbenec odločbo prvikrat skušal vročiti šele 3. 11. 2009. Nadalje je prosilec mnenja, da je organ v danem primeru nadvse temeljito spoštoval pravice stranskega udeleženca skladno z ZUP, pozabil pa je na načelo kontradiktornosti. Prosilec je navedel četrti odstavek 146. člena ZUP in zahteval prepis pisanj stranskega udeleženca Microsoft Ireland Operations Limited oz. njegovega pooblaščenca in skladno z ZUP možnost, da se o pisanjih izjasni pred izdajo odločbe. Prosilec je v nadaljevanju pritožbe navedel, da organ ni upošteval dejstva, da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja, ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj ter podatki o porabi javnih sredstev. Slednje je že v več odločbah glede dostopa do informacij javnega značaja zapisal Pooblaščenec. Prav tako organ po mnenju prosilca ni upošteval dejstva, da imajo poslovni subjekti seveda pravico, da v skladu z ZGD-1 po svoji volji označijo določene informacije za poslovno skrivnost, vendar je dolžnost organa, da v postopku po ZDIJZ takšno označitev preizkusi. Dejstvo je, da je bila podlaga za podpis dveh krovnih pogodb o dobavi programske opreme podjetja Microsoft za organe javne uprave, ki sta predmet zahtevka prosilca na podlagi ZDIJZ, javno naročilo 2008/P 40. Prosilec je pri tem navedel drugi odstavek 22. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in pojasnil, da 22. člen ZJN-2 tako zagotavlja javnost javnih naročil ter s tem omogoča nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev, vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, pa se zato mora podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Zato se morajo ponudniki, pa tudi naročniki blaga in storitev zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v ponudbi in kasneje v pogodbi, ki je sklenjena na podlagi javnega naročila. Zato po mnenju prosilca izjema poslovne skrivnosti, ob upoštevanju navedenega in tudi upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ne more priti v poštev. Prav tako izjema poslovne skrivnosti ne more priti v poštev tudi zaradi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki izrecno določa, da se ne glede na obstoj izjeme poslovne skrivnosti po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. S to določbo je zakonodajalec še dodatno okrepil nadzorno funkcijo ZDIJZ, saj je izrecno dovolil dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, ki predstavljajo poslovno skrivnost, če so le-te povezane s porabo javnih sredstev. Prosilec se v pritožbi sklicuje na odločbo Pooblaščenca št. 090-42/2009/11 ter na sodbo Upravnega sodišča RS opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, v kateri je sodišče zapisalo, da »je nadzor javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje in zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev v postopkih javnega naročanja, mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do količine po enoti, saj skupni znesek šele skupaj s podatkom o količini zagotavlja učinkovit nadzor o smotrni porabi javnih sredstev.« Na podlagi vsega navedenega prosilec meni, da zavrnitev dostopa na podlagi razloga poslovne skrivnosti v danem primeru ni upravičena, prav tako pa meni, da je organ v postopku pozabil na načelo kontradiktornosti, zato zahteva prepis pisanj stranskega udeleženca Microsoft Ireland Operations Limited oz. njegovega pooblaščenca in skladno z ZUP možnost, da se o pisanjih izjasni pred izdajo odločbe.
Ker je bila pritožba prosilca poslana neposredno Pooblaščencu, jo je Pooblaščenec z dopisom, št. 092-97/2008/2 z dne 24. 11. 2009, odstopil organu, skladno z drugim odstavkom 239. člena ZUP.
Organ je prosilcu z dopisom, št. 090-70/2009/13 z dne 2. 12. 2009, posredoval kopije pisanj stranskega udeleženca in ga pozval, da se izreče o navedbah v teh pisanjih izreče. Prosilec je na navedeni dopis odgovoril dne 15. 12. 2009. Zatem je organ z dopisom, št. 090-70/2009/15 z dne 7. 1. 2010, stranskemu udeležencu posredoval pritožbo prosilca ter ga pozval, da se o njen izreče. Dne 25. 1. 2010 je organ prejel odgovor stranskega udeleženca na navedeni dopis.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP z dopisom, št. 090-70/2009/17 z dne 27. 1. 2010, skupaj s spisom odstopil v reševanje Pooblaščencu kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pooblaščenec je organ z dopisom, št. 090-20/2010/2 z dne 29. 1. 2010 pozval, da mu posreduje fotokopije seznama, vsebine in vrednosti vseh pogodb, ki jih je državna uprava v zadnjem letu sklenila s podjetjem Microsoft. Organ je dokumente posredoval z dopisom, št. 090-70/2009/19 z dne 5. 2. 2010, pri čemer je pojasnil, da z vsemi pogodbami, ki jih je državna uprava sklenila z družbo Microsoft, in sicer 81 organov, ne razpolaga. Organ je podpisal zgolj krovno pogodbo, neposredne pogodbe pa podpisuje vsak organ sam.
Organ je Pooblaščenca in prosilca z dopisom, št. 090-70/2009/23 z dne 4. 2. 2010, obvestil, da je družba Microsoft z dnem 3. 3. 2010 v celoti umaknila oznako poslovna skrivnost iz celotne dokumentacije, ki je del pogodbe, sklenjene z Microsoftom, ter da je navedena dokumentacija zaradi izkazanega interesa javnosti objavljena na spletni strani organa. Na podlagi navedenega dopisa je Pooblaščenec ocenil, da je prosilec prejel dokumente, ki so predmet njegove zahteve, o kateri je organ odločil v izpodbijani odločbi, zato ga je z dopisom, št. 090-20/2010/10 z dne 11. 3. 2009, pozval, da sporoči, ali vztraja pri pritožbi in v katerem delu vztraja. Prosilec je dne 19. 3. 2010 sporočil, da pri pritožbi vztraja. V nadaljevanju odgovora je prosilec napisal, da je organ sicer res objavil pogodbo Microsoft Enterprise Agreement za obdobje 2009-2011, vendar je kasneje podal nekatera pojasnila (objavljena na https://slo-tech.com/novice/t406376/0), iz katerih izhaja, da v resnici ni objavil celotne vsebine pogodb. Organ je namreč pojasnil, da se je v pogodbo z Microsoftom vključil kot nosilec tako imenovane skupinske včlanitve, torej kot predstavnik vseh ustanov, ki imajo v svojem okolju manj kot 250 računalnikov. V to skupinsko včlanitev je, po navedbah organa, vključenih 67 ustanov s skupno 3730 računalniki. Vendar pa se je v pogodbo MS-EA včlanilo tudi 14 večjih ustanov (ustanove, ki so vključile v pogodbo 250 računalnikov ali več), »vsaka od teh ustanov pa je sklenila svojo lastno pogodbo o včlanitvi in to za skupno 8816 računalnikov v letni vrednosti 1.645.843,76 evrov z DDV, kar pomeni v treh letih nekaj manj kot 5 mio evrov z DDV«. S tem je organ priznal, da poleg objavljene pogodbe, ki predstavlja slabih 30 odstotkov kupljenih licenc, obstaja še 14 parcialnih pogodb različnih državnih organov, objavljena vrednost posla pa naj bi se nanašala na vseh 15 pogodb skupaj. Dejstvo, da organ v razkriti pogodbi navaja celoten znesek, po mnenju prosilca kaže na to, da je potrebno teh 14 parcialnih pogodb obravnavati v paketu skupaj z osnovno pogodbo. Zato bi po mnenju prosilca organ moral razkriti tudi te pogodbe oziroma se je zahteva za dostop do informacij javnega značaja nanašala na vseh 15 pogodb (in morda še kakšno, za katere obstoj prosilec še ne ve).
Pooblaščenec je, upoštevaje navedbe prosilca v dopisu z dne 19. 3. 2010, organ dne 31. 3. 2010 pozval, da pojasni, ali razpolaga s 14 pogodbami, ki jih navaja prosilec, in ali razpolaga s podatkom o tem, katerih 14 ustanov, na katere se nanaša dopis prosilca, je včlanjenih v pogodbo MS-EA. Pooblaščenec je v nadaljevanju pozval organ, da v primeru, če razpolaga s temi pogodbami ali podatki, te dokumente posreduje Pooblaščencu.
Organ je odgovoril Pooblaščencu dne 2. 4. 2010, in sicer je pojasnil, da s 14 pogodbami, ki jih je v nadaljevanju naštel, ne razpolaga, so pa te pogodbe vsebinsko enake pogodbi organa o včlanitvi v pogodbo MS-EA. Pogodbe o včlanitvi v pogodbo MS-EA so samostojno sklenile naslednje ustanove državne uprave in lokalne samouprave: MF - Davčna uprava RS, Ministrstvo za zunanje zadeve, Zavod RS za zaposlovanje, Ministrstvo za finance, Državni zbor RS, Mestna občina Ljubljana, MOP - Geodetska uprava RS, Statistični urad RS, Ministrstvo za notranje zadeve, Ministrstvo za finance - Uprava za javna plačila, Ministrstvo za promet, Ministrstvo za šolstvo in šport in MKGP - veterinarska uprava RS. Organ je dne 6. 4. 2010 svoj odgovor dopolnil, pri čemer je pojasnil, da je v odgovoru z dne 4. 2. 2010 iz seznama 14 samostojnih skleniteljev pogodbe o včlanitvi pomotoma izpadla Mestna občina Maribor.
Pritožba prosilca ni utemeljena.
1. Obseg pritožbe
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
V obravnavanem primeru je organ v 1. točki izreka izpodbijane odločbe navedel dokumente, glede katerih je zahtevi prosilca ugodil. V 2. in 4. točki izreka izpodbijane odločbe je organ navedel vse dokumente, glede katerih je prosilcu zavrnil dostop v celoti, s 3. točko izreka izpodbijane odločbe pa je organ prosilcu omogočil delni dostop do nekaterih izmed zahtevanih dokumentov. Kot izhaja iz pritožbe prosilca z dne 16. 11. 2009, je prosilec v njej izrecno izpodbijal zgolj tisti del izreka izpodbijane odločbe, ki se nanaša na dokumente, glede katerih je organ prosilcu omogočil delni dostop, ali pa je dostop v celoti zavrnil. Iz dopisa prosilca z dne 19. 3. 2010 nadalje izhaja, da glede dokumentov, o dostopu do katerih je organ odločil v 2. in 3. točki izreka izpodbijane odločbe in ki jih je organ po izdaji izpodbijane odločbe javno objavil, pritožbo umika, ker ni zanikal, da so ti dokumenti res v celoti javno objavljeni, poleg tega pa tudi ni izrecno vztrajal v tem delu pritožbe. Prosilec pa je povsem jasno navedel, da vztraja pri pritožbi zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na ostale pogodbe, ki so jih podpisale druge ustanove oziroma organi v zvezi z včlanitvijo v pogodbo MS-EA. O dostopu do teh pogodb je organ odločil v 4. točki izreka izpodbijane odločbe.
Na podlagi navedenega je Pooblaščenec ugotovil, da je prosilec pritožbo zoper 2. in 3. točko izreka izpodbijane odločbe, umaknil, zato se pritožbeni postopek v tem delu, skladno s tretjim odstavkom 256. člena ZUP, ustavi. O tem je Pooblaščenec odločil v 1. točki izreka tega sklepa. Ob tem Pooblaščenec pojasnjuje, da se zaradi umika pritožbe ni opredeljeval do pritožbenih navedb, ki se nanašajo na odločitev organa v 2. in 3. točki izreka izpodbijane odločbe (npr. navedbe, ki se nanašajo na 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, na tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, na določbe ZGD-1 in na načelo kontradiktornosti).
Upoštevaje vse navedeno je predmet presoje v obravnavanem pritožbenem postopku zgolj 4. točka izreka izpodbijane odločbe, s katero je organ prosilcu zavrnil dostop do vsebine in vrednosti posameznih pogodb, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu. V pritožbenem postopku je namreč Pooblaščenec vezan na pritožbo glede obsega izpodbijanja upravne odločbe prve stopnje. Tako je Pooblaščenec kot organ druge stopnje izpodbijano odločbo preizkusil le glede 4. točke izreka izpodbijane odločbe.
2. Pojem informacije javnega značaja
Ustavna pravica dostopa do informacij javnega značaja je opredeljena v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju Ustava RS). Konkretizacijo te pravice predstavlja ZDIJZ, v katerem je urejen postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.
ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v delu same definicije informacije javnega značaja. Oboje je v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člen ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ pa nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer so izpolnjeni kriteriji za informacijo javnega značaja, vendar se lahko zavrne dostop do nje zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec poudarja, da organ zahtevo zavrne tudi v primeru, če zahtevana informacija še ne obstaja oziroma če organ z zahtevano informacijo ne razpolaga.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa. Pomembno torej je, da je informacija povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).
V 31. členu Zakona o državni upravi (Uradni list RS, št. 113/2005 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDU-1) je določeno, da organ opravlja naloge na področjih javne uprave, sistemskega urejanja organiziranosti in delovanja javnega sektorja, sistema javnih uslužbencev in plačnega sistema v javnem sektorju. To pomeni, da organ nedvomno sodi v krog organov, ki so na podlagi prvega odstavka 1. člena ZDIJZ zavezani za posredovanje informacij javnega značaja. Ker je predmet obravnavane zahteve dostop do informacij, ki so povezane s sistemskim urejanjem organiziranosti in delovanja javnega sektorja, zahteva prosilca nedvomno sodi v delovno področje organa. Ob upoštevanju navedenega je Pooblaščenec v nadaljevanju pritožbenega postopka presojal, ali organ z zahtevano informacijo razpolaga in ali se slednja nahaja pri organu v materializirani obliki.
3. Ali organ razpolaga z zahtevano informacijo javnega značaja?
Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval na to, da ne razpolaga z informacijami o vsebini oziroma posamezni vrednosti pogodb, ki so bile individualno sklenjene s strani drugih organov javne uprave, zahteva in pritožba prosilca pa izhajata iz domneve, da organ ni javno objavil vseh zahtevanih pogodb, s katerimi razpolaga. V pritožbenem postopku je bilo zato potrebno razjasniti vprašanje, ali organ z zahtevanimi dokumenti sploh razpolaga. Kot izhaja iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, so namreč dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nimajo.
Pooblaščenec ob reševanju pritožbe ni mogel posumiti, da organ prve stopnje razpolaga z vsebino in vrednostmi posameznih pogodb, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu. V podporo prepričanju Pooblaščenca, da verjame navedbam, s katerimi organ zatrjuje, da s temi pogodbami ne razpolaga, je zlasti dejstvo, da je organ v pogodbi MS-EA udeležen kot nosilec t.i. skupinske včlanitve. To pomeni, da je organ pri sklenitvi pogodbe MS-EA na podlagi pooblastil nastopal kot predstavnik 67 ustanov, ki imajo v svojem okolju manj kot 250 računalnikov. Da je organ v postopku obravnavanega javnega naročila izvajal postopek v imenu drugih naročnikov, je razvidno tudi iz Portala javnih naročil (http://www.enarocanje.si/pregledobjave.asp?IzpObrazec=90077). Organ je izpeljal postopek oddaje javnega naročila z neposrednimi pogajanji z namero sklenitve pogodbe MS-EA, za kar so ga pooblastile različne ustanove javne uprave. V okviru postopka javnega naročila so se strokovne službe organa in predstavniki ustanov, ki so dale pooblastila, pogajale s ponudnikom, kot je to organ pojasnil na svoji spletni strani (http://www.mju.gov.si/nc/si/novinarsko_sredisce/novica/article/12037/11236/), v novici z dne 10. 3. 2010. Pooblaščenec ne vidi razumnih razlogov, da bi podvomil v navedbe organa v izpodbijani odločbi, iz katerih izhaja, da je organ po izvedenem postopku podpisal dve krovni pogodbi (pogodba MS-BSA in pogodba MS-EA) z družbo Microsoft, posamezni naročniki pa so se na podlagi teh pogodb odločili, ali bodo dejansko pristopili k podpisu pogodbe ali ne. Posamezni organi so licenčne pogodbe nato podpisali z družbo Gambit Trade d.o.o., ki je ekskluzivni prodajalec programske opreme družbe Microsoft za velike stranke. Iz navedenega izhaja, da je torej organ v obravnavani zadevi podpisal le dve krovni pogodbi, neposredne pogodbe pa je podpisal vsak organ sam, zato Pooblaščenec ne dvomi, da organ z neposrednimi pogodbami ne razpolaga.
Pooblaščenec je v nadaljevanju postopka vpogledal v Seznam pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009 in ugotovil, da slednji vsebuje 67 subjektov oziroma organov, katerih naročila licenc so uvrščena, kakor izhaja iz podnaslova seznama, pod okrilje organa (Ministrstva za javno upravo). V Seznamu vseh pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 za obdobje 2009-2011 z dne 12. 10. 2009 je navedenih 81 ustanov oziroma organov, kar predstavlja število vseh pristopnikov k pogodbi MS-EA. Razlika med številom ustanov oziroma organov na obeh seznamih znaša 14, na podlagi česar je Pooblaščenec ugotovil, da ni razlogov za dvom v navedbe organa, da je sklenjenih še 14 pogodb, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu. Gre za pogodbe, ki so jih z Microsoftom sklenile večje ustanove oziroma organi, kot je to obširneje pojasnil organ na svoji spletni strani (http://www.mju.gov.si/nc/si/novinarsko_sredisce/novica/article/12037/11236/), v novici z dne 10. 3. 2010.
Upoštevaje vse navedeno Pooblaščenec nima nikakršnega razloga, da ne bi sledil navedbam organa, da organ s 14 pogodbami, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu, ne razpolaga, poleg tega Pooblaščenec tudi ob reševanju te pritožbe ni mogel posumiti, da organ z zahtevano informacijo razpolaga, vendar je v celoti ne posreduje oziroma ne želi posredovati (drugi odstavek 10. člena ZInfP). Zato je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevi prosilca ni mogoče ugoditi, ker mu organ dokumentov, s katerimi ne razpolaga, ne more posredovati.
Pri tem Pooblaščenec izrecno pripominja, da je treba smisel dostopa do informacij javnega značaja iskati v javnem in odprtem delovanju zavezanca, preko katerega se lahko preizkusi tudi pravilnost in zakonitost delovanja. Ob tem pa je treba upoštevati, da se lahko zagotovi prost dostop zgolj do informacij, ki dejansko že obstajajo. Pritožbeni postopek ne more biti namenjen k prisili ustvarjanja informacij ali ugotovitvi, da bi določene informacije morale obstajati. Pooblaščenec je namreč organ, ki je, na podlagi prvega odstavka 2. člena ZInfP, pristojen za odločanje o pritožbi zoper odločbo, s katero je organ zavrgel ali zavrnil zahtevo ali drugače kršil pravico do dostopa ali ponovne uporabe informacije javnega značaja ter v okviru postopka na drugi stopnji tudi za nadzor nad izvajanjem zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, in na njegovi podlagi izdanih predpisov. Zato Pooblaščenec, skladno z načelom zakonitosti, organu ne more naložiti, naj prosilcu posreduje dokumentacijo, s katero ne razpolaga. Organi, ki so zavezani po ZDIJZ, so dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav, ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca. Izjema od napisanega so le informacije, ki se nahajajo v računalniških bazah, nastalih v zvezi z dejavnostjo organa. Dolžnost posredovanja informacij se namreč nanaša le na tako imenovane »surove« informacije (več: Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, doc. dr. Senko Pličanič s soavtorji, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, 2005, str. 83). Upoštevaje navedeno Pooblaščenec nima pravne podlage, da bi v konkretni zadevi odločal o nujnosti oziroma obveznosti organa, da razpolaga s pogodbami, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu. Pooblaščenec poudarja, da v pritožbenem postopku glede dostopa do informacij javnega značaja tudi nima pristojnosti, da bi se spuščal v presojo zakonitosti in smotrnosti ravnanja organa ter v vprašanje, zakaj organ ne razpolaga s pogodbami, ki so predmet pritožbe prosilca.
4. Zaključek
Upoštevaje zgornje argumente je Pooblaščenec zaključil, da organ z dokumenti, ki so predmet obravnavane zahteve, ne razpolaga, zaradi česar pritožbi prosilca ni mogoče ugoditi. Pooblaščenec je zato pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil.
Pooblaščenec je na koncu še ugotovil, da bi moral organ zahtevo prosilca, v delu, ki se nanaša na vsebino in vrednosti posameznih pogodb, ki so jih drugi organi državne uprave sklenili s podjetjem Microsoft v zadnjem letu, odstopiti pristojnim organom, skladno z 20. členom ZDIJZ. Navedeni člen namreč določa, da mora organ, ki je prejel zahtevo in ne razpolaga z zahtevano informacijo, nemudoma, najpozneje pa v roku 3 delovnih dni od dneva prejema zahteve, odstopiti zahtevo organu, ki je glede na vsebino zahteve pristojen za njeno reševanje, in o tem obvestiti prosilca. Glede na dopis organa z dne 4. 2. 2010 in ob upoštevanju Seznama pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 z dne 16. 7. 2009 ter Seznama vseh pristopnikov k pogodbi Microsoft Enterprise Agreement 6.6 za obdobje 2009-2011 z dne 12. 10. 2009 so ti organi naslednji: Ministrstvo za finance - Davčna uprava RS, Ministrstvo za zunanje zadeve, Zavod RS za zaposlovanje, Ministrstvo za finance, Državni zbor RS, Mestna občina Ljubljana, Ministrstvo za okolje in prostor - Geodetska uprava RS, Statistični urad RS, Ministrstvo za notranje zadeve, Ministrstvo za finance - Uprava za javna plačila, Ministrstvo za promet, Ministrstvo za šolstvo in šport, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano - Veterinarska uprava RS in Mestna občina Maribor. Ker organ ni ravnal, kot določa 20. člen ZDIJZ, je Pooblaščenec zahtevo prosilca v tem delu odstopil pristojnim organom, in sicer z dopisi št. 090-20/2010/16, št. 090-20/2010/17, št. 090-20/2010/18, št. 090-20/2010/19, št. 090-20/2010/20, št. 090-20/2010/21, št. 090-20/2010/22, št. 090-20/2010/23, št. 090-20/2010/24, št. 090-20/2010/25, št. 090-20/2010/26, št. 090-20/2010/27, št. 090-20/2010/28 in št. 090-20/2010/29.
V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu zoper odločbo:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor, in sicer zoper odločbo Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana, številka 090-70/2009/10 z dne 14. 10. 2009. Tožbo se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pouk o pravnem sredstvu zoper sklep:
Zoper ta sklep ni dovoljena pritožba, pač pa je dopusten upravni spor, ki se lahko sproži s tožbo pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, v roku 30 dni od dneva prejema tega sklepa. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi ta sklep v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka