Detel telekmunikacije d.o.o. - Ministrstvo za javno upravo
+ -Številka: 090-5/2010/5
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Številka: 090-5/2010/5
Datum: 10. 3. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, 8/2010-ZUP-G, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 24. 11. 2009, Detel telekomunikacije d.o.o., Cesta 20. Julija 8, 1410 Zagorje ob Savi, ki ga zastopa direktor …………… (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo z dne 4. 11. 2009, števila: 090-83/2009-5, Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se odločba odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje fotokopije, ki jih je v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODTABLE-27/2009 predložil ponudnik Iskra Sistemi d.d.: obrazec BON-2 z dne 25. 8. 2009 in reference z dne 31. 8. 2009, skupaj s petimi izjavami z dne 25. 8. 2009 in 31. 8. 2009.
2. V preostalem delu se zahteva zavrne.
3. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 2. 10. 2009 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, nastalih v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODTABLE-27/2009, katerega predmet je dobava in montaža obvestilnih tabel LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika. Prosilec je navedel, da je namen načela transparentnosti oz. javnosti na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo
javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZJN-2. V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, ji je naročnik, v skladu z načelom transparentnosti oz. javnosti, to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov. Zakon o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) poslovno skrivnost definira v 39. členu na subjektiven in objektiven način. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe. Ne glede na to, ali so določeni s tovrstnimi sklepi, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, pri čemer so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Za obravnavo vprašanja, ali so reference in referenčna potrdila v ponudbi ponudnika Iskra sistemi d.d., ki je prispela na predmetni razpis poslovna skrivnost, je treba ugotoviti, da so bile reference pogoj za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov in iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, kar je že večkrat zapisala tudi Državna revizijska komisija. Prav tako BON obrazec, ki ga je naročnik prikril, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, niti ne ponudbeni predračun. Glede na vse navedeno gre tako ugotoviti, da je naročnik s tem,
ko vlagatelju zahteve za vpogled ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc ponudnika Iskra Sistemi d.d., ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, nedvomno kršil ZJN-2 in pravico ponudnika do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona javen. Ob tem prosilec dodaja, da se je naročnik na vpogledu skliceval na sklep ponudnika Iskra Sistemi d.d. o določitvi poslovne skrivnosti, ta sklep pa nima vseh sestavin, kot jih določa zakon, predvsem ni naveden razlog, zakaj konkretno ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost. Glede na navedeno prosilec zahteva kopijo referenčnih potrdil, kopijo BON obrazca in kopijo predračuna (vseh dokumentov, ki jih je naročnik na vpogledu prikril), ki je v ponudbi Iskra
Sistemi d.d. Sicer pa se prosilec v dokaz utemeljenosti svojih navedb v celoti sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča izdano pod opr. U- 32/2008-25 z dne 8.10.2008, ko je le to zapisalo, da mora poslovni subjekt konkretno in ne zgolj abstraktno izkazati obstoj škode, ki bi mu nastala z razkritjem nekega dokumenta.
O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo z dne 4. 11. 2009, št. 090-83/2009-5, s katero je zahtevo prosilca za posredovanje informacij javnega značaja, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila za dobavo in montažo obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika, z oznako ODTABLE- 27/2009: referenčnih potrdil, BON obrazca in predračuna iz ponudbe ponudnika Iskra Sistemi d.d. oziroma vseh dokumentov, ki jih je naročnik prikril, ko je prosilcu omogočil vpogled v dokumentacijo konkurenčnega ponudnika, zavrnil.
V obrazložitvi navedene odločbe je organ v uvodu povzel zahtevo prosilca, nato pa navedel, da je organ v postopku v okviru izvajanja predmetnega javnega naročila prejel dve ponudbi, in sicer ponudbo ponudnika Iskra Sistemi d.d. in ponudbo ponudnika Detel telekomunikacije d.o.o. ter po pregledu ponudb sprejel odločitev, da naročila ne odda (odločitev z dne 10.9.2009; dok. št. 430-123/2009/25). V okviru postopka javnega naročanja je ponudnik Detel telekomunikacije zahteval vpogled v ponudbo konkurenčnega ponudnika Iskra Sistemi d.d. in v korespondenco med naročnikom in ponudnikom Iskra Sistemi d.d. v zvezi s predmetnim razpisom. O pogledu je naročnik skladno s sedmim odstavkom Zakona o javnem naročanju (Ur. I. RS št. 128/06 in 16/08, v nadaljevanju: ZJN-2) obvestil tudi ponudnika, v ponudbo katerega je bil zahtevan vpogled, t.j. ponudnika Iskra Sistemi d.d., ter ga povabil, da se udeleži vpogleda ter tako zavaruje svoje interese. S strani navedenega ponudnika je naročnik s tem v zvezi prejel odgovor, v katerem je slednji navedel dele ponudbe, ki so po odločitvi uprave družbe poslovna skrivnost. Organ je kot naročnik, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZJN-2, dne 30. 9. 2009 omogočil ponudniku Detel telekomunikacije d.o.o. vpogled v ponudbo ponudnika Iskra Sistemi d.d., z izjemo tistih delov ponudbe ponudnika Iskra Sistemi d.d., o katerih je navedena družba z dopisom št. C- 1382/JČ z dne 29.09.2009 naročnika seznanila, da so poslovna skrivnost:
- predračun št. ACP-2426-1/09-P MP Petišovci,
- predračun št. ACP-2426-2/09-P MP Bistrica ob Sotli,
- predračun št. ACP-2426-P/09-PMP Metlika,
- obrazec BON-2 in
- reference - kopije potrjenih referenc naročnikov.
Organ je na podlagi navedenega ugotovil, da zgoraj navedeni dokumenti predstavljajo dokumente, ki so predmet predmetne zahteve prosilca po ZDIJZ in da ti dokumenti izpolnjujejo vse kriterije za informacijo javnega značaja po ZDIJZ, saj gre za informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa, organ z njimi razpolaga in se nahajajo v materializirani obliki. V nadaljevanju je organ preveril, ali je dostop do zahtevanih dokumentov potrebno zavrniti na podlagi katerega izmed enajstih zakonsko določenih razlogov iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ lahko prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kadar gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1. V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZDIJZ subsidiarno uporabljajo določbe ZUP. V skladu z ZUP mora organ po uradni dolžnosti skrbeti za to, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist (drugi odstavek 43. člena ZUP). Organ je v postopku na podlagi dejstev iz dokumentacije ugotovil, da bi odločitev organa v zadevi neposredno vplivala na pravne koristi konkurenčnega ponudnika iz predmetnega naročila, t.j. družbe Iskra Sistemi d.d. Glede na to, da je pri vpogledu v okviru postopka javnega naročanja, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZJN- 2, družba Iskra Sistemi d.d. opredelila določene dele svoje ponudbe za poslovno skrivnost, je organ navedeno družbo na podlagi 44. člena ZUP v povezavi s 43. členom ZUP pozval, da kot stranski udeleženec poda pisno mnenje v postopku po ZDIJZ. Stranski udeleženec, družba Iskra Sistemi d.d., je po svojem pooblaščencu odvetniku ………………. iz Odvetniške pisarne Avbreht, Zajc & partnerji, podala pisno mnenje dne 29.10.2009 (dopis št. 090- 83/2009/4). Iz mnenja izhaja, da stranski udeleženec nasprotuje razkritju zahtevanih dokumentov, saj podatki v njih predstavljajo poslovno skrivnost. Stranski udeleženec je navedel, da so podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost družbe opredeljeni v sklepu družbe z dne 11.6.1999 (sklep z naslovom:"Sklep o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčni prepovedi in varstvu osebnih podatkov družbe Iskra Sistemi d.d."). Stranski udeleženec navaja, da je iz 3. člena navedenega sklepa razvidno, da je kot poslovna skrivnost opredeljen tudi tržni položaj in aktivnosti družbe, kot so nastopanje na trgu, seznam kupcev in dobaviteljev, prodajni režim, planske in prodajne kalkulacije in kamor se konkretno uvrstijo tudi dokumenti: ACP-2426-1/09-P MP Petišovci; ACP-2426-2/09-P MP Bistrica ob Sotli; ACP-2426- 3/09-P MP Metlika; reference ter kopije potrjenih referenc naročnikov; ter podatki ali listine, ki se nanašajo na finančni položaj in aktivnosti družbe, kamor se uvrsti zahtevani BON obrazec. Ker se je stranski udeleženec v postopku skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, je organ zahtevane dokumente obravnaval z vidika prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Organ je tako najprej presojal, ali so izpolnjene zahteve, ki jih določa ZGD-1 za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju; namreč na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Organ je ugotovil, da je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za izpolnitev tega merila mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana bodisi v splošnem aktu, lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna, mora pa biti pisna in z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (B. Zabel, glej Veliki komentar ZGD-1, GV založba, 2006, str. 211 in naslednje). Navedeni akt mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v prvem odstavku 40. člena. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč mora določiti tudi, kdo in kako hrani podatke, ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se podatki sporočajo drugim osebam. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so torej samo tista dejanja, ki so bila kot taka že pred kršitvijo določena z odredbo (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). V konkretnem primeru je takšna izrecna odredba o določitvi poslovne skrivnosti podana v internem aktu
stranskega udeleženca: "Sklep o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčni prepovedi in varstvu osebnih podatkov družbe Iskra Sistemi d.d." (v nadaljevanju: Sklep). Pogoji in določila tega Sklepa torej predstavljajo odredbo stranskega udeleženca, s katero je le-ta določil, kateri podatki zanj štejejo za poslovno skrivnost. V konkretnem primeru gre za zelo občutljive poslovne podatke, ki se nanašajo na konkreten projekt in ki so povezani s konkurenčno prednostjo stranskega udeleženca na trgu. Vsebujejo informacije o poslovnih strankah stranskega udeleženca, do katerih prosilec sicer nima dostopa in katere mu lahko na podlagi posredovanih podatkov začne prevzemati, ter podatke o njegovi predvideni investiciji, planu poslovanja, posredno pa tudi analizo tržnih možnosti in tržno načrtovanje projekta, kar bi lahko prosilec uporabil pri bodočih poslih, kjer bosta prosilec in stranski udeleženec nastopala kot konkurenta. Stranski udeleženec je Sklep sprejel dne 11. 6. 1999 ravno zato (1. člen Sklepa), da bi takšno ravnanje morebitnih konkurentov preprečil. Na podlagi drugega odstavka 40. člena ZGD-1 in na podlagi 5. člena Sklepa so podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, dolžne varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali bi glede na naravo podatka, morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost. Organ je ugotovil, da Sklep z dne 11.6.1999 predstavlja ustrezen način družbinega subjektivnega načina varovanja določenih podatkov kot poslovne skrivnosti v skladu z 39. členom ZGD-1 in izpolnjuje vse zakonske pogoje, ki jih za to določa 40. člen ZGD-1; določbe so v pisni obliki, z njimi so bili v naprej seznanjeni vsi, ki so dolžni varovati podatke kot poslovno skrivnost, natančno opredeljuje, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost, natančno tudi opredeljuje način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki jo morajo varovati. Po pregledu dokumentov, ki so predmet te zahteve, je organ ugotovil, da za poslovno skrivnost na podlagi zgoraj navedenega v skladu Sklepom štejejo naslednji dokumenti:
- predračuni št. ACP-2426-1/09-P MP Petišovci, št. ACP-2426-2/09-P MP Bistrica ob Sotli in št. ACP-2426-P/09-PMP Metlika ter reference oziroma kopije potrjenih referenc naročnikov, saj gre za podatke oz. listine, ki se nanašajo na tržni položaj in aktivnosti družbe, konkretno seznam kupcev in dobaviteljev oz. rangiranje storitev (točka c 3. člena Sklepa, 3. alineja - reference oz. 6. alineja - predračuni);
- BON obrazec, saj gre za podatke, ki se nanašajo na finančni položaj in aktivnosti, kar skladno s Sklepom obsega podatke o finančnih transakcijah, dolgovih in terjatvah ter likvidnosti (točka d 3. člena Sklepa).
Organ tudi ugotavlja, da noben od navedenih podatkov ni v nasprotju s tretjim odstavkom 39. člena
ZGD-1. Navedeni člen ZGD-1 pravi, da kot poslovna skrivnost ne more biti določen podatek, ki je po
zakonu javen ali ki pomeni kršitev dobrih poslovnih običajev ali zakona. Noben od zahtevanih dokumentov namreč ne vsebuje takih informacij, ki bi izpolnjevale pogoje iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1. Na podlagi navedenega je organ zahtevo prosilca zavrnil.
Zoper navedeno odločitev organa je prosilec dne 25. 11. 2009 pri Pooblaščencu vložil pritožbo, ki jo je Pooblaščenec z dopisom z dne 26. 11. 2009, številka: 092-107/2009/2 odstopil organu, da opravi preizkus pritožbe in ravna v skladu z 245. členom ZUP.
Prosilec je v uvodu pritožbe povzel odločitev organa, nato pa navedel, da organ ni ravnal pravilno, ko je zavrnil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, saj je sam organ na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika povedal, da je konkurenčni ponudnik (Iskra Sistemi d.d.) pisno sporočil, kar niti ni sporno in priznava v odločitvi tudi naročnik, da se vpogleda ne bo udeležil in kateri dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost po volji uprave družbe. Povedano enostavneje, šele tik pred vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, je naročnik prejel od izbranega ponudnika dopis C-1382/JČ z dne 29.9.2009 (dopis je nastal torej en dan pred vpogledom), s katerim je konkurenčni ponudnik seznanil naročnika, kateri dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost. Namen načela transparentnosti oz. javnosti je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZJN. V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti oz. javnosti to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov. ZGD-1 poslovno skrivnost definira v 39. členu. Kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe. Ne glede na to, ali so določeni s tovrstnimi sklepi, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, pri čemer so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Za obravnavo vprašanja, ali so reference in referenčna potrdila v ponudbi izbranega ponudnika podatek, ki upravičeno nosi oznako poslovna skrivnost ali ne, pa gre citirati odločitev Državne revizijske komisije 018-87/05-35-731, v kateri je zapisano:« V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj želel vpogledati tudi v reference, ki so jih v svoji ponudbi predložili konkurenčni ponudniki. Čeprav gre dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD-1, tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) najširše načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Zlasti slednja objava je namenjena ne le tistim ponudnikom, ki so sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, saj se le-ti z izidom postopka seznanijo že ob prejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, pač pa najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Glede na vse navedeno je prosilec ugotovil, da je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, nedvomno kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1 in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona javen. Ker gre posledično za kršitev pravice do učinkovitega pravnega varstva, se Državna revizijska komisija v tej fazi postopka ni ukvarjala z ostalimi (vsebinskimi) navedbami iz zahtevka za revizijo, saj je treba razveljaviti vsa naročnikova dejanja, ki so tej kršitvi sledila. Prosilec navaja, da mu je organ dolžan omogočiti vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov v delu, ki ne predstavlja poslovne skrivnosti. Poslovno skrivnost predstavljajo podatki, ki izpolnjujejo pogoje, določene v 39. členu ZGD-1. Nikakor pa poslovne skrivnosti ne more predstavljati podatek, ki je po zakonu javen. Sicer pa se pritožnik v dokaz utemeljenosti svojih navedb v celoti sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča izdano pod opravilno številko U- 32/2008-25 z dne 8.10.2008, ko je le to zapisalo, da mora poslovni subjekt konkretno in ne zgolj abstraktno izkazati obstoj škode, ki bi mu nastala z razkritjem nekega dokumenta. Tega konkurenčni ponudnik ni izkazal. Poleg tega je Pooblaščenec v odločbi št. 090- 112/2009/81 zapisal:«S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Odredba ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko poslovna skrivnost samo tista dejstva, ki so bila kot takšna določena že v času, ko je odredba veljala«. Konkurenčni ponudnik spornih dokumentov v svoji ponudbi ni imel označene kot poslovno skrivnost, temveč je šele pred vpogledom v njegovo ponudbo sporočil, katere dokumente naj naročnik prikrije po subjektivnem kriteriju. To pa glede na zakonsko dikcijo 39. člena ZGD-1 ne zadostuje, saj je pred tem bil krog Ijudi pri naročniku, ki so pregledovali njegovo ponudbo, velik. Povedano drugače, če bi konkurenčni ponudnik menil, da gre za dokumente, zaradi katerih bi mu nastala konkretna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, bi to označil že takrat, ko je ponudbo oddal, ne pa potem, ko se v postopku pravnega varstva pregleduje dokumente. Glede na vse navedeno prosilec predlaga, da se pritožbi ugodi in se mu nemudoma pošlje zahtevane kopije referenčnih potrdil iz ponudbe izbranega ponudnika, kakor tudi predračune in obrazec BON-2. Prosilec zahteve za dostop do informacij javnega značaja ponovno poudarja, da so bile reference in BON-2 pogoj v razpisu in zato ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Enako tudi Pooblaščenka v sklepu 090-138/2009/4, z dne 5. 11. 2009, v kateri se le ta sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-22/2006-33-554.
Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 7. 1. 2010, št. 090-83/2009/9 s prilogami, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 12. 1. 2010, št. 090-5/2010/2 organ pozval, da mu posreduje dokumente, ki so predmet zahteve prosilca. Organ je na poziv Pooblaščenca odgovoril z dopisom z dne 20. 1. 2010, št.: 090-83/2009/11 in z dopisom z dne 4. 2. 2010, številka: 090-83/2009/12 ter predložil zahtevano dokumentacijo.
Pritožba je utemeljena.
1. Predmet presoje Pooblaščenca
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
V obravnavanem primeru je organ zahtevo za dostop do informacij javnega značaja za posredovanje informacij, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila za dobavo in montažo obvestilnih tabel - LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika, z oznako ODTABLE- 27/2009: referenčnih potrdil, BON obrazca in predračuna iz ponudbe ponudnika Iskra Sistemi d.d. oziroma vseh dokumentov, ki jih je naročnik prikril, ko je prosilcu omogočil vpogled v dokumentacijo konkurenčnega ponudnika, zavrnil. Kot izhaja iz vložene pritožbe, je prosilec v njej izrecno izpodbijal zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker mu organ ni omogočil dostopa do kopije referenčnih potrdil iz ponudbe izbranega ponudnika, kakor tudi predračune in obrazec BON-2. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je predmet presoje Pooblaščenca zgolj tisti del izpodbijane odločbe, ki mu oporeka prosilec v pritožbi, torej, ali referenčna potrdila iz ponudbe izbranega ponudnika, predračuni in obrazec BON-2, izpolnjujejo pogoje za obstoj informacije javnega značaja.
2. Pojem informacije javnega značaja
Informacija javnega značaja je po določilu 1. odst. 4. čl. informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.
Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).
Prosilec je zahteval dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v postopku javnega naročila, ki ga je razpisal organ za dobavo in montažo obvestilnih tabel – LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika, z oznako ODTABLE – 27/2009. To pomeni, da zahtevana dokumentacija nedvomno sodi v delovno področje organa.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ v izpodbijani odločbi ne zanika obstoja zahtevanih dokumentov, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odstavka 4. člena ZDIJZ. Zahtevane dokumente je organ tudi posredoval Pooblaščencu.
3. Stranski udeleženec v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskega subjekta Iskra Sistemi d.d., Stegne 21, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik …………… iz Ljubljane, ki je zahtevane dokumente kot ponudnik predložil organu v postopku javnega naročila za dobavo in montažo obvestilnih tabel – LED na mejnem prehodu Petišovci, mejnem prehodu Bistrica ob Sotli in mejnem prehodu Metlika, z oznako ODTABLE – 27/2009, je organ po določilu 43. in 44. člena ZUP, Iskra Sistemi d.d. pravilno pozval v postopek, da se izjasni o tem, ali prijavlja stransko udeležbo v postopku oziroma, ali zahtevane informacije za njega predstavljajo poslovno skrivnost. Prav tako je organ po prejemu pritožbe ravnal v skladu z 241. členom ZUP in stranskemu udeležencu posredoval pritožbo prosilca, da se o njej izreče.
Pozvani stranski udeleženec je vstopil v postopek in tudi v odgovoru na pritožbo, enako kot v priglasitvi stranske udeležbe, vztrajal na stališču, da zahtevane informacije, ki so predmet presoje, predstavljajo poslovno skrivnost. Pri tem je navedel, da je prosilec v pritožbi primarno navedel, da naj bi organ neupravičeno zavrnil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, ker naj bi stranski udeleženec šele tik pred vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika seznanil naročnika, kateri dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost. Prosilec je navedeno stališče podkrepil z odločbo Pooblaščenca, št. 090-112/2009/8. Stranski udeleženec je navedel, da stališče prosilca ni mogoče sprejeti, saj izhaja iz napačnih oz. zavajajočih predpostavk. Prosilec namreč pri zatrjevanju svojega stališča zanemarja dejstvo, da je stranski udeleženec že s Sklepom o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčne prepovedi in varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju: Sklep o poslovni skrivnosti) z dne 11. 6. 1999 opredelil, kateri deli njegovih ponudb predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD-1. Iz sklepa o poslovni skrivnosti (3. člen) je nesporno razvidno, da poslovno skrivnost stranskega udeleženca med drugim predstavljajo tudi: podatki ali listine, ki se nanašajo na tržni položaj in aktivnost družbe (točka »c« 3. člena sklepa), v kateri se 3. alineja »seznam kupcev in dobaviteljev« nanaša na reference, 6. alineja »planske, obračunske in prodajne kalkulacije za posamezne storitve in rangiranje storitev« pa na predračune; finančni položaj in aktivnosti (točka »d« 3. člena sklepa), kar skladno s sklepom obsega podatke o finančnih transakcijah, dolgovih in terjatvah ter likvidnosti (BON obrazec). Ker je bil navedeni sklep sprejet že dne 11. 6. 1999 je očitno, da je za konkretni postopek v celoti nerelevantno citiranje odločbe Pooblaščenca št. 090-112/2009/8, v kateri je med drugim zapisano, da »odredba ne sme veljati za nazaj«. Sklep o poslovni skrivnosti je bil izdan že dne 11. 6. 1999, nikakor pa se ne more sklepati oz. zaključiti, da je bil izdan za nazaj oziroma, da velja za nazaj zgolj na podlagi dejstva, ker je bil MJU z njim seznanjen šele z dopisom z dne 29. 9.2009. Upravni postopek po ZDIJZ predvideva, da organ v postopek vključi kot stranskega udeleženca tudi osebo, ki bi lahko imela v postopku pravni interes, stranski udeleženec pa je v konkretnem primeru svoj pravni interes pravno pravilno zaščitil s posredovanjem sklepa o poslovni skrivnosti. Glede na vse navedene okoliščine je v konkretnem primeru bistveno, da je na podlagi sklepa o poslovni skrivnosti stranski udeleženec že v trenutku oddaje ponudbe skladno z vsemi določili ZGD-1 določil, kateri deli ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost družbe. S takšnim dejstvom je stranski udeleženec pravočasno seznanil organ in tako zaščitil svoje interese, kar je organ dolžan spoštovati in tako zavrniti vpogled v tiste dele ponudbe, ki na podlagi sklepa o poslovni skrivnosti z dne 11. 6.1999 predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Glede upoštevanja prakse Državne revizijske komisije in pomen načela transparentnosti, ki naj bi na eni strani zagotavljal enakopraven položaj ponudnikov, na drugi strani pa javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb, je po mnenju stranskega udeleženca za postopek po ZDIJZ irelevantno, saj se navedeno nanaša na institut vpogleda (22. člen ZJN-2), ki je značilen za postopek javnega naročanja, in ne na dostop do informacij javnega značaja. Ne glede na to, pa stranski udeleženec iz previdnosti opozarja, da tudi iz vsebinskega vidika navedena argumenta ne vzdržita pravne presoje.
V povezavi z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2) je potrebno opozoriti, da je potrebno načelo obravnavati v povezavi z drugimi instituti ZJN-2, v konkretnem primeru v povezavi z institutom »varstva podatkov« iz 22. člena ZJN-2. Tako je mogoče ugotoviti, da načelo transparentnosti ni absolutno, temveč omejeno. ZJN-2 v 22. členu namreč določa, da mora naročnik »zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost,« in sicer je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti...«. Iz navedenega je nesporno razvidno, da ZJN-2 izrecno prepoveduje vpogled v tiste dele ponudbe, ki so s strani ponudnika označeni kot poslovna skrivnost. Če torej ZJN-2 upoštevamo celovito, potem ugotovimo, da v konkretnem primeru sklicevanje na načelo transparentnosti ne more biti pravno relevantno. Kar se tiče sklicevanje prosilca na prakso Državne revizijske komisije, je potrebno najprej opozoriti, da se praksa nanaša neposredno na institut vpogleda v ponudbo konkurenčnega ponudnika, katerega namen je seznanitev s podatki, ki potencialnemu vlagatelju omogočajo vložitev zahtevka za revizijo. Namen dostopa do informacij javnega značaja pa ne more biti takšen, saj so v trenutku, ko prosilec želi dostop do informacij javnega značaja, prekluzivni revizijski roki, kot jih določa ZJN-2, že potekli. Glede na navedeno bi lahko prosilec prakso Državne revizijske komisije uporabil v morebitnem revizijskem zahtevku in tam na podlagi prakse Državne revizijske
komisije zahteval vpogled v dele ponudbe, ki jih je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost. Ker pa prosilec tega ni storil, se utemeljeno postavlja vprašanje, s kakšnim namenom želi doseči vpogled v dokumentacijo stranskega udeleženca. Namena za dostop do informacij javnega značaja prosilcu sicer ni potrebno navesti, domnevati pa gre, da se želi prosilec seznaniti s podatki, s katerimi bo lahko neupravičeno posegel v konkurenčni položaj stranskega udeleženca. Poleg navedenega pa stranski udeleženec zgolj iz previdnosti opozarja tudi na dejstvo, da praksa Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje prosilec (sklep št. 018-87/05-35-731) ni ažurna, kar je razvidno že iz dejstva, da se Državna revizijska komisija v obrazložitvi sklepa sklicuje na ZJN-1, torej Zakon o javnih naročilih, ki se je prenehal uporabljati 23.12.2006. Državna revizijska komisija je sprejela novejša stališča in tako v sklepu št. 018-190/2008-9 zapisala: »Po oceni Državne revizijske komisije projektna naloga izbranega ponudnika nedvomno izpolnjuje kriterije poslovne skrivnosti v
skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, saj je v njej označena omejena dostopnost dokumenta, hkrati pa tudi objektivno vsebuje določene podatke, katerih razkritje bi lahko ponudniku povzročilo škodo. Ker prvi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku, v tem delu ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja«. Še bolj pa je za konkretni primer pomembno stališče Državne revizijske komisije v sklepu št. 018- 074/2009, ko Državna revizijska komisija glede razpisne dokumentacije zapiše: »Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki predstavljajo njihove poslovne skrivnosti ali kakšne druge zaupne podatke, kot npr. osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture itd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že po poimenovanju javni in je faza izbire najugodnejšega ponudnika podvržena večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti slednji zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).« V istem sklepu Državna revizijska komisija zapiše še, da se »ni moč strinjati z vlagateljem, ki navaja, da javni del ponudbe v vsakem primeru predstavljajo tudi tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev oz. pogojev iz razpisne dokumentacije.« Iz obeh predstavljenih stališč Državne revizijske komisije je razvidno, da Državna revizijska komisija v celoti sledi določbam 22. člena ZJN-2, in sicer, da ne dovoli vpogleda v tiste dele ponudbe ponudnika, ki so označene kot poslovna skrivnost, kakor je v konkretnem primeru pravilno storil tudi organ na podlagi zahteve stranskega udeleženca. Kot slednje pa stranski udeleženec ponovno opozarja na odločbo Informacijskega pooblaščenca, št. 090-93/2009/6 z dne 17. 7. 2009, v kateri informacijski pooblaščenec ugotavlja, »do je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za izpolnitev tega merila mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost Ta odredba je lahko dana bodisi v splošnem aktu, lahko pa je tudi posamična.« Stranski udeleženec je s sklepom o poslovni skrivnosti opredelil, kateri podatki iz njegovih ponudb predstavljajo poslovno skrivnost. ZGD-1 ne določa, da bi moral stranski udeleženec komurkoli
obrazložiti odločitev, zakaj določeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost, zato stranski udeleženec tega ni dolžan obrazložiti prosilcu (pa je kljub temu to storil v »Vlogi stranskega udeleženca v postopku zahteve po dostopu do informacij javnega značaja, št. 090-83/2009/423 z dne 28.10.2009«). Ob tem pa stranski udeleženec še poudarja, da je sklep o poslovni skrivnosti v celoti usklajen v ZGD-1, saj nobeden od dokumentov, ki so označeni kot poslovna skrivnost, ne vsebuje podatkov, ki skladno z 3. odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Glede na navedeno zakonsko podlago ter glede na stališče Pooblaščenca, izraženo v odločbi št: 090-93/2009/6, stranski udeleženec predlaga, da se pritožba prosilca zavrne kot neutemeljena ter se prosilcu ne omogoči dostopa do informacij javnega značaja, ki se v okviru javnega naročila z oznako »ODTABLE-27/2009« nanašajo na referenčna potrdila, BON obrazec in predračune iz ponudb.
4. Izjeme po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede dostopa do referenčnih potrdil, BON obrazca in predračunov iz ponudbe ponudnika Iskra sistemi d.d. v postopku oddaje javnega naročila skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Enako se je na poslovno skrivnost skliceval tudi stranski udeleženec. Na podlagi navedenega se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije predstavljajo poslovno skrivnost in s tem izjemo iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Pooblaščenec je vpogledal v zahtevane dokumente in ugotavlja naslednje:
- Predračuni za dobavo in montažo obvestilnih tabel-LED
predračun št. ACP-2426-1/09-P MP Petišovci, predračun št. ACP-2426-2/09-P MP Bistrica ob Sotli, predračun št. ACP-2426-P/09-PMP Metlika.
Gre za predračune, ki vsebujejo opis postavke, mersko enoto, količino, ceno na enoto in skupni znesek. Dokumenti niso označeni z oznako poslovna skrivnost.
- obrazec BON-2 z dne 25. 8. 2009
Vsebuje podatke o plačilni sposobnosti stranskega udeleženca. Dokument ni označen z oznako poslovna skrivnost.
- reference z dne 31. 8. 2009, skupaj s petimi izjavami z dne 25. 8. 2009 in 31. 8. 2009.
Dokument zajema seznam opravljenih del ponudnika v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe v zvezi z dejavnostjo, ki so predmet javnega naročila. Vsebuje ime naročnika, vrsto del, čas realizacije in pogodbeni znesek. Dokumenti niso označeni z oznako poslovna skrivnost.
4.1 Izjeme po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
2. točka 1. odst. 6. čl. ZDIJZ določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Kot izhaja iz vloge stranskega udeleženca z dne 27. 10. 2009, je slednji zatrjeval, da se v skladu s Pravilnikom o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčne prepovedi in varstva osebnih podatkov z dne 11. 6. 1999, ki velja v družbi Iskra sistemi d.d., kot poslovna skrivnost štejejo vsi zahtevani dokumenti, kar je v skladu z 39. čl. ZGD-1. Pooblaščenec je vpogledal v navedeni Sklep o varovanju poslovne skrivnosti in ugotavlja, da je ta sklep izredno splošen in nedoločen. Zgolj splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti pa ni v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost. Kot je bilo že navedeno zgoraj, subjektivni kriterij omogoča, da lahko družba na ta način označi tudi manj pomembne podatke, prav zato je pomembno, da je sklep določen oziroma konkreten do te mere, da je ob razpolaganju z določeno informacijo takoj jasno, da gre za poslovno skrivnost. Takšne določnosti sklep, na katerega se sklicuje organ, ne omogoča. Na nedoločnost jasno kaže obrazložitev stranskega udeleženca, ki je v svoji vlogi z dne 27. 10. 2009 izpeljeval 3. člen Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti na način, ki bi omogočal oziroma zajel kot poslovno skrivnost tudi dokumente, ki so predmet presoje. Da se izognemo takšni široki interpretaciji in posledično odgovornosti za posredovanje določenih podatkov, ki bi jih lahko družba na ta način vedno podvrgla pod splošne kriterije o poslovni skrivnosti, mora sklep o varovanju poslovne skrivnosti, v skladu s 40. členom ZGD- 1, vsebovati tudi način varovanja poslovne skrivnosti. Tej določbi je stranski udeleženec pravilno sledil, saj je v svojem Sklepu o varovanju poslovne skrivnosti v 3. členu določil, da se listine z naravo poslovne skrivnosti na vidnem mestu označijo z žigom ali pisno kot: »POSLOVNA SKRIVNOST«. V tretjem odstavku 5. člena Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti pa je tudi določeno, da mora delavec družbe ob posedovanju podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost, pa niso tako označeni, opozoriti, da so poslovna skrivnost.
Z vpogledom v zahtevane informacije je Pooblaščenec ugotovil, da dokumenti ne nosijo oznake »poslovna skrivnost«, prav tako slednje bolj ali manj konkretno ne izhaja iz Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti. Ob tem pa ni zanemarljivo tudi dejstvo, da se je stranski udeleženec na Sklep o varovanju poslovne skliceval v času, ko je bil postopek javnega naročanja že zaključen in je bil sprožen postopek dostopa do informacij javnega značaja. Stranski udeleženec je namreč organu posredoval Sklep o varovanju poslovne skrivnosti (za dokumente iz postopka javnega naročanja, ki se je zaključil z odločbo z dne 10. 9. 2009, da se naročilo ne odda), šele dne 5. 10. 2009 na pobudo organa, kar po mnenju Pooblaščenca predstavlja odločilen argument, da zahtevani dokumenti niso bili varovani s sklepom, katerega omenja stranski udeleženec. Kajti, če ponudnik sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval. 22. člen ZJN-2 izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Iz dokumentov, ki jih je stranski udeleženec kot ponudnik v postopku javnega naročanja posedoval organu in so predmet presoje, ni izhajalo, da gre v katerem koli delu za poslovno skrivnost, saj dokumenti kot taki niso bili označeni, prav tako zraven ni bil predložen Sklep o varovanju poslovne skrivnosti, kar je potrebno za izpolnitev subjektivnega kriterija. ZJN-2 sicer v 7. odstavku 22. člena naročniku nalaga obveznost, da mora omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da varuje svoje interese, vendar je v tem primeru ponudnikova dolžnost oziroma dokazno breme, da izkaže občutno škodo, ki bi nastala, če bi informacije za katere trdi da so poslovna skrivnost, bile javno dostopne.
Glede na navedeno je stranski udeleženec Iskra sistemi d.d. svoje dokumente varoval s Sklepom o varovanju poslovne skrivnosti šele od tistega trenutka dalje, ko je prosilec v postopku po ZDIJZ želel pridobiti fotokopije dokumentov, torej je v danem primeru varoval dokumente za nazaj, ne glede na datum sprejetja samega sklepa. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost oziroma poslovni subjekt organ naknadno seznani, ko se postopek, zaradi katerega so bili podatki posredovani, že zaključi, da jih mora tako obravnavati. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč ta, da je postopek javen. ZJN-2 pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, s čimer mora seznaniti tudi organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Nobene dileme ni, da v danem primeru stranski udeleženec ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila organu ni predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, saj je organ izrecno pojasni, da je navedeni sklep prejel dne 5. 10. 2009, torej v fazi, ko je bilo že odločeno, da se javno naročilo ne odda in je bil voden postopek po ZDIJZ. Nikakor pa se z naknadno predloženim sklepom ne morejo varovati dokumenti, ki v času, ko so bili posredovani in je organ z njimi razpolagal oziroma jih obravnaval, kot taki niso bili varovani v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da dokumentov, ki so predmet zahteve, ni mogoče šteti za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. čl. ZGD-1.
Kljub navedenemu pa je Pooblaščenec na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali dokument prestane škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pri presoji, ali gre za poslovno skrivnost po 2. odst. 39. čl. ZGD-1, so se v teoriji razvile smernice, ki so bile Pooblaščencu v pomoč pri oceni, ali bi razkritje določenega podatka družbi očitno povzročilo škodo. Vprašanje, ali katerakoli posamezna informacija prestavlja poslovno skrivnost, je dejansko vprašanje, pri katerem je treba upoštevati naslednje okoliščine:
1. obseg, v katerem je informacija znana izven kroga poslovanja (družbe);
2. obseg, v katerem je informacija znana zaposlenim in drugim osebam, vključenim v poslovanje (družbe);
3. obseg ukrepov, ki jih je družba uporabila za varovanje zaupnosti informacije;
4. vrednost informacije za družbo in njene konkurente;
5. količina truda in denarnih sredstev, ki jih je družba porabila za razvoj informacije (in)
6. preprostost ali težavnost postopanja, s katerim bi drugi informacijo lahko pridobili ali duplicirali.
Glede zahtevanih referenc in obrazca BON-2 Pooblaščenec ugotavlja, da organ in stranski udeleženec nista z ničimer izkazala, da bi lahko nastala občutna škoda, saj škodnega testa niti nista izvajala.
Na spletni strani AJPESA je navedeno, da je: "BON-2 informacija o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe v Sloveniji (gospodarska družba, pravna oseba javnega prava in pravna oseba zasebnega prava ter društvo). Obsega splošne podatke o pravni osebi, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih iz računov pravne osebe, podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih pravne osebe. Uporablja se za predstavitev tekoče plačilne sposobnosti pravne osebe poslovnim partnerjem in drugim, za udeležbo na javnih razpisih, za preverjanje tekoče plačilne sposobnosti poslovnega partnerja, ki je AJPES dal soglasje, da pri izdelavi informacij o boniteti poslovanja lahko uporablja podatke o prejemkih na njegove račune in o izdatkih z njegovih računov v tekočem letu ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih v zadnjih 6 mesecih." Obrazec BON-2 izdelajo bonitetna podjetja za plačilo. Lahko ga naroči vsakdo za katero koli pravno osebo. Vsebuje podatke, zbrane iz različnih javnih registrov. Po mnenju Pooblaščenca vse navedeno nedvomno kaže na dejstvo, da BON-2 že pojmovno ne ustreza institutu poslovne skrivnosti. Ravno nasprotno, BON-2 je namenjen javnosti, da se podjetje na ta način na trgu "identificira" v smislu, ali je poslovno sodelovanje z določenim podjetjem vredno zaupanja. Namenjen je torej "varnosti poslovnega sodelovanja", ki pa ima vselej dva pogleda; za podjetje, ki pridobiva informacije, BON-2 pomeni neko dodatno zaščito pri sprejemanju poslovnih odločitev, medtem ko za preverjeno podjetje z vidika konkurence lahko predstavlja "slabo ali dobro", odvisno od njegove plačilne sposobnosti, ki je v obrazcu zajeta na podlagi javno dostopnih podatkov. Vendar tudi če bi nekdo ocenil, da je njegova plačilna sposobnost slaba in bi mu zato javnost teh podatkov v poslovnem svetu škodovala, ne more preprečiti objave podatkov, ki so na podlagi zakona javni. Zato tudi, če bi bil BON-2 s strani ponudnika pravilno označen za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, zaradi 3. odstavka istega člena organ tega ne bi bil dolžan spoštovati. Ker torej obrazec BON-2 zajema podatke, ki so znani oziroma dostopni širšemu krogu ljudi, ne more veljati za poslovno skrivnost.
Po mnenju Pooblaščenca tudi z razkritjem informacij o referencah, stranskemu udeležencu ne more nastati občutna škoda. Ravno nasprotno, reference dokazujejo, da je določeno podjetje sposobno določeno delo opraviti oziroma, da ga je že opravilo, kar pomeni, da je vredno zaupanja. Z vidika konkurenčnega položaja na trgu predstavlja podatek oziroma informacija o referencah pozitiven kazalnik, neke vrste priporočilo, da podjetje na trgu deluje dobro oziroma, da uspešno sodeluje tudi z drugimi podjetji. Zato dejstvo, da ima podjetje reference, predstavlja za družbo prednost na trgu, ne pa škodo. Kljub navedenemu, pa je potrebno pri postavljanju meje javnosti podatkov referenc, vsak primer obravnavati ločeno (case by case), saj prav zaradi različnih in pogosto zelo izčrpnih zahtev organov pri izpolnjevanju referenčnih obrazcev javnih naročil, enoznačen odgovor ni mogoč. V obravnavanem primeru zatrjevanje stranskega udeleženca, da bi takšna informacija lahko povzročila prevzemanje poslov in razkrila njegove investicije, ne vzdrži, saj so bila v danem primeru predmet reference samo tista dela, ki so bila že zaključena, zato javnost podatka ne more več vplivati na samo izvedbo posla. Sama izvedba določenega dela pa nikoli ni garant, da bo poslovno sodelovanje trajalo tudi v bodoče, pomembna je kakovost dela, nizke cene, tudi reference ipd. S tem se ustvarja konkurenca oziroma prizadevanje, kdo bo na trgu boljši. Pooblaščenec ob tem še dodaja, da je obširna razlaga prakse Državne revizijske komisije, ki jo je stranski udeleženec povzemal v odgovoru na pritožbo, za sam postopek dostopa do informacij javnega značaja irelevantna, saj je postopek po ZDIJZ povsem nekaj drugega od tistega, o čemer odloča Državna revizijska komisija. V danem primeru je namreč bistveno izključno vprašanje, ali zahtevana informacija predstavlja informacijo javnega značaja. Dokumenti, ki jih zahteva prosilec, v tem delu, po mnenju Pooblaščenca, torej niso nič drugega kot dokazila o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Za postopke oddaje javnih naročil pa velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) najširše načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Prav tako ne more pričakovati varstva poslovne skrivnosti gospodarski subjekt, ki je reference podpisal, saj je vedel, da podpisuje reference za ponudnika, ki bo konkuriral na javnem razpisu. Zato pričakovanje, da bo varovan podatek, da je/je bil sam pogodbeni partner ponudnika, ni več utemeljeno.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem referenc in BON-2, ki sta predmet pritožbe oz. zahteve, podjetju Iskra sistemi d.d., nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanem dokumentu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti niti v smislu 2. odst. 39. čl. ZGD-1. Iz zgoraj navedenih razlogov Pooblaščenec ugotavlja, da v tem delu ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Nekoliko drugače pa je glede predračunov, ki so prav tako predmet zahteve. Pri presoji, ali bi lahko nastala občutna škoda, če bi predračuni, ki jih je družba Iskra sistemi d.d. pripravila za konkretni postopek javnega naročila, bili dostopni javnosti, je bistvenega pomena dejstvo, da država v danem primeru na podlagi teh predračunov ni sklenila pogodbe. Kar posledično pomeni, da še ne gre za porabo javnih sredstev. Predmetno javno naročilo bo naročnik oddal po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Navedeno pomeni, da bo cena naročila predstavljala odločilno vlogo, zato bi v tem trenutku razkritje informacij, ki jih vsebujejo zahtevani predračuni, nedvomno vplivalo na tržni konkurenčni položaj stranskega udeleženca. Z razkritjem cen na enoto bi bil stranski udeleženec omejen pri pogajanjih, medtem ko bi konkurenca pridobila določene informacije, ki bi ji dajale konkurenčno prednost, po drugi strani pa bi se lahko poslabšal konkurenčni položaj stranskega udeleženca. Pooblaščenec je zato ocenil, da bi v danem trenutku razkritje predračuna št. ACP-2426-1/09-P MP Petišovci, predračuna št. ACP-2426-2/09-P MP Bistrica ob Sotli in predračuna št. ACP-2426-P/09-PMP Metlika, lahko stranskemu udeležencu povzročilo nastanek občutne škode z vidika izgube konkretnega posla.
Pooblaščenec tako ugotavlja, da zahtevane informacije v delu, ki se nanašajo na predračune, predstavljajo poslovno skrivnost na podlagi 2. odst. 39. čl. ZGD-1, kar pomeni, da je v tem delu podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Ob tem pa Pooblaščenec poudarja, da od trenutka dalje, ko je takšen predračun podlaga oziroma del pogodbe, sklenjene z državo, po postopku javnega naročanja, ne more več predstavljati poslovne skrivnosti. Potrebno se je namreč zavedati, da je pravni posel z državo specifičen predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti izrednega pomena. Tako nikakor ni mogoče pričakovati, da bi se kot poslovna skrivnost varoval podatek, kaj bo konkretno izbrano podjetje za določen skupni znesek iz ponudbe izvedlo, katero storitev in za kakšno ceno. Javnost takšnih podatkov je nujna že z vidika varstva konkurence in morebitnih zlorab, vendar izključno takrat, ko gre za porabo javnih sredstev.
Pooblaščenec je glede na navedeno pritožbi prosilca ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku trideset (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje fotokopije, ki jih je v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODTABLE-27/2009 predložil ponudnik Iskra Sistemi d.d.: obrazec BON-2 z dne 25. 8. 2009 in reference z dne 31. 8. 2009, skupaj s petimi izjavami z dne 25. 8. 2009 in 31. 8. 2009. V preostalem delu pa se zahteva prosilca zavrne.
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec in stranski udeleženec sprožita upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka