Pronet d.o.o. - Dars d.d.
+ -Številka: 090-2/2010/17
Kategorije: Poslovna skrivnost, Osebni podatek
Številka: 090-2/2010/17
Datum: 31. 5. 2010
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) ter 2. odstavka 248 in 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 12. 11. 2009, družbe Pronet d.o.o., Medvedova ulica 13, 2000 Maribor, ki jo zastopa odvetniška pisarna Avbreht, Zajc & partnerji, odvetnik Aleš Avbreht, Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) in pritožbi z dne 12. 11. 2009, družbe NTR inženiring d.o.o., Činžat 29, Fala, ki jo zastopa odvetnik Nenad Zečevič, Trg Leona Štuklja 5/IV, Maribor (v nadaljevanju stranski udeleženec), zoper odločbo z dne 22. 10. 2009, št. 06/09, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca se kot neutemeljena zavrne.
2. Pritožbi stranskega udeleženca se delno ugodi. Prosilcu se zavrne dostop do naslednjih informacij iz ponudbe konzorcija ponudnika NTR inženiring, v postopku oddaje javnega naročila »Dobava in montaža varnostnih elementov ter vzpostavitev funkcionalnosti regionalnega nadzornega centra Dragomelj za neprekinjeno poslovanje« v sklopu 2 (računalniška in telekomunikacijska oprema) (številka objave obvestila o naročilu: JN7468/2008; številka objave obvestila o oddaji naročila JN2943/2009), ki nosijo oznako »poslovna skrivnost« ali »zaupno«:
- vseh potrdil referenc,
- dveh seznamov istovrstnih dobav,
- dokumentov, kjer so z imeni in priimki ter izobrazbo navedeni odgovorni vodja projekta, del in ostali kadri,
- tehnična specifikacija ponujene opreme (označeno kot Priloga 1 k točki 5.1(I)),
- Sporazuma o skupnem nastopu na razpisu za oddajo javnega naročila št. 01/08,
- stran dve »Podatki o plačilni sposobnosti« za NTR Inženiring z dne 1. 10. 2008 za NTR Inženiring - BON-2,
- stran štiri »Podatki o boniteti poslovanja« za ATR računalniški inženiring d.o.o. z dne 3. 10. 2008 - BON-1,
ter vsakokratnih številk EMŠO, rojstnih datumov, številk potnih listin in številk osebnih izkaznic družbenikov, ustanoviteljev ali članov subjekta iz celotne dokumentacije.
V preostalem delu se pritožba stranskega udeleženca zavrne.
3. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Dne 22. 10. 2010 je organ v ponovnem odločanju, ki mu je bilo naloženo z odločbo Informacijskega pooblaščenca št. 090-126/2009/2 z dne 21. 9. 2009, izdal odločbo št.: 06/09, s katero je zahtevi prosilca z dne 3. 7. 2009 ugodil, razen v delu, ki se nanaša na informacije, ki so v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami, v nadaljevanju ZGD-1) poslovna skrivnost. Zavrnil je vpogled v listino »Rekapitulacija stroškov« od strani 3 (tri) do vključno strani 18 (osemnajst).
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel celoten postopek in nadalje navedel, da je v ponovljenem postopku proučil vse listine spisa ter listine, glede katerih je bil v prvotnem postopku dostop do informacij javnega značaja zavrnjen. Organ je v postopku prišel do ugotovitve, da je glede na določbo 39. člena ZGD-1 z izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ mogoče opredeliti le listino z nazivom »rekapitulacija stroškov«, in sicer od strani 3 do vključno strani 18 od skupno 18 strani. V tem delu listina predstavlja poslovno skrivnost in so izpolnjeni pogoji oz. kriteriji poslovne skrivnosti, saj gre za podatke, ki izražajo strukturo cene. V
skladu z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije kot tudi Informacijskega pooblaščenca (npr.
odločba Informacijske pooblaščenca št. 021-27/2007/8), je v zvezi s ponudbeno ceno možno opredeliti kot poslovno skrivnost le tiste podatke, ki izražajo strukturo cene in predstavljajo konkurenčno prednost podjetja ter bi njihovo sporočanje neupravičeni osebi lahko škodovalo tržnemu položaju tega podjetja. V preostalem delu je organ zahtevi prosilca ugodil in mu skupaj z odločbo vročil listine, ki so bile v prvem postopku na I. stopnji izvzete iz dokumentacije, za katero je zahteval vpogled oz. glede katerih mu je bila zahteva za vpogled zavrnjena.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka, ki jo je organ izdal v okviru ponovnega odločanja, je prosilec dne 12. 11. 2009 pri organu vložil pritožbo. Pri tem je navedel, da iz odločbe organa ne izhaja, ali je omenjeno listino označil za poslovno skrivnost na podlagi sklepa o poslovni skrivnosti stranskega udeleženca NTR inženiring d.o.o., v katerem je stranski udeleženec omenjene podatke izrecno označil za poslovno skrivnost ali zgolj na podlagi lastnih kriterijev. Iz odločbe sploh ni razvidno, ali je organ preveril kaj, če sploh kaj, je stranski udeleženec NTR inženiring d.o.o. označil kot poslovna skrivnost v svojem sklepu o poslovni skrivnosti. Iz odločitve organa, da se kot poslovna skrivnost smatrajo le podatki v listini »rekapitulacija stroškov«, od strani 3 do vključno strani 18, lahko prosilec sklepa zgolj to, da je organ presodil, kaj je poslovna skrivnost, na podlagi lastnih kriterijev, to pa ni v skladu z materialnim predpisom, ki opredeljuje poslovno skrivnost, ZGD-1. Ločevati je potrebno poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju (39/11 ZGD-1) ter poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju (39/1 ZGD-1). Iz izpodbijane odločbe izhaja, da naj bi šlo za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Za to pa bi bilo potrebno pridobiti akt stranskega udeleženca, iz katerega bi bilo razvidno, da so ti podatki poslovna skrivnost in da so s takšnim aktom seznanjeni vsi, ki morajo biti (tj. osebe iz 39. člena ZGD-l). Upoštevati je potrebno tudi 2. odstavek 22. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da je podatek o ceni, kadar je ta merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, javen. Prosilec za izračun cene potrebuje vse podatke o rekapitulaciji stroškov, zato so po mnenju prosilca vsi podatki v listini »rekapitulacija stroškov« javni podatki. Prosilec opozarja na odločbo informacijskega pooblaščenca, številka 021-80/2008, v kateri je informacijski pooblaščenec odločil, da se subjektivni kriterij poslovne skrivnosti odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo upravičeno sporočanje. Takšna situacija v predmetni zadevi očitno ni podana, zato bi bilo potrebno zahtevi prosilca za dostop do informacije javnega značaja v celoti ugoditi.
Zoper odločbo organa je vložil pritožbo tudi stranski udeleženec NTR inženiring dne 12. 11. 2009, v kateri je v uvodu povzel odločitev organa, nato pa navedel, da je jasno dejstvo, da je v skladu z 8. ter 22. členom ZJN - 2 zagotovljena javnost javnih naročil. Postopki javnih naročil namreč morajo biti transparentni in kot takšni dostopni javnosti. Transparentnost ter dostop javnosti pa sta določena v javnem interesu ter v interesu
ponudnikov javnih naročil. Namreč v javnem interesu je, da je način ter namen porabe javnih
sredstev razviden javnosti. Navedeno je potrjeno tudi z odločbo Informacijskega pooblaščenca št. 090-126/2009/2 z dne 21.09.2009, na podlagi katere je bila izdana izpodbijana odločba. Prav tako Informacijski pooblaščenec v navedeni odločbi zapiše, da je nadzor javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev v
postopku javnega naročanja, mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do količine po enoti. Tako v zvezi z navedenim ne gre spregledati, da se celotna odločba Informacijskega pooblaščenca ter posledično izpodbijana odločba družbe DARS d.d., naslanja na dejstvo, da je potreben nadzor javnosti nad porabo javnih sredstev (kar je v javnem interesu) in tako preprečiti slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Tako v odločbi Informacijskega pooblaščenca št. 090-126/2009/2 z dne 21.09.2009, kot tudi v odločbi DARS d.d. št. 06/09, povezava 11090045768 z dne 22.10.2009, je očitno bilo spregledano dejstvo, da na javnem
razpisu, na katerem je stranski intervenient sodeloval, stranski interevenient s svojo ponudbo ni uspel, temveč je na javnem razpisu uspela družba Prompt d.o.o. Tako kaže izpostaviti, da je popolnoma brezpredmeten domnevni javni interes do vpogleda v podatke v ponudbi (glede porabe javnih sredstev), saj stranski intervenient s svojo ponudbo ni uspel in tako, v razmerju stranski intervenient - naročnik, ni prišlo do nikakršne porabe javnih sredstev. Popolnoma drugačno bi tako bilo dejansko in pravno stanje, v kolikor bi stranski intervenient v postopku javnega naročila s svojo ponudbo uspel in bi mu bil posel, za katerega je bilo razpisano javno naročilo, tudi dodeljen. Tako bi v razmerju stranski intervenient - naročnik prišlo do porabe
javnih sredstev in bi tako bil prisoten (upravičen) javni interes do delnega vpogleda v ponudbeno dokumentacijo stranskega intervenienta, ki jo je le ta označil kot poslovno skrivnost. Vendar v navedeni zadevi temu ni bilo tako in tako ni moč govoriti o javnem interesu do vpogleda v podatke oz. listine, ki so v ponudbeni dokumentaciji, v skladu z določili ZGD - 1, označeni kot poslovna skrivnost. Kot je to bilo že večkrat opozorjeno (tako v priglasitvi stranske intervencije z dne 23.07.2009, kot tudi v odgovoru na pritožbo z dne 31.08.2009), družba Pronet d.o.o. ne po določilih ZJN - 2, ne po drugih predpisih, v postopku oddaje javnega naročila ni imela več nikakršnega
pravnega varstva. Tako je več kot očitno, da družba Pronet d.o.o. ne zasleduje zakonitega cilja
- seznanitev z informacijo javnega značaja v skladu z določili ZDIJZ, temveč nezakonit cilj -
seznanitev s poslovnimi skrivnostmi stranskega udeleženca in tretjih oseb, za kar pa je očitno,
da bo oz. da bo lahko stranskemu udeležencu in tretjim osebam nastala poslovna škoda. Družba Pronet d.o.o. je namreč stranskemu udeležencu ter tretjim osebam (ponudnikom) konkurenčna družba in bi se pod pretvezo zahteve do dostopa do informacije javnega značaja, seznanila s podatki - poslovnimi skrivnostmi konkurenčnih pravnih subjektov, kar pa nikakor ni dopustno ter jih kot takšne morebiti uporabila v konkurenčnih poslovnih razmerjih, kot tudi v morebitnih sodnih postopkih, ki tečejo oz. bodo tekli med vlagateljem ter zaposlenimi pri
stranskem intervenientu oz. vlagatelju ter stranskim intervenientom.
Organ je pritožbi prosilca in stranskega udeleženca z dopisom z dne 4. 1. 2010, št. 06/09, na podlagi 245. čl. ZUP, poslal v odločanje Pooblaščencu
Pooblaščenec je prosilčevo pritožbo z dopisom z dne 11. 1. 2010, številka: 090-2/2010/3, v skladu s 4. odstavkom z 246. člena ZUP, posredoval stranskemu udeležencu NTR inženiring d.o.o., ki je odgovoril z dopisom z dne 22. 1. 2010. Stranski udeleženec je ponovno poudaril oziroma izpostavil, da je že bilo podrobno pojasnjeno v priglasitvi stranske udeležbe z dne 23.07.2009, da je stranski udeleženec z družbo ATR računalniški inženiring d.o.o., Špruha 44, Trzin, dne 10.10.2008 sklenil dogovor o varovanju zaupnih podatkov, s katerim se je med drugim dogovoril, da so kot poslovna skrivnost označene vse informacije ali sredstva, ki niso javno dostopna in jih partnerja izmenjujeta pri pripravi projektov, ponudb ali tehničnih rešitev, predvsem pa: tehnične rešitve; informacije o ponujeni opremi in arhitekturi; informacije o do sedaj izvedenih poslih, referenčne izjave strank in opisi referenčnih rešitev; certifikati in usposobljenost sodelavcev; razčlenjene ponudbe ter podatke o strukturi cen. Z navedenim dogovorom je stranski udeleženec (ter družba ATR računalniški inženiring d.o.o.) seznanil družbenike, delavce, člane organa družbe ter druge osebe, ki morajo poslovno skrivnost varovati. Zaradi navedenega gre v sledečem primeru za poslovno skrivnost v smislu 39/1 čl. ZGD-1, kar je znano tako družbi Dars d.d., kot tudi vlagatelju pritožbe in kot je to že večkrat bilo pojasnjeno v teku postopka, pa morajo te informacije, poleg pogodbenih partnerjev stranskega udeleženca, varovati tudi vse tretje osebe, ki se na kakršenkoli način seznanijo s temi informacijami. Prav tako pa gre v tozadevni zadevi za poslovno skrivnost v smislu 39/2 51. ZGD-1, saj je možno, glede na sedaj ugotovljeno, šteti, da bi z razkritjem podatkov (predvsem v rekapitulaciji cene) nastala stranskemu udeležencu občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Ker je v obravnavani zadevi več kot očitno, da vlagatelj pritožbe ne zasleduje zakonitega cilja- seznanitev z informacijo javnega značaja, temveč nezakonit cilj - seznanitev s poslovnimi skrivnostmi stranskega udeleženca in tretjih oseb - predvsem rekapitulacijo stroškov, za kar pa je očitno, da bo oz. da bo lahko stranskemu udeležencu in tretjim osebam nastala poslovna škoda. Vlagatelj pritožbe je stranskemu udeležencu konkurenčna družba, ki se želi pod pretvezo zahteve za dostop do informacije javnega značaja seznaniti s poslovnimi skrivnostmi stranskega udeleženca, kar pa nikakor ni dopustno.
Prav tako je Pooblaščenec pritožbo stranskega udeleženca NTR inženiring d.o.o. na podlagi 4. odstavka 246. člena ZUP z dopisom z dne 13. 1. 2010, številka: 090-2/2010/5 posredoval v odgovor prosilcu. Prosilec je navedel, da je stranski udeleženec v svoji pritožbi z dne 12.11.2009 navedel, da v predmetnem postopku javnega naročanja ni bila kot najugodnejša izbrana njegova ponudba, zato na podlagi njegove ponudbe ni prišlo
do porabe javnih sredstev. Zaradi navedenega po mnenju stranskega udeleženca ne obstaja upravičen
javni interes do vpogleda v tisti del njegove ponudbe, ki naj bi jo označil kot poslovno skrivnost. Prosilec se z navedenim stališčem ne strinja. ZDIJZ v 3. odstavku 17. člena izrecno določa, da »prosilci ni treba pravno utemeljiti zahteve«. V skladu z navedenim prosilcu, v konkretnem primeru vlagatelju pritožbe, ni potrebno izkazati pravnega interesa za dostop do zahtevane informacije. Prav tako je potrebno poudariti, da ZDIJZ med taksativno naštetimi izjemami (6. člen ZDIJZ), na podlagi katerih se lahko dostop do informacije javnega značaja zavrne, ne našteva pomanjkanja pravnega interesa oziroma njihov ne izkaz. Zgolj podredno pa vlagatelj pritožbe pojasnjuje, da se smotrna poraba javnih sredstev pregleduje ne le tako, da se pregledujejo le sklenjene pogodbe, temveč tudi tako, da se vlagatelj seznani z vsebino nesprejetih ponudb in se tako seznani o tem, ali je naročnik ravnal negospodarno s tem, ko je v konkretnem primeru izbral ponudbo drugega ponudnika.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 11. 1. 2010, številka:090-2/2010/3 organ pozval, da posreduje celotno dokumentacijo, ki je predmet zahteve prosilca. Organ je dokumentacijo posredoval skupaj z dopisom z dne 3. 2. 2010, številka: 11/09;010-2/10.
Pritožba prosilca je neutemeljena.
Pritožba stranskega udeleženca je delno utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec in stranski udeleženec izpodbijata. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ v ponovnem postopku prosilcu omogočil dostop do celotne zahtevane informacije, razen v delu »Rekapitulacije stroškov« od strani tri do vključno osemnajste strani. Zoper odločitev organa sta vložila pritožbo tako prosilec kot tudi stranski udeleženec. Glede na navedeno je Pooblaščenec v nadaljevanju preizkusil utemeljenost obeh vloženih pritožb.
1. Pritožba prosilca
Organ jer prosilcu zavrnil dostop do dela zahtevane informacije in se pri tem skliceval na 39. člen ZGD-1, ker gre za podatke, ki izražajo strukturo cene. Prosilec je v pritožbi organu očital, da iz izpodbijane odločbe ni razvidno, na podlagi katerih kriterijev se je organ odločil, da »Rekapitulacija stroškov« od strani tri do vključno osemnajste strani, predstavlja poslovno skrivnost.
Navedbe prosilca so deloma utemeljene, saj organ dejansko ni konkretno obrazložil, na podlagi katerega kriterija, subjektivnega ali objektivnega (prvi ali drugi odstavek 39. člena ZGD-1), navedene informacije predstavljajo poslovno skrivnost.
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Navedeni sklep pa mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v 1. odst. 40. čl. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč da določa, kdo in kako hrani zaupne podatke ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se zaupni podatki sporočajo drugim osebam.
Pooblaščenec je vpogledal v »Dogovor o varovanju zaupnih podatkov« z dne 10. 10. 2008 (v nadaljevanju: dogovor), sklenjen med NTR inženiring d.o.o. in ATR računalniški inženiring d.o.o., ki ga je predložil stranski udeleženec. Le ta določa, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, določa odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost, pa tudi način varovanja poslovne skrivnosti. Pri presoji informacij, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, je Pooblaščenec ugotovil, da vsebinsko ustrezajo opredelitvi poslovne skrivnosti po dogovoru stranskega udeleženca. Prav tako je »Rekapitulacija stroškov« od strani tri do vključno osemnajste strani označena kot poslovna skrivnost tako, da je na vsaki strani, zgoraj desno oznaka POSLOVNA SKRIVNOST.
Pooblaščenec je na podlagi navedenega presodil, da so v celoti izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD, kar pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni potrebno dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD je namreč v prvem odst. 39. čl. omogočil družbi, da le ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen. Omejitve so sicer določene v tretjem odstavku 39. čl. ZGD, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev, vendar Pooblaščenec ugotavlja, da le te v konkretnem primeru niso podane. Predmet presoje so sicer res informacije, ki so bile pridobljene v postopku javnega naročanja, za katerega velja načelo transparentnosti v skladu z 2. odstavkom 8. člena ZJN-2, v okviru katerega je določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni. Vendar je v 22. členu ZJN-2 urejeno tudi varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost (1. odstavek 22. člena ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je torej javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. V obravnavanem primeru je bilo v postopku javnega naročanja v navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe določeno, da je edino merilo za cenitev ponudbe najnižja cena. Glede zaupnosti postopka pa je bilo navedeno, da mora ponudnik dele ponudbene dokumentacije, pri katerih gre za podatke, ki imajo značaj poslovne skrivnosti skladno z določili ZGD-1, označiti kot poslovno skrivnost. Stranski udeleženec je sledil navodilom in »Rekapitulacijo stroškov« od strani tri do vključno osemnajste strani označil kot poslovno skrivnost. Ob ugotovitvi, da navedena označitev ni v nasprotju z 2. odstavkom 22. člena ZJN-2, ki določa, da je ne glede na določbo prejšnjega stavka javen podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, saj ne zajema informacij, ki so vselej javne, Pooblaščenec zaključuje, da zahtevane informacije, ki so predmet pritožbe prosilca, predstavljajo poslovno skrivnost po 1. odstavku 39. člena ZGD-1 in s tem izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Ob dejstvu, da stranski udeleženec s svojo ponudbo v konkretnem postopku javnega naročanja ni bil izbran in torej ni stopil v pogodbeno razmerje z državo, tudi niso podani pogoji za uporabo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki v primeru, ko gre za porabo javnih sredstev, preseže tudi ugotovljeno poslovno skrivnost, torej izjemo iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Zato so v tem smislu utemeljene navedbe stranskega udeleženca, ki je v pritožbi posebej izpostavil, da na podlagi ponudbene dokumentacije, ki je predmet presoje, niso bila porabljena javna sredstva. Vendar Pooblaščenec poudarja, da slednji argument, da stranski udeleženec v postopku javnega naročanja ni bil izbran in zato ponudbena dokumentacija ne more predstavljati informacij javnega značaja, ni mogoče uporabiti za dokumentacijo, ki ne nosi oznake poslovna skrivnost, saj gre za dokumente, s katerimi organ razpolaga v okviru svojih pristojnosti in zato izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odstavka 4. člena ZDIJZ.
Pritožba prosilca je zaradi navedenega neutemeljena in se zavrne.
2. Pritožba stranskega udeleženca
Stranski udeleženec se v svoji pritožbi zoper izpodbijano odločbo ne strinja z odločitvijo organa in posebej poudarja, da v postopku javnega naročanja s svojo ponudbo ni uspel in tako v razmerju do naročnika ni prišlo do nikakršne porabe javnih sredstev. Zato ni izkazan javni interes za vpogled v podatke oziroma informacije, ki so v ponudbeni dokumentaciji označene kot poslovna skrivnost.
Izjema po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Pooblaščenec ugotavlja, da stranski udeleženec v svoji pritožbi izpodbija tisti del odločbe, s katero je organ prosilcu omogočil dostop do ponudbene dokumentacije, ki je označena kot poslovna skrivnost. Zato je predmet presoje Pooblaščenca zgolj ponudbena dokumentacija, ki jo je stranski udeleženec v skladu z »navodilom ponudnikom za izdelavo ponudbe« označil kot poslovna skrivnost in po odločitvi organa predstavlja informacijo javnega značaja.
Pooblaščenec je vpogledal v celotno ponudbeno dokumentacijo in ugotavlja, da so z oznako »POSLOVNA SKRIVNOST«, poleg »Rekapitulacije stroškov« od strani tri do vključno osemnajste strani, označena tudi vsa potrdila referenc, dva seznama istovrstnih dobav, dokumenti, kjer so z imeni in priimki ter izobrazbo navedeni odgovorni vodja projekta, del in ostali kadri, tehnična specifikacija ponujene opreme (označeno kot Priloga 1 k točki 5.1(I)) ter Sporazum o skupnem nastopu na razpisu za oddajo javnega naročila št. 01/08.
Pooblaščenec ugotavlja, da je tudi za navedene informacije izpolnjen subjektivni kriterij varovanja poslovne skrivnosti. Dokumenti so pravilno označeni in vsebinsko ustrezajo opredelitvi poslovne skrivnosti po dogovoru stranskega udeleženca. Ker niso podani razlogi, ki so opredeljeni v 3. odstavku 39. člena ZGD-1, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev, je tudi v tem delu zahteve podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Kar pomeni, da se prosilcu ne dovoli dostopa tudi do navedenega dela ponudbe stranskega udeleženca NTR inženiring v postopku javnega naročila »Dobava in montaža varnostnih elementov ter vzpostavitev funkcionalnosti regionalnega nadzornega centra Dragomelj za neprekinjeno poslovanje« v sklopu 2 (računalniška in telekomunikacijska oprema) (številka objave obvestila o naročilu: JN7468/2008; številka objave obvestila o oddaji naročila JN2943/2009). Ob tem Pooblaščenec dodaja, da se v utemeljenost poslovne skrivnosti, ki je označena v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1, kot je navedeno že zgoraj, ne more spuščati.
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da so v ponudbeni dokumentaciji, ki je predmet presoje, z oznako »ZAUPNO« označeni naslednji dokumenti:
- Podatki o plačilni sposobnosti za NTR Inženiring z dne 1. 10. 2008 za NTR Inženiring - BON-2,
- Podatki o boniteti poslovanja za ATR računalniški inženiring d.o.o. z dne 3. 10. 2008 - BON-1.
Na spletni strani AJPESA je navedeno, da je: "BON-2 informacija o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe v Sloveniji (gospodarska družba, pravna oseba javnega prava in pravna oseba zasebnega prava ter društvo). Obsega splošne podatke o pravni osebi, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih iz računov pravne osebe, podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih pravne osebe. Uporablja se za predstavitev tekoče plačilne sposobnosti pravne osebe poslovnim partnerjem in drugim, za udeležbo na javnih razpisih, za preverjanje tekoče plačilne sposobnosti poslovnega partnerja, ki je AJPES dal soglasje, da pri izdelavi informacij o boniteti poslovanja lahko uporablja podatke o prejemkih na njegove račune in o izdatkih z njegovih računov v tekočem letu ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih v zadnjih 6 mesecih." Obrazec BON-2 izdelajo bonitetna podjetja za plačilo. Lahko ga naroči vsakdo za katero koli pravno osebo. Vsebuje podatke, zbrane iz različnih javnih registrov. Po mnenju Pooblaščenca vse navedeno nedvomno kaže na dejstvo, da informacije, ki so vsebovane v BON-2 že pojmovno ne ustrezajo institutu poslovne skrivnosti. Ravno nasprotno, informacije zajete v BON-2 so namenjene javnosti, da se podjetje na ta način na trgu "identificira" v smislu, ali je poslovno sodelovanje z določenim podjetjem vredno zaupanja. Informacije v BON-2 so torej namenjene "varnosti poslovnega sodelovanja", ki pa imajo vselej dva pogleda; za podjetje, ki pridobiva informacije pomenijo neko dodatno zaščito pri sprejemanju poslovnih odločitev, medtem ko za preverjeno podjetje z vidika konkurence lahko predstavlja "slabo ali dobro", odvisno od njegove plačilne sposobnosti, ki izhaja iz javno dostopnih podatkov. Izjema so informacije v okviru BONa-2 o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančna disciplina, ki so dostopne samo ob soglasju poslovnega subjekta, kar pomeni, da v tem delu ne gre za prosto dostopne informacije, ki bi bile javne na podlagi zakona. Navedeno pomeni, da BON- 2 vselej zajema informacije o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančni disciplini, kadar BON-2 naroči podjetje samo zase, kadar pa BON-2 naroči neko podjetje za drugo podjetje, pa so navedene informacije vsebovane samo v primeru, da je to drugo podjetje izdelovalcu BON-2 dalo predhodno soglasje. V obravnavanem primeru BON-2 za NTR Inženiring na drugi strani zajema tudi informacije o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančni disciplini, saj je bilo naročnik BONa- 2 podjetje samo. Ker nosijo oznako ZAUPNO, gre za informacije, ki niso prosto dostopne, saj jih je ponudnik označil za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1. Pooblaščenec se pri tem ni spuščal v sam izraz, ki ga je stranski udeleženec pri označitvi informacij uporabil. Kot rečeno, pa pri ostalih informacijah, zajetih v obrazcu BON -2, ne glede na pravilno označitev poslovne skrivnosti v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, niti organ niti Pooblaščenec tega nista dolžna spoštovati, zaradi 3. odstavka istega člena. Gre namreč za informacije, ki so javno dostopne širšemu krogu ljudi, zato že pojmovno ne morejo veljati za poslovno skrivnost. Bistvo poslovne skrivnosti je ravno v tem, da je znana oziroma dostopna samo omejenemu krogu ljudi in da podatek pomeni konkurenčno prednost, kar pomeni, da poslovne skrivnosti brez dvoma ne morejo predstavljati informacije, ki jih lahko pridobi vsakdo.
Enako je tudi pri informacijah, ki so vsebovane v okviru BON-1 za podjetje ATR računalniški inženiring d.o.o. z dne 3. 10. 2008. Slednji zajema podatke o boniteti poslovanja med katere sodijo tudi informacije na strani štiri pod točko D. Prejemki na račune in izdatki z računov v tekočem letu ter točka E. Finančna disciplina, ki niso prosto dostopne. V izogib ponavljanju se Pooblaščenec tudi pri presoji informacij v BON-1 sklicuje na obrazložitev v prejšnjem odstavku in ugotavlja, da informacije na strani štiri BON-1 za podjetje ATR računalniški inženiring d.o.o. z dne 3. 10. 2008, predstavljajo poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1 in s tem izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. V preostalem delu, od strani ena do strani tri, pa gre za informacije javnega značaja.
3. Preizkus v skladu z 2. odstavkom 247. člena ZUP
Izjema po 3. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti v skladu z 2. odstavkom 247. člena ZUP preizkusil, ali so v konkretnem primeru morebiti podane tudi druge izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter ugotovil, da je podana izjema iz 3. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, na podlagi katere lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.
ZDIJZ tako napoti na uporabo ZVOP-1, ki v 1. točki 1. odstavka 6. člena določa, da je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa mora biti določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je oseba določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko, enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.
Na tem mestu je potrebno opozoriti na dejstvo, da ZVOP-1 ne varuje osebnih podatkov na splošno, ampak omogoča le preprečevanje neustavnih, nezakonitih in neupravičenih posegov v zasebnost in dostojanstvo posameznikov (1. člen ZVOP-1). Varstvo po ZVOP-1 in posebnih predpisih tako uživajo le tisti osebni podatki, ki jih lahko opredelimo kot t.i. varovane osebne podatke.
V obravnavanem primeru je prosilec na podlagi ZDIJZ zahteval celotno ponudbo konzorcija ponudnika NTR inženiring, v postopku oddaje javnega naročila »Dobava in montaža varnostnih elementov ter vzpostavitev funkcionalnosti regionalnega nadzornega centra Dragomelj za neprekinjeno poslovanje« v sklopu 2 (računalniška in telekomunikacijska oprema) (številka objave obvestila o naročilu: JN7468/2008; številka objave obvestila o oddaji naročila JN2943/2009), ki vsebuje tudi vrsto osebnih podatkov. Vendar je pri tem potrebno poudariti, da v skladu s splošno prakso niso varovani tisti osebni podatki, ki jih kot javne podatke opredeljuje že sam pravni red. Za obravnavani primer so bistveni zlasti predpisi s področja gospodarskega prava, ko v interesu pravne varnosti oziroma varnosti pravnega prometa opredeljujejo kot javne podatke ustanoviteljev, družbenikov ter zastopnikov gospodarskih družb in s.p.-jev.
Obvezen vpis družbe v sodni register izhaja že iz 43. člena ZGD-1, ki določa, da se v register vpisujejo podatki o družbi, za katere to določa zakon. 4. člen Zakonom o sodnem registru (Ur. l. RS, št. 54/07-UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZSReg), tako določa podatke, ki se vpišejo v sodni register. V sodni register se v zvezi z osebami, pooblaščenimi za zastopanje subjekta vpisa, vpišejo:
- identifikacijski podatki,
- tip zastopnika (prokurist, član uprave, likvidator ipd.),
- način zastopanja (skupno ali samostojno),
- meje pooblastil za zastopanje, če v skladu z zakonom omejitev pooblastila za zastopanje učinkuje proti tretjim
osebam,
- datum podelitve pooblastila in
- datum prenehanja pooblastila.
Kaj sodi med identifikacijske podatke pri fizični osebi, je opredeljeno v 1. odstavku 2. b členu ZSReg, kjer je določeno, da se o posamezni osebi kot družbeniku, ustanovitelju ali članu subjekta vpisa ali kot članu organa subjekta vpisa v sodnem registru vodijo naslednji podatki:
- enotna identifikacijska številka,
- osebno ime in
- če ima v Republiki Sloveniji samo začasno prebivališče, podatki o naslovu začasnega prebivališča, v drugih primerih pa podatki o naslovu stalnega prebivališča;
Podatki o naslovu prebivališča v Republiki Sloveniji ali poslovnem naslovu vključujejo podatke o državi, ulici in hišni številki, naselju, občini, poštni številki in kraju (2. odstavek 2. b. člena ZSReg).
Temeljno načelo javnosti registrskega prava je nadalje izpeljano v 7. členu ZSReg, ki v 1. odstavku določa, da je sodni register javna knjiga. Javnost podatkov, vpisanih v glavno knjigo sodnega registra, se zagotavlja tako, da mora biti vsakomur prek spletnih strani agencije omogočen brezplačen vpogled v podatke, ki so o posameznem subjektu vpisani v sodni register ter z izstavitvijo izpisov iz sodnega registra po 48. členu ZSReg. Prav tako se zagotavlja javnost vsebine listin, na katerih temeljijo vpisi v sodni register, ali ki so bile zaradi javne objave predložene sodnemu registru (3. odstavek 7. člena ZSReg). Iz povzetih določb ZSReg izhaja, da so vsi v sodni register vpisani podatki javni. Ker jih sme vsakdo pregledovati, so vsi ti podatki javnosti prosto dostopni in na podlagi navedenega ne morejo uživati posebne zaščite po ZVOP-1. Navedeni podatki torej ne predstavljajo kategorije t.i. varovanih osebnih podatkov. Razlog je v tem, da pravni red tovrstne podatke (kamor spadajo tudi identifikacijski podatki oseb, pooblaščenih za zastopanje subjekta vpisa) v interesu pravne varnosti oziroma varnosti pravnega prometa opredeljuje kot javne, kot je bilo to že pojasnjeno zgoraj.
Izjema je opredeljena v 48. c členu ZSReg, ki določa, da objava podatkov o subjektu vpisa na spletnih straneh agencije po 1. točki drugega odstavka 7. člena tega zakona in izpis iz sodnega registra, ki se izda po 48. členu tega zakona, ne smeta vsebovati EMŠO družbenikov, zastopnikov in članov organa nadzora subjekta vpisa. Objava vpisa v sodni register po 43. členu ZSReg, listine iz 1. točke tretjega odstavka 7. člena tega zakona in prevoda podatkov po 46.a členu tega zakona ne sme vsebovati:
1. EMŠO družbenikov, zastopnikov in članov organa nadzora subjekta vpisa,
2. osebnih podatkov posameznikov, ki niso družbeniki, zastopniki ali člani organov nadzora subjekta vpisa, ali
3. osebnih podatkov družbenikov, zastopnikov ali članov organa nadzora subjekta vpisa, ki niso neposredno povezani z opravljanjem teh funkcij.
Navedeno torej pomeni, da v skladu z zakonodajo s področja gospodarskega prava ni pravne podlage za javno objavo oziroma obdelavo tistih osebnih podatkov oseb, pooblaščenih za zastopanje pravnega subjekta, ki ne sodijo med identifikacijske podatke v skladu s 1. odstavkom 2. b členu ZSReg. ZSreg sicer izrecno izključuje zgolj objavo EMŠO, vendar med identifikatorje sodijo tudi rojstni datum, številka potnega lista ali osebne izkaznice, za obdelavo katerih prav tako ni podlage v področni zakonodaji za namen varnosti pravnega prometa.
Pooblaščenec je z vpogledom v dokumentacijo, ki je predmet zahteve ugotovil, da po posameznih osebah, ki v dokumentih nastopajo kot družbeniki, ustanovitelji ali člani subjekta, vsebuje tudi EMŠO, rojstni datum, številke potnega lista ali osebne izkaznice. Ker kot rečeno, navedenih informacij področna zakonodaja ne opredeljuje kot javnih, osebni podatki pa se lahko obdeluje samo na podlagi zakona ali osebne privolitve, v obravnavanem primeru navedeni podatki predstavljajo varovane osebne podatke in s tem izjemo iz 3. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ je tako dolžan iz celotne dokumentacije, ki je predmet zahteve, izbrisati vsakokratne številke EMŠO, rojstne datume, številke potnega lista in številke osebnih izkaznic družbenikov, ustanoviteljev ali članov subjekta.
4. Zaključek
Iz obrazložitve izhaja, da je pritožba prosilca neutemeljena, zato jo je Pooblaščenec na podlagi 2. odstavka 248. čl. ZUP kot neutemeljeno zavrnil in v tem delu potrdil odločitev organa. Pritožba stranskega udeleženca pa je delno utemeljena. Pooblaščenec je odločil, da je organ na prvi stopnji v ugodilnem delu izpodbijane odločbe napačno uporabil materialno pravo, zato je Pooblaščenec pritožbi stranskega udeleženca delno ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. V preostalem delu pa je Pooblaščenec pritožbo stranskega udeleženca zavrnil.
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor, in sicer zoper odločbo z dne 22. 10. 2009, št. 06/09, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana. Stranski udeleženec pa lahko sproži upravni spor zoper to odločbo. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka