Purgator d.o.o. - Komunala Tolmin, Javno podjetje d.d.
+ -Številka: 090-176/2009/2
Kategorije: Javna naročila, Kršitev postopka
Številka: 090-176/2009/2
Datum: 21. 12. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in 1. odstavka 259 člena v povezavi s 3. odstavkom 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/99, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Purgator do.o.o., Postojna, Novi trg 9, 6230 Postojna (v nadaljevanju prosilec) z dne 2. 12. 2009 zoper sklep št. 03/09 JN VV-31 z dne 19. 11. 2009 Komunale Tolmin, Javno podjetje d.d., Poljubinj 89 h, 5220 Tolmin (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi. Izpodbijani sklep se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi odločiti najpozneje v 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je na organ dne 14. 10. 2009 naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s katero je od organa, v zvezi z izvajanjem javnega naročila Gradnja čistilne naprave Podbrdo, številka JN3212/2009, zahteval fotokopije ponudb oziroma delov ponudb naslednjih ponudnikov: Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., Primorje d.d. in CPG d.d., SGP Zidar d.d. in Hidrooprema d.o.o., Euroinvest d.o.o. in CID čistilne naprave d.o.o. Zahteval je naslednje dokumente:
- Obrazec 4 – obrazec ponudbe,
- Obrazec 5 – vzorec gradbene pogodbe,
- Obrazec 7 – Izjava o izpolnjevanju osnovnih sposobnosti,
- Garancija za resnost ponudbe,
- Obrazec 6 – Izjava o predložitvi finančnega zavarovanja,
- Obrazec 8 – Referenčna potrdila ponudnika za čistilno napravo (naziv in naslov naročnika, kontaktna oseba, naziv izvajalca, naziv projekta, čas izvedbe projekta, kraj izvedbe projekta, skupna vrednost projekta, dela, za katera je bil izvajalec odgovoren, velikost čistilne naprave, lokacija čistilne naprave),
- Dokazila o prihodkih v letu 2008,
- Izjava o privolitvi v uporabo posebnih gradbenih uzanc,
- Kalkulacijski elementi ponudnika,
- Terminski in finančni plan,
- Podatki o odgovornem vodji del,
- Spisek delavcev, delovodij in kooperantov, predvidenih za delo na objektu,
- Spisek podizvajalcev, vključenih v ponudbo, z navedbo procenta ponudbenih del, ki jih bodo izvajali podizvajalci oziroma izjavo, da ponudnik ni vključil podizvajalcev,
- Izjavo o plačanih vseh zapadlih obveznostih do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja,
- Izjavo o načinu zagotavljanja kontrole in kvalitete vgrajenih materialov,
- Ponudbeni predračun (skupna rekapitulacija, gradbena dela, strojna dela, elektroinštalacijska dela, projektiranje, upravljanje in gradbeni nadzor, komercialni popust),
- Sporazum o enotnem nastopu za ponudnike Vizing d.o.o. in Regeneracija d.o.o., Primorje d.d. in CPG d.d., SGP Zidar d.d. in Hidrooprema d.o.o., Euroinvest d.o.o. in CID čistilne naprave d.o.o.
Organ je prosilcu odgovoril z dopisom št. 03/09 JN VV -20 z dne 26. 10. 2009. V njem med drugim navaja, da je dne 15. 10. 2009 prejel zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja, dne 20. 10. 2009 pa je prejel zahtevo istega prosilca za vpogled v ponudbe izbranega in neizbranih ponudnikov, v delu, ki je javen ter fotokopiranje te dokumentacije. Organ pojasnjuje, da je prosilcu že bil omogočen vpogled v javni del vseh konkurenčnih ponudb dne 9. 7. 2009. Glede na to, da je bil ponovljen postopek izbire in ne celoten postopek oddaje javnega naročila in so prejete ponudbe še vedno veljavne, organ meni, da je načelu transparentnosti zadoščeno z enkratnim vpogledom v dokumentacijo, ne glede na to, da je prosilec zahtevka oprl na različni pravni podlagi. Organ meni, da prosilcu ni dolžan omogočiti večkratnega vpogleda v isto dokumentacijo in večkratnega prepisovanja ali fotokopiranja iste dokumentacije. Organ je prosilca pozval, da v vlogi za dostop do informacij javnega značaja navede, katere dokumente, ki mu še niso bili dani na vpogled, zahteva. Organ je obenem navedel, da odgovor prosilca pričakuje do 9. 11. 2009 do 12.00 ure.
Na dopis organa je prosilec odgovoril z dopisom z dne 16. 11. 2009, v katerem je navedel, da je z dopisom z dne 14. 10. 2009 zahteval dostop do informacij javnega značaja, pri čemer je v dopisu eksplicitno navedel, katere dokumente želi. Sklicuje se na določbe ZDIJZ in ZJN-2, v zvezi z očitkom organa, da mu je bil vpogled že omogočen, pa opozarja, da je stališče Državne revizijske komisije, da so njene pristojnosti in pristojnosti Pooblaščenca strogo ločene, saj gre za dva različna, posebna, neodvisna in samostojna organa. Glede na navedeno prosilec organ ponovno poziva, naj mu posreduje fotokopije zahtevanih informacij.
Organ je dne 19. 11. 2009 izdal sklep št. 03/09 JN VV-31, s katerim je zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja z dne 14. 10. 2009 zavrgel. V obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da je prosilec dne 9. 7. 2009 v večino zahtevanih dokumentov že vpogledal, dne 19. 10. 2009 pa je vložil tudi nov zahtevek po ZJN-2. Organ meni, da glede na načelo transparentnosti javnega naročanja ni dolžan omogočiti večkratnega vpogleda v iste dokumente ter njihovo večkratno prepisovanje in fotokopiranje. Prosilca je dne 26. 10. 2009 pozval, naj vlogi po ZDIJZ in ZJN-2 dopolni tako, da bo nedvoumno, katere dokumente, v katere še ni vpogledal, želi po posameznem zahtevku. Ker prosilec zahtevka v postavljenem roku ni dopolnil, je organ s sklepom njegovo zahtevo zavrgel.
Zoper sklep št. 03/09 JN VV-31 je prosilec dne 3. 12. 2009 pri organu vložil pritožbo. Z odločitvijo organa se ne strinja in meni, da je bilo napačno uporabljeno materialno pravo in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. Dejstvo je, da je organ prosilcu v določene dokumente omogočil vpogled, kot izhaja iz odločitve organa o zavrnitvi zahtevka za revizijo v postopku javnega naročila, pa je organ kot naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da je svojo ponudbo dopolnil. V te dopolnitve prosilcu nedvomno ni bil omogočen vpogled oz. fotokopiranje. Organ obenem prav dobro ve, da prosilec nobenega od zahtevanih dokumentov doslej ni pridobil v obliki fotokopije, saj to v postopku vpogleda, ki se vrši po ZJN-2, ni dopustno. Informacija javnega značaja pa ima drug pomen in prosilec je pripravljen plačati fotokopije dokumentacije, zato meni, da so navedbe organa povsem brezpredmetne. Prosilec obenem meni, da je brezpredmetna tudi zahteva organa, naj navede, kateri dokumenti mu še niso bili dani na vpogled. Organ kot naročnik po ZJN-2 v zavrnitvi zahtevka za revizijo sam navaja, da je izbranemu ponudniku dopustil možnost, da je dopolnil svojo ponudbo, pri čemer ni navedel, kaj je od izbranega ponudnika zahteval in s čim je ta dopolnil svojo ponudbo. Prosilec teh dejstev ne pozna, zato se do njih ne more opredeljevati, saj so bila dopolnjena po roku, ki je bil določen za vpogled. Poleg tega je bila tudi sama zahteva po ZDIJZ dovolj jasna, saj iz nje nesporno izhaja, fotokopijo katerih dokumentov je prosilec zahteval. Istočasno prosilec opozarja, da je treba, glede na stališče Državne revizijske komisije, razlikovati vpogled v ponudbe, prispele na javni razpis, ki se izvaja na podlagi določil 22. člena ZJN-2, od informacij javnega značaja. Tako je brezpredmetno sklicevanje organa na vpogled, ki je bil opravljen po določilih ZJN-2. Sicer pa prosilec meni, da so ponudbeni dokumenti, ki jih je zahteval, javni. Glede na navedeno prosilec predlaga, da Pooblaščenec njegovi pritožbi ugodi in razveljavi izpodbijani sklep ter naloži organu, da mu posreduje fotokopije zahtevanih dokumentov, kot to izhaja iz njegove zahteve z dne 14. 10. 2009.
Organ je pritožbo prosilca dne 16. 12. 2009 kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, posredoval v odločanje Pooblaščencu.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je zahtevo prosilca z izpodbijanim sklepom zavrgel, ker prosilec na njegov poziv v postavljenem roku zahteve ni dopolnil z navedbo, katere dokumente, v katere še ni vpogledal, želi po posameznem zahtevku.
Pooblaščenec po natančni preučitvi vsebine zahteve prosilca z dne 14. 10. 2009 ugotavlja, da v obravnavanem primeru niso izpolnjeni pogoji, ki bi omogočali uporabo 19. člena ZDIJZ.
ZDIJZ z materialnimi in procesnimi določbami uresničuje ustavno zagotovljeno pravico do dostopa do informacij javnega značaja in tako spodbuja javnost in odprtost delovanja organov. 1. člen ZDIJZ določa, da ta zakon ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. V obravnavanem primeru je prosilec zahtevo za dostop do informacij javnega značaja naslovil na organ, ki je javno podjetje in tako izvajalec javnih služb s področja vodooskrbe, odvajanja in čiščenja odpadnih voda, ravnanja z odpadki, pogrebne dejavnosti, vzdrževanja javnih in zelenih površin na območju občin Bovec, Kobarid in Tolmin. Iz navedenega sledi, da je organ pravna oseba javnega prava, ki sodi znotraj kroga organov, ki so skladno s prvim odstavkom 1. člena ZDIJZ zavezanci za dostop do informacij javnega značaja.
ZDIJZ zavrženje zahteve ureja v 19. členu, ki določa, da organ s sklepom zavrže zahtevo, če niso izpolnjeni procesni pogoji iz 17. in 18. člena ZDIJZ. Po ugotovitvi Pooblaščenca v konkretnem primeru pogoji za zavrženje zahteve niso bili izpolnjeni.
Pri uveljavljanju pravice dostopa do informacij javnega značaja ZDIJZ prosilcu nalaga izpolnjevanje nekaterih formalnih zahtev, ki se nanašajo na obvezne sestavine pisne zahteve (vloge), s katero se prosilec obrne na organ. Po določbi prvega odstavka 17. člena ZDIJZ mora zahteva vsebovati podatke o organu (navedbo organa, kateremu se pošilja), podatke o vložniku (osebno ime ali naziv pravne osebe ter naslov) in podatke o morebitnem zastopniku ali pooblaščencu. ZDIJZ v drugem odstavku 17. člena, poleg zahteve po opredelitvi načina seznanitve z vsebino informacije javnega značaja, prosilcu nalaga opredelitev informacije, s katero se želi seznaniti oziroma na kakšen način se želi z vsebino zahtevane informacije seznaniti (vpogled, prepis, fotokopija, elektronski zapis). Osrednji in najpomembnejši del zahteve je opis informacije javnega značaja, s katero se upravičenec želi seznaniti, kar predstavlja zahtevek stranke v smislu prvega odstavka 66. člena ZUP. Zahteva po opisu želene informacije javnega značaja pomeni, da mora prosilec informacijo opisati s tako stopnjo določnosti, da lahko organ zahtevek obravnava (primerna stopnja določnosti), ne pomeni pa, da je potrebno informacijo povsem določno identificirati. Primerna stopnja določnosti pomeni, da mora biti opis informacije natančen do te mere, da omogoča določljivost informacije oziroma dokumenta. Podobno izhaja tudi iz 6. člena Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1049/2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije (v nadaljevanju Uredba), ki določa, da se prošnje dajejo dovolj natančno, da lahko institucija ugotovi, za kateri dokument gre. V primeru, da način hrambe dokumentov in razpoložljivi podatki organu omogočajo, da zahtevano informacijo najde, organ od prosilca ne sme zahtevati podrobnega opisovanja oziroma podrobne identifikacije informacije oziroma dokumenta. Takšna zahteva bi bila upravičena zgolj v primeru, ko bi bile dodatne podrobnosti nujno potrebne, da bi organ zahtevo sploh lahko obravnaval. Pri tem pa količina dela, ki bi jo organ imel zaradi omejenega opisa zahtevane informacije oziroma dokumenta, ni pomembna. ZDIJZ torej nalaga prosilcu opredelitev želene informacije v razumnih mejah, te pa so nedvomno povezane s prosilčevim omejenim poznavanjem dela organa. Potrebno je namreč upoštevati, da bi dosledno vztrajanje pri absolutni določenosti želene informacije oziroma dokumenta v praksi lahko pomenilo de facto negacijo pravice do dostopa do informacije javnega značaja.
Upoštevaje navedeno in po preučitvi dokumentacije, nastale v obravnavanem postopku, Pooblaščenec v nasprotju z navedbami organa v izpodbijanem sklepu zaključuje, da zahteva prosilca za dostop do informacij javnega značaja z dne 14. 10. 2009 vsebuje vse zakonsko določene sestavine (želeno informacijo, ki je v zadostni meri vsebinsko določena in način, na katerega se prosilec želi seznaniti z njo).
Pooblaščenec tako ugotavlja, da organ ni imel nobene pravne podlage, da bi prosilca pozival k dopolnitvi zahteve, to je, naj pojasni, katere dokumente, v katere še ni vpogledal, želi prejeti v obliki fotokopije. Zahtevo prosilca bi organ moral vsebinsko obravnavati po določbah ZDIJZ, ne glede na dejstvo, da je bil prosilcu vpogled v določene dokumente omogočen že na podlagi ZJN-2. Prosilec se je namreč v zahtevi izrecno skliceval na ZDIJZ, ZJN-2 in ZDIJZ pa se medsebojno ne izključujeta, saj gre za dva povsem ločena postopka, ki urejata dve različni pravici, različen pa je tudi krog upravičencev. ZJN-2 ureja pravico ponudnikov do dostopa do podatkov iz konkretnega javnega naročila, ZDIJZ pa pravico vsakogar, da dostopa do informacij javnega značaja. Zahteva, vložena po ZDIJZ, tako ne izključuje uporabe 22. člena ZJN-2 in obratno. Edina procesna ovira za obravnavo zahteve po ZDIJZ, v zvezi s podatki iz postopkov javnega naročanja, je določena v šestem odstavku 22. člena ZJN-2, iz katerega izhaja, da določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. V obravnavanem primeru pa organ ni prišel do te ugotovitve, ker zahteve prosilca sploh ni vsebinsko obravnaval po ZDIJZ, ampak jo je zavrgel iz razloga, ker naj bi bila nepopolna. Ker je organ zahtevo prosilca procesno zavrgel, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji po 19. členu ZDIJZ, je treba izpodbijani sklep odpraviti.
Pooblaščenec je tako ugotovil, da je organ v postopku odločanja na prvi stopnji nepopolno ugotovil dejansko stanje in posledično bistveno kršil pravila postopka, zato je bilo potrebno na podlagi prvega odstavka 259. člena ZUP v povezavi s tretjim odstavkom 251. člena ZUP, skladno z razlogi, navedenimi v obrazložitvi, izpodbijani sklep odpraviti in zadevo vrniti v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu.
Vrnitev zadeve v ponovno odločanje Pooblaščenec utemeljuje z razlogi ekonomičnosti ter dejstvom, da po naravi stvari meritorna odločitev drugostopenjskega organa v konkretnem primeru ni mogoča. Poseben vidik načela ekonomičnosti iz 14. člena ZUP je tudi načelo učinkovitosti, ki od organov zahteva, da se preskrbi vse, kar je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja in za zavarovanje pravic strank ter javnih koristi. To pa bo najlažje dosegel prav prvostopenjski organ, saj razpolaga s celotnim dokumentarnim gradivom, ki je potrebno za pravilno odločitev o zadevi, hkrati pa razpolaga z ustreznimi znanji v zvezi z upravljanjem tega gradiva. Zaradi dejstva, da gre za odločanje o zakonitosti sklepa, s katerim ni bilo vsebinsko odločeno o zadevi (odločalo se je namreč le o izpolnjevanju procesnih predpostavk), drugostopenjski organ po naravi stvari ne more s svojo odločbo nadomestiti odločitve organa prve stopnje v smislu izdaje novega (procesnega) sklepa ali celo sprejetja vsebinske odločitve. Sklep, ki bi bil vsebinsko nasproten sklepu o zavrženju zahteve, na podlagi določb ZUP ni mogoč in tudi ni smiseln. Iz istega razloga tudi ni mogoče organu prve stopnje naložiti izdaje novega sklepa (kot bi to sicer izhajalo iz tretjega odstavka 251. člena ZUP), pač pa zgolj izvedbo postopka skladno s postopkovnimi določbami ZDIJZ, tako da bo pravilno ugotovljeno sporno dejansko stanje in na tej podlagi pravilno uporabljen materialni predpis.
Organ je pri odločanju o dostopu do informacij javnega značaja, po uradni osebi, imenovani v skladu z 9. členom ZDIJZ, dolžan v predhodnem postopku ponovno presoditi izpolnjevanje procesnih predpostavk za odločanje o zadevi v skladu z določbami od 15. do 19. člena ZDIJZ in:
- na podlagi zahteve prosilca z dne 14. 10. 2009 meritorno odločiti o dostopu do informacij javnega značaja v skladu z določbami 20. do 26. člena v povezavi z 15. členom ZDIJZ tako, da zahtevi ugodi in o tem napravi uradni zaznamek oziroma jo z upravno odločbo delno oziroma v celoti zavrne, pri čemer mora upoštevati, da odločanje o zahtevi prosilca z dne 14. 10. 2009 ni ista zadeva kot odločanje o zahtevah prosilca po ZJN-2;
- pri odločanju o zahtevi prosilca z dne 14. 10. 2009 mora organ konkretno (in ne zgolj abstraktno) presoditi vsebino vsakega dokumenta, ki ga zahteva prosilec, tudi z vidika izjem, določenih v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ Pri tem mora organ pojasniti oz. našteti dokumente, ki sestavljajo zahtevano dokumentacijo in se konkretno opredeliti do vsakega izmed njih;
- v postopek dostopa do informacij javnega značaja mora organ pisno pozvati osebe, na pravice katerih bi lahko vplivala izdana odločba, to je morebitne stranske udeležence. Dolžnost organa je, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti poskrbi, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivale odločitve organa. V postopku dostopa do informacij javnega značaja se namreč na podlagi pisne zahteve subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ). V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. To pomeni, da bo moral organ v ugotovitvenem postopku, za ugotovitev, ali določen podatek predstavlja informacijo javnega značaja, nujno pozvati oz. dati možnost sodelovanja tudi ponudnikom, katerih dokumentacija se presoja v postopku dostopa do informacij javnega značaja. Šele na podlagi tako pridobljenih pojasnil oz. po preteku roka, ki ga bo dal organ ponudnikom, da lahko priglasijo stransko udeležbo, lahko organ ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Pri tem pa mora organ upoštevati tudi 1. alinejo 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, po kateri se ne glede na določbo prvega odstavka (kjer je opredeljenih 11 izjem, zaradi katerih se dostop do informacije zavrne), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka, ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V obravnavanem primeru gre namreč za področje javnega naročanja, eno izmed temeljnih načel javnega naročanja pa je tudi načelo transparentnosti. Ker načelo transparentnosti javnega naročanja ni absolutno, mora organ v ponovnem postopku popolnoma ugotoviti dejansko stanje ter navesti dokaze, ali in kateri deli zahtevane dokumentacije predstavljajo izjeme od prosto dostopnih informacij javnega značaja;
- organ mora pri odločanju o zahtevi prosilca z dne 14. 10. 2009 presoditi tudi, ali je v konkretnem primeru mogoče uporabiti institut delnega dostopa in prosilcu omogočiti delni dostop do zahtevanih dokumentov. Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena (npr. podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost) in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Postopek vodila:
Kristina Kotnik Šumah, univ.dipl.prav.
namestnica informacijske pooblaščenke
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka