Kanja Brege d.o.o. - Občina Krško
+ -Številka: 090-140/2009/6
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Številka: 090-140/2009/6
Datum: 23. 11. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) ter prvega in drugega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-uradno prečiščeno besedilo, 105/2006-ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Kanja Brege d.o.o., Brege 68, 8273 Leskovec pri Krškem, ki jo zastopa direktor Igor Avsec (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Občine Krško, Cesta krških žrtev 14, 8270 Krško, št. 371-2/2009 O 603, z dne 18. 8. 2009 (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se odločba organa št. 371-2/2009 O 603, z dne 18. 8. 2009 odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled (z možnostjo fotokopiranja) v ponudbeno dokumentacijo ponudnika:
- ZMAS SI d.o.o. za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije in sicer v:
a. ponudbo št. 18/2009-SD (2 strani),
b. pogodbo št. 18/2009-SD (5 strani),
c. obrazec »popis prometnih znakov«, ki je priloga pogodbe št. 18/2009-SD (1 stran) in
d. izjavo o izpolnjevanju pogojev ter
- MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije in sicer v:
a. spremni dopis z dne 28. 1. 2009,
b. ponudbo št. 26/DŠ/2009 (2 strani),
c. obrazec »popis prometnih znakov« (1 stran),
d. izjavo o izpolnjevanju pogojev in
e. pogodbo št. 26/DŠ/2009 (5 strani).
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Organ je pritožbo prosilca dne 8. 9. 2009, zoper odločbo organa št. 371-2/2009 O 603, z dne 18. 8. 2009, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Odstopu pritožbe je priložil celotno dokumentacijo v zvezi z zahtevo prosilca.
Iz dokumentov zadeve je razvidno, da je prosilec na organ večkrat naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer dne 23. 2. 2009, kjer je zahteval vpogled v celotno razpisno dokumentacijo v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju Občine Krško v letu 2009«, dne 25. 2. 2009 in 12. 3. 2009, kjer je zahteval vpogled ter kopiranje celotne ponudbene dokumentacije v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju Občine Krško v letu 2009« izbranega ponudnika in dne 17. 3. 2009, kjer je zahteval vpogled ter kopiranje celotne ponudbene dokumentacije v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju Občine Krško v letu 2009« ponudnika Meblo a+a, Nova Gorica d.o.o.
Organ je prosilcu omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ZMAS SI d.o.o. v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju Občine Krško v letu 2009« dne 12. 3. 2009 s pričetkom ob 8.10 uri v prostorih organa. O vpogledu se je sestavil zapisnik, št. 371-2/2009 O603, z dne 12. 3. 2009. Iz zapisnika izhaja, da je bil prisoten tudi predstavnik družbe ZMAS SI d.o.o, ki je kot poslovno skrivnost označil specifikacijo cen, zato je bila specifikacija cen pred vpogledom, brez prisotnosti predstavnikov, izločena iz ponudbe, predstavnik ponudnika pa je dovolil kopiranje ponudbe brez specifikacije cen. Družba ZMAS SI d.o.o. je v dopisu z dne 10. 3. 2009, ki je priloga omenjenega zapisnika, še navedla, da zakonodaja s področja javnega naročanja omejuje vpogled samo na faze oddajanja javnega naročila, ne pa tudi na fazo po njegovi oddaji. Vendar pa obstaja omejitev tudi znotraj faz oddajanja javnega naročila. Te je postavila Državna revizijska komisija v svojem sklepu št. 018-286/2007, v katerem je zapisala, da je aktivno legitimacijo za vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov mogoče priznati samo tistemu ponudniku, ki ima tudi aktivno legitimacijo v revizijskem zahtevku. To stališče Državne revizijske komisije pomeni, da lahko vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov zahtevajo samo tisti ponudniki, ki še niso zamudili roka za vložitev revizijskega zahtevka in ki izkažejo, da bi bili aktivno legitimirani za vložitev revizijskega zahtevka, ki bi bil posledica zahtevanega vpogleda. V luči te odločitve lahko sklenemo, da lahko konkurenčni ponudniki zahtevajo vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov samo takrat, ko za posameznega ponudnika teče desetdnevni revizijski rok, tj. deset dni po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila, odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ali deset dni po prejemu dodatne obrazložitve naročnika. Pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila ponudniki nimajo pravice do vpogleda po izrecni določbe 22. člena ZJN-2, po preteku roka za vložitev revizijskega zahtevka pa niso več aktivno legitimirani za vložitev zahteve za vpogled. Prosilcu je bila tako izročena kopija ponudbe ponudnika ZMAS SI d.o.o. brez specifikacije cen.
Prav tako je organ prosilcu omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju Občine Krško v letu 2009« dne 23. 3. 2009, s pričetkom ob 8.17 uri v prostorih organa. O vpogledu se je sestavil zapisnik, št. 371-2/2009 O603, z dne 23. 3. 2009. Iz zapisnika izhaja, da je bil prisoten tudi predstavnik družbe MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., ki je kot poslovno skrivnost označil specifikacijo cen, zato je bila specifikacija cen pred vpogledom brez prisotnosti predstavnikov izločena iz ponudbe. Družba MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. je v dopisu z dne 23. 3. 2009, ki je priloga omenjenega zapisnika navedla enake argumente kot družba ZMAS SI d.o.o. v dopisu z dne 10. 3. 2009. Prosilcu je bila izročena kopija ponudbe ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. brez specifikacije cen.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je z izpodbijano odločbo odločil o zahtevi prosilca, s katero je zahtevo prosilca kot neutemeljeno zavrnil. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je organ zavrnil zahtevo prosilca le v delu, ki se nanaša na poslovno skrivnost, v preostalem delu pa je zahtevi prosilca ugodil.
Pooblaščenec ugotavlja, da je tak izrek izpodbijane odločbe nejasen oz. je v nasprotju z obrazložitvijo. Hkrati tudi ni izvršljiv, saj iz navedenega ne izhaja, kateri določno opredeljeni dokumenti so bili predmet presoje niti ni navedeno, katere dokumente oz. podatke je organ izločil iz zahtevanih dokumentov. Ker postane izvršljiv, pravnomočen oziroma dokončen le izrek upravne odločbe, mora biti ta jasen, razumljiv in določen. V konkretnem primeru pa izrek izpodbijane odločbe ni takšen, zato ni v skladu s šestim odstavkom 213. člena ZUP. Slednji določa, da mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. Vendar kratkost ne sme iti na račun nedvoumnosti. Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Prav tako se v izreku ne sme uporabljati pavšalnih izrazov, kot npr. »delni dostop«, saj niso izvršljivi. S tem je organ storil bistveno kršitev pravil upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), zaradi česar izpodbijana odločba ni zakonita.
Pooblaščenec je zaradi omenjenih kršitev pravil postopka, ki so bistvene, saj so vplivale na pravilnost odločitve, izpodbijano odločbo organa št. 371-2/2009 O 603, z dne 18. 8. 2009, v celoti odpravil in sam odločil o zahtevi prosilca.
1. Pravica do vpogleda v druge ponudbe po ZJN-2 in pravica dostopa do informacij javnega značaja po ZDIJZ
Pooblaščenec ugotavlja in tako izhaja tudi iz dokumentov prvostopnega organa, da je organ zahtevo prosilca, ki je hkrati tudi ponudnik, sprva obravnaval in tudi izvedel kot zahtevo po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju ZJN-2). Glede na navedeno Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, kdaj gre za zahtevo za vpogled v ponudbe po ZJN-2 in kdaj po ZDIJZ.
2. in 3. stavek šestega odstavka 22. člena ZJN-2 določata, da mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu, v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Glede na navedeno dikcijo je potrebno ugotoviti, kdaj začnejo, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu, veljati določbe ZDIJZ. Časovni mejnik je sprejem odločitve o oddaji naročila.
Prvi odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Ko naročnik v postopku oddaje javnega naročila opravi pregled ponudb in dopusti njihovo dopolnitev, mora izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Na podlagi te ugotovitve in po oceni ponudb, izbere najugodnejšega oziroma najcenejšega ponudnika. Naročnik svojo voljo o izbranem ponudniku izrazi v odločitvi o oddaji javnega naročila (več: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, mag. Margit Čampa et al., Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2007, str. 295).
Glede na 2. in 3. stavek šestega odstavka 22. člena ZJN-2 se določbe ZDIJZ začnejo uporabljati sočasno s pravico ponudnika do vpogleda v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po ZJN-2. Pooblaščenec ugotavlja, da je dikcija določbe jasna in se torej določbe ZDIJZ začnejo uporabljati z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila. Hkrati pa imajo z istim dnem, tj. z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila, pravico zahtevati vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo tudi ponudniki.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ sprejel odločitev o oddaji naročila dne 18. 2. 2009, ko je izdal sklepe o oddaji naročila, datirane na dan 18. 2. 2009, zahteve prosilca za vpogled v ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika Meblo a+a, Nova Gorica d.o.o.. pa je organ prejel dne 25. 2. 2009, 12. 3. 2009 in 17. 3. 2009, torej po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Iz dejstva, da je prosilec hkrati tudi ponudnik, gre sklepati, da bi lahko zahteval vpogled v ponudbe tako na podlagi 22. člena ZJN-2, kot na podlagi ZDIJZ. Iz zahtev prosilca izhaja, da je kot podlago za vpogled v ponudbe navedel tako ZDIJZ kot ZJN-2.
Tretji odstavek 17. člena ZDIJZ določa, da prosilcu ni treba pravno utemeljiti zahteve, ali izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja. Če iz narave zahteve izhaja, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja po tem zakonu, organ obravnava zahtevo po tem zakonu. V skladu z navedeno določbo prosilcu torej ni potrebno izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja ali navesti pravne podlage, na katero se opira. Prav tako prosilcu ni potrebno izkazati pravnega interesa, saj pravica dostopa izvira iz splošnega interesa državljanov, da so kot del politične javnosti seznanjeni z delom državnih organov in da ga nadzirajo. ZDIJZ je tako edini zakon, ki izrecno določa, da prosilec ne rabi izrecno označiti, da vlaga zahtevo za dostop do informacije javnega značaja na podlagi ZDIJZ. V kolikor obstaja pri organu dvom, na kakšni pravni podlagi prosilec zahteva dostop do informacije, je organ zavezan prosilca pozvati, da se zjasni ali gre za zahtevo po ZDIJZ ali po kakšnem drugem zakonu (npr. ZJN-2, ZUP, ZPP itd.).
Iz zahteve prosilca izhaja, da se je prosilec skliceval na ZDIJZ in ZJN-2. Ker zahteva prosilca izpolnjuje vse pogoje za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, hkrati pa organ prosilca ni pozval, naj se izjasni ali gre morebiti za zahtevo za vpogled po 22. členu ZJN-2, je treba njegovo zahtevo obravnavati po ZDIJZ. Na navedeno kaže tudi dejstvo, da je prosilec vložil pritožbo zoper molk po ZDIJZ. Šele v tej fazi je organ začel obravnavati zahtevo prosilca kot zahtevo po ZDIJZ in je o zahtevi prosilca tudi odločil v skladu z določili ZDIJZ in izdal zavrnilno odločbo.
Glede na navedeno so tudi navedbe stranskih udeležencev neutemeljene, saj ne gre za postopek vpogleda po ZJN-2, ampak po ZDIJZ, po katerem se prosilca ne obravnava kot ponudnika. Potrebno je poudariti, da gre za dva povsem ločena postopka, ki drug na drugega ne vplivata, nista povezana in zasledujeta povsem drug cilj. ZJN-2 ureja ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj, medtem ko je ZDIJZ namenjen odločitvi, ali gre za informacijo javnega značaja. ZDIJZ kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse, kar pomeni, da med prosilci ne dela nobenih razlik glede na njihov status oz. položaj in torej ne uvaja nobene kategorije privilegiranih prosilcev. Povsem irelevantno je, kdo informacijo zahteva, pomembno je le, ali gre za informacijo javnega značaja, ki jo je dopustno razkriti javnosti.
2. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti zakonu, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991-I s spremembami). Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člen ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa zato, ker je podana kakšna od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
2.) organ mora z njo razpolagati;
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti. Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil.
Pooblaščenec je vpogledal v ponudbeno dokumentacijo:
- ponudnika ZMAS SI d.o.o., za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije in
- ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije.
Ponudbena dokumentacija ponudnika ZMAS SI d.o.o. je sestavljena iz:
- ponudbe št. 18/2009-SD (2 strani),
- pogodbe št. 18/2009-SD (5 strani),
- obrazca »popis prometnih znakov«, ki je priloga pogodbe št. 18/2009-SD (1 stran) in
- izjave o izpolnjevanju pogojev (1 stran).
Ponudbena dokumentacija ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. je sestavljena iz:
- spremnega dopisa z dne 28. 1. 2009 (1 stran),
- ponudbe št. 26/DŠ/2009 (2 strani),
- obrazca »popis prometnih znakov« (1 stran),
- izjave o izpolnjevanju pogojev (1 stran) in
- pogodbe št. 26/DŠ/2009 (5 strani).
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni vsi trije pogoji iz 4. člena ZDIJZ za obstoj informacije javnega značaja, je v nadaljevanju presojal, ali gre za informacije javnega značaja, ki so prosto dostopne, ali pa je podana katera izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacije lahko zavrne.
3. Stranska udeleženca v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Iz zapisnikov o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo v zadevi »Izdelava in dobava prometne signalizacije na območju občine Krško v letu 2009«, št. 371-2/2009 O603, z dne 12. 3. 2009 in št. 371-2/2009 O603, z dne 23. 3. 2009 je razvidno, da sta ponudnika ZMAS SI d.o.o. in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. bila v postopek na prvi stopnji pozvana, in sicer tako, da jima je bilo omogočeno sodelovanje na vpogledu, kjer sta lahko zavarovala svoje pravice in pravne koristi, kar sta tudi storila in kot poslovno skrivnost označila specifikacijo cen. Na tak način jima je bilo omogočeno, da sta se postopka na prvi stopnji udeležila kot stranska udeleženca.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskih subjektov ZMAS SI d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, 1000 Ljubljana in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., Industrijska cesta 1, 5000 Nova Gorica, ki sta zahtevane dokumente kot ponudnika predložili organu v postopku javnega naročila za izdelavo in dobavo prometne signalizacije št. JNMV-0001/2009-POG, je Pooblaščenec, z dopisoma št. 090-140/2009/2 in 090-140/2009/3, oba z dne 4. 11. 2009, po določilu 43. in 44. člena ZUP, ZMAS SI d.o.o. in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. pozval, da se izjasnita o tem, ali prijavljata stransko udeležbo v postopku oziroma, ali zahtevane informacije zanju predstavljajo poslovno skrivnost.
Na poziv Pooblaščenca je družba ZMAS SI d.o.o. odgovorila z dopisom z dne 12. 11. 2009, v katerem je izjavila, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec in navedla, da je že z dopisom z dne 10. 3. 2009, na podlagi 22. člena ZJN-2, organ obvestila, da naj podatke iz njihove ponudbe varuje kot poslovno skrivnost in sicer zaradi varovanja svojih interesov ves čas javnega naročila in še najmanj 5 let od zaključka javnega naročila. Nadalje je družba ZMAS SI d.o.o. navedla, da je specifikacija cen iz njihove ponudbe in s tem struktura cen posameznih predmetov ponudbe poslovna skrivnost. Z razkritjem bi lahko nasprotna stran imela, glede na naravo trga in številčne omejenosti proizvajalcev in dobaviteljev prometne signalizacije in prometne opreme, vpogled v strukturo posameznih cen predmetov iz ponudbe in bi lahko v primeru ponovnega ali drugega javnega naročila pri drugem organu, imela informacije o oblikovanju cen družbe ZMAS SI d.o.o., poslovni politiki družbe in cen vhodnih materialov ter cene dela (stroškov dela). Tako bi lahko v podobnem drugem razpisu te informacije uporabila za oblikovanje nižje ponudbene cene od cene stranskega udeleženca in tako pridobitvijo posla, ki ga v primeru, da ne bi poznala strukture ponujene cene in materialov in stroškov dela stranskega udeleženca, najverjetneje ne bi dobila. Glede na navedeno stranski udeleženec, družba ZMAS SI d.o.o., meni, da je z vsem navedenim in obrazloženim izkazana nujnost varovanja teh podatkov kot poslovna skrivnost.
Družba MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. je z dopisom z dne 13. 11. 2009 prav tako priglasila stransko udeležbo in navedla povsem enake argumente, zakaj specifikacija cen velja za poslovno skrivnost, kot stranski udeleženec ZMAS SI d.o.o..
4. Izjeme od prostega dostopa
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Po temeljitem pregledu ponudbenih dokumentacij ponudnikov ZMAS SI d.o.o. in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije, je Pooblaščenec ugotovil, da vsi dokumenti obeh ponudb, razen prilog pogodb, »popis prometnih znakov«, predstavljajo informacijo javnega značaja in ni podana nobena izjema po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Tako je Pooblaščenec v nadaljevanju z vidika obstoja izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ presojal le še prilogi pogodb, t.j. »popis prometnih znakov«, saj so se tako organ kot stranska udeleženca glede tega dokumenta sklicevali na obstoj izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
Dokumenta »popis prometnih znakov«ponudnika ZMAS SI d.o.o., ki je priloga pogodbe ponudbe ponudnika ZMAS SI d.o.o. in »popis prometnih znakov«ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., ki je priloga pogodbe ponudbe ponudnika MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., predstavljata del ponudbe omenjenih ponudnikov, ki je razdeljen po posameznih postavkah, na način, da je navedena cena za posamezno postavko, npr. za posamezni prometni znak. Posamezne postavke so na koncu seštete in predstavljajo skupno ponudbeno ceno. Na vsakem posameznem dokumentu je naveden zgolj ponudnik, ali ZMAS SI d.o.o. ali MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o., dokumenta pa nista označena z oznako poslovna skrivnost.
4.1 Poslovna skrivnost
Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
V zvezi s tem Pooblaščenec opozarja tudi na ZJN-2, ki poleg ZDIJZ, določa načelo transparentnosti porabe javnih sredstev. V drugem odstavku 8. člena ZJN-2 je tako v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. člena tega zakona v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. členu ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javen podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (tretji odstavek 22. člena ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (šesti odstavek 22. člena ZJN-2).
8. in 22. člen ZJN-2 tako zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določeni v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v zvezi z dokumenti, ki jih posredujejo naročniku v postopkih javnega naročanja.
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Pooblaščenec je pregledal vsebino zahtevanih dokumentov in ob tem, zgolj v izogib nejasnostim, poudarja, da svojo odločitev opira izključno na določbe ZDIJZ, v okviru katerega je zavezan odločati. Določbe ZJN-2 je Pooblaščenec uporabil zgolj kot materialno pravno zakonodajo, ki ureja področje, v okviru katerega so zahtevani dokumenti nastali in do katerega nas pripelje tretji odstavek 39. člena ZGD-1, v povezavi z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Potrebno je poudariti, da gre za dva povsem ločena postopka, ki drug na drugega ne vplivata, nista povezana in zasledujeta povsem drug cilj. Postopek po ZDIJZ je strogo vezan na primarno ugotavljanje, ali zahtevani dokument izpolnjuje vsa merila za informacijo javnega značaja, ki izhajajo iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, nadalje pa z vprašanjem, ali je podana katera izmed izjem, določenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katerih se dostop do zahtevanega dokumenta bodisi omeji ali pa v celoti zavrne.
Organ in stranska udeleženca navajajo, da se prosilcu zavrne dostop do obrazcev sestave ponudbenih cen oz. »popisa prometnih znakov« s specifikacijo cen, s sklicevanjem na poslovno skrivnost. Navedeni dokumenti v ponudbah niso označeni kot poslovna skrivnost, se pa na poslovno skrivnost sklicujeta stranska udeleženca.
Za določitev podatka za poslovno skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se zahteva, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Navedeni sklep oz. odredba pa mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v prvem odstavku 40. člena. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč da določa, kdo in kako hrani zaupne podatke ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se zaupni podatki sporočajo drugim osebam.
Na podlagi vsega navedenega in vpogleda v dokumentacijo, Pooblaščenec ugotavlja, da dokumenta »popis prometnih znakov«, ne izpolnjujeta kriterija poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. V obravnavanem primeru namreč podatki, v katere je želel vpogledati prosilec, niso vidno označeni z oznako, da gre za poslovno skrivnost, prav tako pa se niti organ, niti ponudnika, nista sklicevala na obstoj pisne odredbe, s katero bi bili podatki določeni za poslovno skrivnost, te odredbe pa tudi nista predložila.
Ponudnika kot pozvana stranska udeleženca pa sta zatrjevala, da zahtevane informacije o »specifikaciji cene«, predstavljajo poslovno skrivnost. Zato je Pooblaščenec presojal, ali zahtevane informacije prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa drugi odstavek 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij). Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«. Organ se je v izpodbijani odločbi zgolj na splošno skliceval na dejstvo, da gre pri zahtevanih informacijah za »podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba«, pri čemer obstoja občutne škode organ ni konkretno pojasnil. Organ navaja le, da gre pri specifikaciji cen za podatke, ki gotovo pomenijo konkurenčno prednost podjetja v več pogledih in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Stranska udeleženca ZMAS SI d.o.o. in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. sta v dopisu z dne 12. 11. 2009 in 13. 11. 2009 zgolj na splošno navedla, da »popis prometnih znakov« s specifikacijo cen zanju predstavlja poslovno skrivnost, saj vpliva na konkurenčni položaj podjetja in bi z razkritjem nasprotna stran lahko imela, glede na naravo trga in številčne omejenosti proizvajalcev in dobaviteljev prometne signalizacije in prometne opreme, vpogled v strukturo posameznih cen predmetov iz ponudbe in bi lahko v primeru ponovnega ali drugega javnega naročila pri drugem organu, imela informacije o oblikovanju njunih cen, njuni poslovni politiki, cen vhodnih materialov ter cen dela (stroškov dela). Tako bi lahko v podobnem drugem razpisu te informacije uporabila za oblikovanje nižje ponudbene cene in tako pridobitev posla, ki ga v primeru, da ne bi poznala njune strukture ponujene cene in materialov in stroškov dela, najverjetneje ne bi dobila.
Pooblaščenec meni, da kriterija nastanka »občutne škode«, ki se zahteva za obstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, organ in stranska udeleženca niso izkazali. Pri zahtevanih podatkih namreč ne gre za analizo cen, ampak za cene po posameznih postavkah. Pooblaščenec je z vpogledom v zahtevane dokumente namreč ugotovil, da so iz »popisa prometnih znakov« razvidni naslednji podatki: izdelek, velikost, število znakov, cena brez DDV, znesek brez DDV, skupaj brez DDV, DDV in skupaj z DDV. Pooblaščenec tako ugotavlja, da gre pri podatkih, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, za podatke o cenah po posameznih artiklih oz. storitvah (montaža), ki so podane glede na tip opreme oz. storitve, količino in v obliki skupne vrednosti posameznega izdelka oz. storitve.
Državna revizijska komisija je pojasnila strukturo cene v odločbi št. 018-100/05-34-821 z dne 18. 4. 2005, cit: "Državna revizijska komisija ugotavlja,… analiza cen je rezultat vseh prednosti, izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, organizacije dela in postopkov izvedbe objekta. V analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo. Je rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil izbrani ponudnik, zaradi česar je analiza cen akt visoke poslovne tajnosti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD. Čeprav je razumljivo, da se želijo konkurenti seznaniti s poslovnimi skrivnostmi in tehničnimi dosežki konkurence, da bi mogli svojo organizacijo in tehnologijo in s tem kalkulacije prilagoditi ter izboljšati, je potrebno upoštevati, da je v izvajalskih organizacijah vložen velik finančni, kadrovski, tehnični, organizacijski in razvojni napor, ki naj rezultira v inovativnosti pri gradnji in projektiranju javnega naročila in v končni fazi tudi v ustrezni konkurenčni ceni. V strukturi in analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo… in ki mu (ponudniku, op. Pooblaščenca) omogočajo določeno konkurenčno prednost na relevantnem tržišču. V teku postopka oddaje javnega naročila je struktura oziroma analiza cene lahko predmet obravnave (izključno) naročnika, če so za to izpolnjeni določeni pogoji (53. člen ZJN-1). Nenazadnje velja dodati, da posamezne postavke ponudbenega predračuna z analizami cen praviloma niso predmet ocenjevanja po razpisnih merilih."
Glede na navedeno iz podatkov na dokumentu »popis prometnih znakov« niso razvidne kalkulativne osnove ponudnikov, zato ti podatki ne predstavljajo strukture oz. analize cene. Iz njih namreč niso razvidni nobeni podatki, ki bi predstavljali konkurenčno prednost ponudnikov in ki bi kazali na izkušnje, opremo, kadrovske sposobnosti, inovativnost projekta ali postopke izvedbe projekta izvajalca. Cene posameznih artiklov oz. storitev dejansko ne povedo ničesar o konkurenčnih prednostih izvajalca, ker brez kakršnega koli drugega podatka, ni mogoče izračunati oziroma ugotoviti konkurenčnih prednosti izvajalca. Lahko se samo ugiba, špekulira, ne more pa se dejansko ugotoviti, iz česa izhaja cena na enoto oz. na podlagi česa jo je izvajalec sploh določil.
V postopku javnega naročila, ki je predmet obravnavanega primera, je bilo kot merilo določeno, da bo javno naročilo oddano ponudniku, ki bo ob izpolnjevanju razpisnih pogojev, ponudil najnižjo ponudbeno ceno. Organ je torej najprej ugotovil, kdo izpolnjuje vnaprej opredeljene pogoje, nato pa na podlagi edinega merila - cene, izbral najugodnejšega ponudnika. Navedeno pomeni, da specifikacija cene po posameznih postavkah res ni bila merilo, vendar pa cena posamezne postavke kljub temu ne more predstavljati poslovne skrivnosti, pa tudi načelo transparentne porabe javnih sredstev zahteva, da se vsaka poraba javnih sredstev natančno izkaže. Po mnenju Pooblaščenca posamezne končne cene storitev, ki same po sebi ne razkrijejo ničesar, ne morejo podjetju povzročiti občutne škode, če zanje izvedo nepooblaščene osebe. Podatek, za kakšno ceno posamezno podjetje opravi določeno storitev, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, ampak lahko pripelje le do zaključka, ali je cena visoka ali nizka, kar pa z institutom poslovne skrivnosti, s katerim se varujejo podatki, ki vplivajo na konkurenčni položaj podjetja, ni povezano. Če namreč želi neko podjetje delovati na trgu oz. opravljati delo na trgu, mora zanj določiti tudi ceno in jo posredovati kupcu. Morebitnega dejstva, da se cena istovrstnega dela razlikuje glede na ponudnika ali pa glede načina ponujanja storitve (v okviru ponudbe za javno naročilo ali na trgu, itd.), pa ne moremo šteti za poslovno skrivnost, temveč le za poslovne odločitve podjetja, ki želi uspešno delovati na trgu. Cene po artiklih oz. storitvah kot take ne razkrivajo ničesar drugega kot to, za kakšno ceno je posamezno podjetje v okviru določenega poslovnega razmerja, pripravljeno opraviti storitev ali dobaviti blago. Z razkritjem tega podatka pa družbi zagotovo ne more nastati občutna škoda na trgu konkurenčnih subjektov. Podatki (cene po artiklih oz. storitvah), navedeni v »popisu prometnih znakov«, ne kažejo očitno na ponudnikove izkušnje, opremo, kadrovsko usposobljenost, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Prav tako ne razkrivajo rezultatov razvoja in napredka posameznega ponudnika. V njih se tudi ne odražajo inovativnost, vlaganja v razvojne študije ter kadre. V navedenem primeru gre zgolj za ločene cene različnih storitev in ne za strukturo cene. Gre torej zgolj za končne cene posameznih artiklov oz. storitev, pri čemer ima vsaka od teh cen gotovo tudi svojo strukturo oz. analizo, vendar slednje v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilca, ni najti. Na podlagi navedenega je Pooblaščenec odločil, da cena za posamezen artikel oz. storitev, prav tako pa seveda tudi končna ponudbena cena, ne moreta predstavljati poslovne skrivnosti. Končna cena pa je bila tudi edino merilo (ob upoštevanju pogojev) za izbiro najugodnejšega ponudnika.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem informacij iz »popisa prometnih znakov«, družbam ZMAS SI d.o.o. in MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanih dokumentih ne predstavljajo poslovne skrivnosti niti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD in torej ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec je pritožbi prosilca ugodil, saj so bila v postopku prve stopnje nepolno ugotovljena dejstva in storjene bistvene kršitve pravil postopka.
Pooblaščenec je na podlagi prvega in drugega odstavka 251. člena ZUP postopek dopolnil, odpravil pomanjkljivosti ter sam zadevo rešil drugače in izdal svojo odločbo. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled (z možnostjo fotokopiranja) v ponudbeno dokumentacijo ponudnika:
- ZMAS SI d.o.o. za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije in sicer v:
a. ponudbo št. 18/2009-SD (2 strani),
b. pogodbo št. 18/2009-SD (5 strani),
c. obrazec »popis prometnih znakov«, ki je priloga pogodbe št. 18/2009-SD (1 stran) in
d. izjavo o izpolnjevanju pogojev ter
- MEBLO a+a Nova Gorica d.o.o. za naročilo št. JNMV-0001/2009-POG, Izdelava in dobava prometne signalizacije in sicer v:
a. spremni dopis z dne 28. 1. 2009,
b. ponudbo št. 26/DŠ/2009 (2 strani),
c. obrazec »popis prometnih znakov« (1 stran),
d. izjavo o izpolnjevanju pogojev in
e. pogodbo št. 26/DŠ/2009 (5 strani).
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Monika Voga, univ.dipl.prav.,
Svetovalka pri Informacijskem pooblaščencu
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka