ISS Facility Services d.o.o. - UKC Ljubljana
+ -Številka: 090-138/2009/4
Kategorije: Poslovna skrivnost, Javna naročila
Številka: 090-138/2009/4
Datum: 5. 11. 2009
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega odstavka 252. člena v povezavi s prvim odstavkom 259. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe ISS Facility Services d.o.o., Tržaška cesta 37a, 2000 Maribor, ki jo zastopa prokuristka Franja Nareks Meža (v nadaljevanju prosilec), zoper sklep Univerzitetnega Kliničnega centra Ljubljana, Zaloška 2, 1000 Ljubljana št. 01-460/9-08 z dne 23. 9. 2009 (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi zoper sklep št. 01-460/9-08 z dne 23. 9. 2009 se ugodi, izpodbijani sklep se odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku 30 dni od prejema te odločbe posredovati fotokopije vseh referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik priložil svoji ponudbi, ki jo je oddal na razpis za izvajanje storitev Internega transporta št. JN5118/2009 z dne 26. 6. 2009.
2. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 21. 9. 2009 pri organu vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer je zahteval fotokopije vseh referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik priložil svoji ponudbi, ki jo je oddal na razpis za izvajanje storitev Internega transporta št. JN5118/2009 z dne 26. 6. 2009. V zahtevi prosilec navaja, da mu je bil na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika zavrnjen vpogled v zahtevane dokumente, ki pa so bili v predmetnem javnem naročilu zahtevani kot pogoj. Organ je dne 23. 9. 2009 izdal sklep št. 01-460/9-08, s katerim je zahtevo prosilca za dostop do zahtevanih dokumentov zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da je organ na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovil, da je izbrani ponudnik zahtevano dokumentacijo označil kot poslovno zaupno. Organ je izbranega ponudnika pozval k predložitvi internega akta o poslovni skrivnosti, ki ga je ponudnik v roku predložil in iz katerega izhaja, da so zahtevani podatki poslovna skrivnost, v kolikor so tako označeni. Nadalje organ v obrazložitvi navaja, da je v skladu z drugim odstavkom 22. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/2006 s spremembami in dopolnitvami; ZJN-2) javni podatek le cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V konkretnem primeru je bila edino merilo za izbor najugodnejšega ponudnika, najnižja ponudbena cena, ostali podatki niso vplivali na uvrstitev ponudbe in so bili navedeni kot pogoj. Nadalje navaja, da je ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ugotovil, da je izbrani ponudnik del svoje ponudbene dokumentacije, in sicer tudi del, do katerega dostop zahteva prosilec, označil kot poslovno skrivnost. Organ meni, da tudi iz odločitev Državne revizijske komisije, ki jih v obrazložitvi citira, izhaja, da organ ne le da ni dolžan, temveč tudi ne sme dovoliti vpogleda v zahtevane dele ponudbene dokumentacije, če je tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur.l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; ZGD-1) ali če gre za podatke, za katere je očitno, da bi ponudniku nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.
Zoper navedeni sklep se je prosilec pravočasno pritožil. V pritožbi navaja, da je organ v razpisni dokumentaciji zahteval referenčno potrdilo »iz transportne dejavnosti v bolnici ali drugem objektu zdravstvene ali socialne dejavnosti v velikosti…«, torej gre za referenco v javnem sektorju. Reference v javnem sektorju ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, ne glede na stališče izbranega ponudnika, saj gre za posel, ki se plačuje iz davkoplačevalskega denarja. Namen načela transparentnosti je po prosilčevem mnenju na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga zagotavlja Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, št. 78/1999 s spremembami in dopolnitvami; ZRPJN). Nadalje se prosilec v pritožbi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-87/05-35-731, kjer je zapisano, da je sicer treba dopustiti možnost, da pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti lahko predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD-1, vendar tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov javnih naročil. Za postopke javnih naročil velja najširše načelo javnosti (v kolikor ne gre za zaupna naročila), kar se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oziroma na enotnem informacijskem portalu. Slednje je namenjeno ne le ponudnikom, ki so oddali ponudbe, temveč najširši javnosti, ki se na ta način lahko seznani s tem, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Prosilec torej meni, da referenca izbranega ponudnika, za katero je bilo tudi na vpogledu potrjeno, da je pridobljena v javnem sektorju, že pojmovno ne more predstavljati poslovne skrivnosti, poleg tega pa ponudbi ni bila priložena niti odredba izbranega ponudnika, ki bi določala način varovanja in odgovornost oseb, kar zahteva 39. člen ZGD-1.
Nadalje se prosilec v pritožbi sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča št. U-32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, ko je to zapisalo, da mora poslovni subjekt konkretno in ne le zgolj abstraktno izkazati obstoj škode, ki bi mu nastala z razkritjem nekega podatka. Tega izbrani ponudnik ni storil, saj je njegova predstavnica na vpogledu izjavila le, da je tam da prikrije reference in da za kaj drugega ni strokovno podkovana. Hkrati iz izpodbijanega sklepa ni razvidno, kdaj je organ izbranega ponudnika pozval, da predloži interni akt o varovanju poslovne skrivnosti. Prosilec navaja, da organ na vpogledu dne 21. 9. 2009 tega akta nedvomno še ni imel.
Organ je pritožbo prosilca z vso dokumentacijo, potrebno za odločitev, Pooblaščencu posredoval dne 29. 9. 2009. Pooblaščenec je dne 2. 10. 2009 izbranega ponudnika pozval, naj vstopi v postopek kot stranski udeleženec, saj bi odločba Pooblaščenca lahko vplivala na njegove pravice ali pravne koristi. Stranski udeleženec je poziv Pooblaščenca prejel dne 7. 10. 2009 in mu dne 15. 10. 2009 poslal odgovor. V odgovoru sporoča, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec ter navaja, da je poslovna tajnost v podjetju določena v skladu z 39. členom ZGD-1. V Pravilniku o zavarovanju osebnih podatkov in poslovnih tajnosti, ki ga je predložil organu, ima določeno, kateri podatki in listine štejejo za poslovno tajnost. Pravilnik velja od 25. 9. 2006 dalje. Stranski udeleženec navaja še, da se v poslovni praksi pogosto dogaja, da konkurenca v postopkih javnega naročanja z vpogledom v ponudbe nelojalno pridobiva podatke o poslovanju podjetja, kvalifikacijah strokovnega osebja, strukturi cen, referencah… S takšnim ravnanjem poskuša doseči razveljavitev sklepov o izbiri, s čimer škodi konkurenčnemu položaju podjetja tako pri konkretnih naročnikih, kot v branži čiščenja nasploh. Stranski udeleženec tako vztraja pri opredelitvi zahtevanih dokumentov kot poslovni skrivnosti.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
1. Splošno o postopku na prvi stopnji
1.1. Sklep ali odločba v postopku dostopa do informacij javnega značaja
Pooblaščenec organ na začetku opozarja na določbo drugega odstavka 22. člena ZDIJZ, ki pravi, da organ v primeru, če zahtevo v celoti ali delno zavrne, o tem izda pisno odločbo. Organ je v konkretnem primeru o zahtevi prosilca odločil s sklepom, kar predstavlja kršitev postopka, ki pa ni bistvena, saj na samo vsebino odločitve ni vplivala. Organ bi vsebinsko sicer gotovo odločil enako, četudi bi akt, s katerim je odločil, pravilno označil kot odločbo. Pooblaščenec tako organu zgolj pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja odloča z meritornimi upravnimi odločbami in ne upravnimi sklepi, razen v primerih iz 19. člena ZDIJZ, ko zahtevo prosilca s sklepom zavrže.
1.2. Stranski udeleženec v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ). Iz tega razloga mora organ po uradni dolžnosti skrbeti za to, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da je bila družba Celovite storitve d.o.o. (stranski udeleženec) v postopek prve stopnje pozvana, in sicer tako, da je lahko zavarovala svoje pravice in pravne koristi, kar je stranski udeleženec tudi storil, in sicer tako, da je organu dne 23. 9. 2009 posredoval kopijo internega akta o varovanju poslovnih skrivnosti v družbi. Navedeno pomeni, da je bilo stranskemu udeležencu s strani organa omogočeno, da se je postopka na prvi stopnji udeležil kot stranski udeleženec.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi stranskega udeleženca, je Pooblaščenec tudi v drugostopenjskem postopku družbo Celovite storitve d.o.o. pozval k prijavi stranske udeležbe oziroma jo je pozval, da se izjasni, ali zahtevani dokumenti zanjo predstavljajo katero izmed izjem, navedenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Pozvana družba je v postopek vstopila kot stranski udeleženec in svoje stališče utemeljila, kot je navedeno zgoraj.
2. Informacija javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave RS (Ur.l. RS, št. 33/91-I s spremembami; Ustava) in ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člena ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer so izpolnjeni kriteriji za informacijo javnega značaja, vendar se lahko zavrne dostop do nje zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.
Iz citiranega prvega odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:
- da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le- ta pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti),
- da organ z njo razpolaga,
- da se informacija nahaja v materializirani obliki.
Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti .
Informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Organi, zavezanci po ZDIJZ, so dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav, ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca. Izjema od napisanega so le informacije, ki se nahajajo v računalniških bazah, nastalih v zvezi z dejavnostjo organa. Dolžnost posredovanja informacij se namreč nanaša le na tako imenovane »surove« informacije .
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ v skladu s Sklepom o preoblikovanju javnega zavoda Klinični center Ljubljana (Ur.l. RS, št. 13/1996 s spremembami in dopolnitvami) javni zdravstveni zavod in kot tak pravna oseba javnega prava, zato je v skladu s 1. členom ZDIJZ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja. Navedeno dejstvo tekom konkretnega postopka za nobeno stranko niti ni bilo sporno, saj nobena temu v postopku ni ugovarjala.
Pooblaščenec je tako ugotavljal, ali gre za informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa. V konkretnem primeru je prosilec zahteval vpogled v del ponudbene dokumentacije ponudnika, ki je bil s strani organa izbran na javnem razpisu št. JN5118/2009. Pooblaščenec je ugotovil, da vsi dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, spadajo v delovno področje organa, saj se nanašajo na javno naročilo, ki ga je organ kot zavezanec po ZJN-2, izvajal v skladu z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja.
Organ v nobenem trenutku tudi ni zanikal, da z zahtevanimi dokumenti razpolaga in da le-ti obstajajo. Nenazadnje je organ Pooblaščencu zahtevane dokumente hkrati z odstopom pritožbe tudi posredoval.
3. Izjeme od prostega dostopa
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.
3.1. Poslovna skrivnost
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti že sam izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki je tudi pomemben za opredelitev poslovne skrivnosti, ne pride v poštev. Pooblaščenec dodatno poudarja, da je poslovno skrivnost, kot izjemo po 6. členu ZDIJZ, potrebno razlagati omejeno, torej ob upoštevanju načel transparentnosti, enakovrednosti, konkurenčnosti ter seveda za nekatere dokumente po zakonu obvezne javnosti. Prav zaradi tretjega odstavka 39. člena se je treba zavedati, da v nekaterih primerih tudi podjetje samo s pisnim sklepom (torej subjektivno) vendarle ni upravičeno za poslovno skrivnost določiti kateregakoli podatka.
Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost ni mogoče določiti tistih podatkov iz izbrane ponudbe, ki odražajo izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje. Javnost mora namreč imeti, preko dostopa do informacij javnega značaja, možnost preveriti, ali je izbrana ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil organ. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil.
Tudi Državna revizijska komisija (v nadaljevanju DRKom) je v svoji odločbi št. 018-22/2006-33-554 odločila, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, organ ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč organ dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. DRKom je že v več primerih odločila, da javnega dela ponudbe ne predstavljajo le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih organ ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.
Ker se je stranski udeleženec v postopku skliceval na obstoj poslovne skrivnosti kot razloga za to, da je potrebno prosilcu dostop do nekaterih od zahtevanih dokumentov zavrniti, je v obravnavanem primeru Pooblaščenec te dokumente najprej obravnaval z vidika 39. člena ZGD-1.
Pooblaščenec je tako najprej presojal, ali so izpolnjene zahteve, ki jih določa ZGD-1 za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1. Ta določa, da je poslovna skrivnost podatek, ki ga kot takega določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost.
Pooblaščenec je v konkretnem primeru vpogledal v Pravilnik o zavarovanju osebnih podatkov in poslovnih tajnosti (Pravilnik), ki ga je stranski udeleženec organu posredoval dne 23. 9. 2009 ter v dokumente, ki jih je zahteval prosilec. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 pisna. Takšna pisna odredba mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v prvem odstavku 40. člena. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da akt ne le, da določa konkretne podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč mora določiti tudi, kdo in kako hrani podatke, ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se podatki sporočajo drugim osebam. Te zahteve navedeni akt, skupaj z zahtevano dokumentacijo, v celoti izpolnjuje. Odredba tudi ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so namreč samo tista dejanja, ki so bila kot taka že pred kršitvijo določena z odredbo (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). V konkretnem primeru je imel stranski udeleženec v času oddaje ponudbe na javni razpis Pravilnik že sprejet, zahtevane dokumente pa je v skladu z določbami Pravilnika tudi označil kot poslovno zaupne, vendar ponudbi samega besedila Pravilnika ni priložil. Pooblaščenec meni, da je za ugotovitev obstoja izpolnjevanja pogoja po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 dovolj, da je ponudnik v svoji ponudbi nedvoumno označil dokumente kot poslovno skrivnost. Četudi Pravilnika ni priložil, ga je imel v času oddaje ponudbe že sprejetega, zato so po mnenju Pooblaščenca izpolnjeni vsi pogoji, ki jih za označitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju iz prvega odstavka 39. člena zahteva ZGD-1.
Pooblaščenec pa opozarja na dejstvo, da je ob preverjanju pogojev za obstoj poslovne skrivnosti seveda potrebno upoštevati tudi tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki pravi, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Pooblaščenec meni, da je stranski udeleženec sicer v konkretnem primeru storil vse potrebno, da bi zavaroval podatke, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, vendar se Pooblaščenec strinja s stališčem prosilca, da gre v konkretnem primeru za primer, ko zahtevani podatki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, in sicer po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1.
Navedeno mnenje Pooblaščenca potrjuje tudi več odločitev DRKom, ki je že večkrat odločila, da podatki, ki so po zakonu javni, že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik tako po mnenju DRKom, ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oz. dobrih poslovnih običajev. Državna revizijska komisija je že v več primerih odločila, da javni del ponudbe predstavljajo ne le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.
Pooblaščenec se v celoti pridružuje mnenju DRKom, ki je v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da je sicer mogoče dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD, tega pa ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) najširše načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Zlasti slednja objava je namenjena ne le tistim ponudnikom, ki so sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, saj se le-ti z izidom postopka seznanijo že ob prejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, pač pa najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja.
Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da je organ ravnal napačno, ko je prosilcu zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov, saj se ti nanašajo zgolj in le na posle, pridobljene v postopkih oddaje javnih naročil, saj so naročniki, ki so reference podpisali, zavezani ravnati po ZJN-2, kar pomeni, da njihova pogodbena razmerja z zasebnimi subjekti ne morejo biti predmet poslovne skrivnosti kot take. Podatki iz tega dela ponudbene dokumentacije so namreč že na podlagi zakona (62. člen ZJN-2) javni.
Organ je v konkretnem primeru z določili objavljenega javnega razpisa med pogoji za predmet javnega naročila na Obrazcu 1B namreč določil pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolniti za sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.
Kot pogoj je med drugim določena tudi ena potrjena referenca za izvajanje transportne dejavnosti v bolnišnici ali drugem objektu zdravstvene ali socialne dejavnosti v velikosti 20.000m2. Referenca mora vsebovati tudi podatke o naslovu ustanove in kontaktni osebi naročnika ter telefonsko številko. Zahtevani dokumenti vsebujejo vse navedene podatke, ki so bili v razpisni dokumentaciji postavljeni kot pogoj.
V primeru referenc je samo dejstvo obstoja referenc in tistih delov v referencah, ki kažejo na izpolnjevanje pogojev in meril, javno. Tisti del referenc, ki nima vpliva na konkretno javno naročilo, pa je lahko poslovna skrivnost, če vsebina podatkov v referencah ustreza pogojem za opredelitev podatka kot poslovne skrivnosti. Da bi lahko zarisali mejo javnosti podatkov referenc, moramo tako vsak primer obravnavati ločeno (case by case), saj prav zaradi različnih in pogosto zelo izčrpnih zahtev organov pri izpolnjevanju referenčnih obrazcev javnih naročil, enoznačen odgovor ni mogoč.
Pooblaščenec je preučil vse dokumente, ki se tičejo potrdil o referencah ponudnika in ugotovil, da so med referenčnimi poslovnimi partnerji, s katerimi je ponudnik sodeloval, vsi navedeni partnerji javni zavodi, ki so zavezanci po ZJN-2. Javni zavodi so tudi zavezanci po 1. členu ZDIJZ.
Javni zavod, ki je ponudnikov pogodbeni partner in je podpisal referenco ponudniku za sodelovanje v predmetnem postopku javnega naročanja, je torej tudi sam zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja po 1. členu ZDIJZ. Informacija o tem, s katerimi ponudniki oseba javnega prava, sodeluje preko javnih naročil, je vsekakor informacija, ki izhaja iz delovnega področja teh organov in tako predstavlja informacijo javnega značaja (prim. 4. čl. ZDIJZ). Takšni podatki so torej javni tudi po samem ZDIJZ (in ne le po ZJN-2), kot taki pa spadajo tudi v okvir 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki navaja, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni.
Dokumenti, ki jih zahteva prosilec v tem delu, po mnenju Pooblaščenca torej niso nič drugega kot dokazila o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Ob vpogledu v zahtevane dokumente je Pooblaščenec nadalje ugotovil, da vsebujejo le podatke, ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za sodelovanje na javnem razpisu, zato ni mogoče slediti navedbam stranskega udeleženca, da so dokumenti o njegovih referencah v celoti poslovna skrivnost. Pooblaščenec se strinja, da iz teh dokumentov izhaja, s katerimi strankami sodeluje stranski udeleženec, katera podjetja so njegovi dobavitelji, na katerih objektih opravlja dela, storitve ali jim dobavlja blago, vendar je potrebno vedeti, da gre za konkuriranje na javnem razpisu, kjer se porabljajo javna sredstva in je organ, ki je reference podpisal, vedel, da podpisuje reference za ponudnika, ki bo konkuriral na javnem razpisu. Zato pričakovanje, da bo varovan podatek, da je sam pogodbeni partner ponudnika, ni več utemeljeno. Javnost navedenih dokumentov je torej utemeljena z razlogi, navedenimi zgoraj, in sicer da gre pri javnih zavodih, ki so reference dali, za zavezance za ravnanje po ZJN-2 in ZDIJZ in da te informacije tudi same po sebi že po 39. členu ZGD-1 predstavljajo informacije javnega značaja.
Pooblaščenec tako zaključuje, da so zahtevane reference informacija javnega značaja v celoti. Zahtevani dokumenti ne vsebujejo nobenega podatka, ki ga ne bi, kot pogoj za sodelovanje v postopku javnega naročanja, zahteval naročnik.
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti preveril še, ali obstoji še katera izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da ne obstoji.
4. Zaključek
Pooblaščenec je pritožbi prosilca tako ugodil in izpodbijani sklep na podlagi prvega odstavka 252. člena in prvega odstavka 259. člena ZUP odpravil. Prvi odstavek 252. člena ZUP med drugim določa, da v kolikor organ druge stopnje ugotovi, da je bil napačno uporabljen pravni predpis, na podlagi katerega je bilo odločeno o zadevi, odpravi odločbo prve stopnje s svojo odločbo in sam reši zadevo. Prvi odstavek 259. člena ZUP glede dela organa prve stopnje v zvezi s pritožbo zoper sklep in glede odločanja organa druge stopnje o tej pritožbi določa, da se smiselno uporabljajo določbe o pritožbi zoper odločbo. Pooblaščenec je zato na podlagi citiranih določb ZUP sam rešil zadevo in odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe.
Organ je prosilcu dolžan v 30 (tridesetih) dneh po prejemu te odločbe posredovati fotokopije dokumentov, na način kot izhaja iz izreka te odločbe.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč lahko prosilec in stranski udeleženec sprožita upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko pošlje priporočeno po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Mag. Nataša Brenk
Svetovalka informacijskega pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka