Pronet d.o.o. - DARS
+ -Številka: 090-126/2009
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 090-126/2009
Datum: 21. 9. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odst. 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 11. 8. 2009, družbe … , ki jo zastopa odvetniška pisarna … (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo z dne 30. 7. 2009, št. 06/09, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi. Odločba se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi odločiti najpozneje v 30 dneh od prejema te odločbe.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 3. 7. 2009 naslovil na organ zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Pri tem je zahteval celotno ponudbo konzorcija ponudnika NTR inženiring, v postopku oddaje javnega naročila
»Dobava in montaža varnostnih elementov ter vzpostavitev funkcionalnosti regionalnega nadzornega centra Dragomelj za neprekinjeno poslovanje« v sklopu 2 (računalniška in telekomunikacijska oprema) (številka objave obvestila o naročilu: JN7468/2008; številka objave obvestila o oddaji naročila JN2943/2009).
O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo z dne 30. 7. 2009, št. 06/09, s katero je zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja zavrnil v delu, ki se nanaša na informacije, ki so v skladu z določbami Zakona o
gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami, v nadaljevanju ZGD-1) poslovna skrivnost, v preostalem delu pa je zahtevi ugodil.
V obrazložitvi navedene odločbe je organ uvodoma povzel zahtevo prosilca, nato pa navedel, da je pri odločanju preveril, ali zahtevani dokumenti izpolnjujejo pogoje, določene v 4. členi ZDIJZ, ki določa, da mora informacija izvirati iz delovnega področja organa, organ mora z njo razpolagati in nahajati se mora v materializirani obliki. Zahtevani dokument navedene pogoje izpolnjuje. Nadalje je organ preveril, ali obstaja izjema, določena v 6. členu ZDIJZ. Ponudnik je določene dele ponudbe označil kot poslovno skrivnost. Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. členu ZGD-1, in sicer je določen po dveh kriterijih:
subjektivnem in objektivnem. Drugi odstavek 39. člena ZGD-1 opredeljuje poslovno skrivnost po objektivnem merilu in zanjo določa, da morata biti kumulativno izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu očitna in da bi z razkritjem nastala občutna škoda. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti je na družbi, katere podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali, ki mora z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode konkretno (in ne zgolj abstraktno) dokazati, da bi škoda zares utegnila nastati. V nadaljevanju je organ, z dopisom 17. 7. 2009, pozval NTR inženiring d.o.o. k stranski intervenciji, da zavaruje poslovne informacije (ki so opredeljene kot izjema v drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ), ki jih vlagatelj zahteva. NTR inženiring d.o.o. je na poziv odgovoril z dopisom z dne 24. 7. 2009, v katerem je priglasil stransko intervencijo in priložil Dogovor o varovanju zaupnih podatkov, sklenjen dne 10. 10. 2008 med NTR inženiringom d.o.o. m ATR računalniški inženiring d.o.o. (v nadaljevanju: dogovor), ki sta predložila skupno ponudbo ter pojasnil, da so bili z njim seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. S
tem je torej izpolnjen tudi pogoj, da so kot poslovna skrivnost opredeljeni podatki, ki so bili kot taki
označeni že v času postopka javnega naročila, v katerem je bila oddana ponudba, ki je predmet zahtevka. Dogovor, ki ga je predložil NTR inženiring d.o.o., izpolnjuje pogoje, ki jih predpisuje ZGD-1 v 39. In 40.
členu, zato je organ zahtevo prosilca v tem delu zavrnil in odločil, kot je razvidno iz izreka izpodbijane odločbe. Glede obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, pa NTR inženiring d.o.o. ni uspel dokazati obstoja le te, zato je organ prosilcu ugodil ter mu posredoval zahtevane informacije javnega značaja.
Zoper navedeno odločitev organa je prosilec dne 12. 8. 2008 pri organu vložil pritožbo iz razloga, ker iz izpodbijane odločbe ne izhaja, kateri del ponudbene dokumentacije je ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Posledično to pomeni, da se prosilec ne more prepričati, ali je bil kateri od dokumentov med dokumente, označene s klavzulo »poslovna skrivnost«, uvrščen neupravičeno. Podredno prosilec opozarja na odločbo Pooblaščenca, številka 021-119/2007, v kateri je odločil, da dokumenti, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril, ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost. Vlagatelj zato iz previdnosti podaja pritožbo na zavrnitev zahteve za dostop do informacij javnega značaja v vseh elementih, ki se nanašajo na merila, pogoje ter ponudbeni predračun.
Organ je prosilčevo pritožbo, v skladu z 241. čl. ZUP, posredoval stranskemu udeležencu NTR inženiring d.o.o., ki je odgovoril z dopisom z dne 31. 8. 2009. Navedel je, da je naročnik v obvestilu o naročilu št. JN 7468/2008 z dne 2. 9. 2008 ter razpisni dokumentaciji, ki jo je mogoče najti na spletni strani www.enarocanje.si, natančno določil ter postavil pogoje, katero dokumentacijo je potrebno predložiti v postopku oddaje javnega
naročila. Tako je stranski udeleženec podal ponudbo v postopek javnega naročanja izključno na podlagi obsežne razpisne dokumentacije naročnika ter naročniku v ponudbi predložil (izključno) tisto dokumentacijo, ki je bila zahtevana ter izpolnil tiste obrazce, ki so bili zahtevani z razpisno dokumentacijo. Glede na to, da je organ prosilcu delno ugodil, in sicer glede zahteve za dostop do informacij javnega značaja glede preostale dokumentacije, katere stranski udeleženec ni označil kot poslovno skrivnost, lahko prosilec po vpogledu v to dokumentacijo ter seznanitvijo z (javno objavljeno) razpisno dokumentacijo ugotovi, kateri del poslovne
dokumentacije je stranski udeleženec (upravičeno) označil kot poslovno skrivnost. V posledici navedenega, pritožba zoper odločbo organa št. 06/09, povezava 11090028743 z dne 30.07.2009, ni samo neupravičena, temveč tudi nesmiselna. V zvezi s pritožbo prosilca na zavrnitev zahteve za dostop do informacij javnega značaja v vseh elementih, ki se nanašajo na merila, pogoje ter ponudbeni predračun, pa kaže izpostaviti sledeče: ZJN-2 določa, da se za podatke, ki ne služijo neposrednemu dokazovanju izpolnjevanja pogojev in meril iz razpisne dokumentacije, temveč so namenjeni zgolj utemeljitvi vsebine ostalih navedb, javnost ne zahteva oz. ne smejo biti dostopni javnosti. Na podlagi navedenega je mogoče trditi, da je mogoče npr. dokumente, ki vsebujejo kalkulativne elemente za določitev cene na enoto, označiti kot poslovno skrivnost (na enakem stališču stojita tudi teorija ter praksa državne revizijske komisije). Tudi če ponudnik označi kot poslovno skrivnost dokumente, za katere pa ZJN-2 zahteva javnost, pa bi moral naročnik njegovo ponudbo, kot nepravilno, izločiti že v fazi odločanja, navedeno pa več ne velja po oddaji naročila oz. kasneje te dokumentacije več ni mogoče označiti kot dokumentacijo, ki ni poslovna skrivnost. Ne gre pa zanemariti dejstva, da ne glede na pravico dostopa do informacij v skladu z ZDUZ, ki v 6. členu določa izjeme od dostopa do informacij javnega značaja, organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (poleg ostalih, v 6. čl. ZDIJZ naštetih izjem). Torej ne glede na to, ali je podatek kot takšen, označen kot poslovna skrivnost ter izpolnjuje kriterije subjektivnosti, ali pa ta podatek ni označen kot poslovna skrivnost, ampak je očitno, da bi razkritje takšnega podatka nepooblaščeni osebi povzročilo občutno škodo oz. izpolnjuje objektivni kriterij po ZGD - 1, razkritje takšnega podatka ni upravičeno. V skladu z vsem zgoraj (ter doslej) navedenim, je potrebno ponovno izpostaviti, da je državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče (npr. v odločbi št. 018-100/05-34-821 z dne 18. 4. 2005 in odločbi št. 018-108/2008-4 z dne 12. 8. 2008, itd.), da je pri odločitvi o
poslovni skrivnosti ter morebitnem vpogledu v podatke ter dokumente, ki so označeni kot poslovna skrivnost, če gre za podatke, ki so vsebovani v posameznih cenikih, strukturi cene in ponudbenem predračunu z analizami cen izbranega ponudnika (pa tudi glede detajlov ponudbenih komponent in rekapitulacije stroškov), pri tem pa ne gre za podatek, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe, nedvomno mogoče šteti, da gre za podatke, ki jih je potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost v smislu določil ZGD-1. V nasprotnem primeru bi z vpogledom v analizo cen oz. strukturo cene vlagatelj pridobil pomembno prednost, kar bi pomenilo tudi kršitev načela enakopravnosti gospodarskih subjektov. Tako je potrebno podatke, ki so za določeno družbo specifični in ki zanjo pomenijo konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu, njihovo razkritje nepooblaščenim osebam pa bi podjetju lahko povzročilo občutno škodo, šteti za poslovno skrivnost. Na podlagi vsega zgoraj navedenega stranski udeleženec predlaga, da organ pritožbo prosilca zoper odločbo organa z dne 30. 7. 2009, št. 06/09 zavrne kot neutemeljeno.
Organ je prosilčevo pritožbo z dopisom z dne 9. 9. 2009, št. 06/09 (010-2/09), na podlagi 245. čl. ZUP, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je z izpodbijano odločbo odločil o zahtevi prosilca, s katero je zahtevo prosilca zavrnil v delu, ki se nanaša na informacije, ki so v skladu z določbami ZGD-1 poslovna skrivnost, v preostalem delu pa je zahtevi ugodil.
Pooblaščenec ugotavlja, da tak izrek izpodbijane odločbe ni določen, niti izvršljiv, saj iz navedenega ne izhaja, kateri določno opredeljeni dokumenti so bili predmet presoje niti ni navedeno, katere podatke je organ izločil iz zahtevanih dokumentov. Zgolj navedba pavšalnega izraza »zavrne se v delu, ki se nanaša na informacije, ki so v skladu z ZGD poslovna skrivnost« ne omogoča določljivosti, ki jo zahteva zakon. Ker postane izvršljiv, pravnomočen oziroma dokončen le izrek upravne odločbe, mora biti ta jasen, razumljiv in določen. V konkretnem primeru pa izrek izpodbijane odločbe ni takšen, zato ni v skladu s 6. odst. 213. čl. ZUP. Slednji določa, da mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. Vendar kratkost ne sme iti na račun nedvoumnosti. Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Prav tako se v izreku ne sme uporabljati pavšalnih izrazov, kot npr. »delni dostop«, saj niso izvršljivi. S tem je organ storil bistveno kršitev pravil upravnega postopka (7. točka 2. odst. 237. čl. ZUP), zaradi česar izpodbijana odločba ni zakonita.
Pooblaščenec je zaradi omenjenih kršitev pravil postopka, ki so bistvene, saj so vplivale na pravilnost odločitve, izpodbijano odločbo z dne 30. 7. 2009, št. 06/09, povezava: 11090028743, v celoti odpravil in vrnil organu v ponovni postopek, v katerem bo moral pri ponovnem odločanju upoštevati 6. odst. 213. čl. ZUP, ki se nanaša na izrek odločbe. Pri tem mora organ tudi paziti, da bo izrek odločbe v skladu z njeno obrazložitvijo.
Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, zlasti zaradi nedoločnosti izreka, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Dodaten razlog je tudi obsežna dokumentacija, s katero Pooblaščenec ne razpolaga.
Primarno mora organ prve stopnje jasno opredeliti kateri dokumenti, ki jih zahteva prosilec, so predmet presoje, nato pa natančno ugotoviti in konkretno obrazložiti, v katerem delu zahtevane informacije gre za poslovno skrivnost v skladu z 39. čl. ZGD-1, torej za izjemo po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Potrebno je torej presojati, ali so izpolnjeni pogoji oz. kriteriji poslovne skrivnosti po 1. ali po 2. odst. 39. čl. ZGD, ali gre celo za okoliščine, določene v 3. odst. 39. čl. ZGD, na podlagi katerih se podatki sploh ne morejo določiti za poslovno skrivnost, ker so po zakonu javni (npr. ZJN, o tem več kasneje), ali gre za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ, v skladu z določbami s 7., 9. in 44. čl. ZUP, sicer v postopek pravilno pozval stranskega udeleženca, vendar kljub temu iz izpodbijane odločbe ni jasno, katere od zahtevanih dokumentov oziroma konkretno, katere informacije, je stranski udeleženec varoval v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Prav tako iz izpodbijane odločbe ni razvidno, da bi organ izvedel preizkus, ali je stranski udeleženec, kot ponudnik v postopku javnega naročanja, utemeljeno označil določene informacije kot poslovna skrivnost. Poslovni subjekti imajo seveda pravico, da v skladu z določbo 1. odst. 39. čl. ZGD-1, po svoji volji označijo določene informacije za poslovno skrivnost. V postopku po ZDIJZ pa je dolžnost organa, da takšno označitev preizkusi, ali dejansko tako označene informacije izpolnjujejo z zakonom določene subjektivne in objektivne kriterije glede varovanja poslovne skrivnosti. V danem primeru je zlasti bistvena presoja z vidika 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Materialnopravni predpis, ki ureja področje javnega naročila in dokumente, ki v okviru tega postopka nastanejo, je ZJN-2. V 2. odst. 8. čl. ZJN-2 je tako v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. čl. tega zakona v Uradnem listu Evropske unije, kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. čl. ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (1. odst. 22. čl. ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javen podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (2. odst. 22. čl. ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da je varovana celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (3. odst. 22. čl. ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (6. odst. 22. čl. ZJN-2).
8. in 22. čl. ZJN-2 tako zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v ponudbi in kasneje v pogodbi, ki je sklenjena na podlagi postopka javnega naročila.
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. To pa pomeni, da tudi, če ponudnik take dokumente označi za poslovno skrivnost, naročnik oziroma organ, tega ni dolžan spoštovati. Ostalo ponudbeno dokumentacijo pa je organ dolžan presojati z vidika 1. in 2. odst. 39. čl. ZGD-1.
Pooblaščenec pa ob tem opozarja še na tretji odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odst. tega člena (torej tudi obstoj poslovne skrivnosti), dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Z navedeno določbo je zakonodajalec še dodatno okrepil nadzorno funkcijo ZDIJZ, ko je izrecno dovolil dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, ki predstavljajo poslovno skrivnost, če je le ta povezana s porabo javnih sredstev.
V tej zvezi je Upravno sodišče RS v sodbi z dne 27. 5. 2009, opr. št. U 284/2008-35, s katero je potrdilo odločbo Pooblaščenca z dne 1. 2. 2008, št. 021-83/2007/17, navedlo, da na postopek odločanja po določbah ZDIJZ ne more imeti vpliva praksa Državne revizijske komisije, na katero v obravnavanem primeru sicer opozarja stranski udeleženec. Sodišče je torej v navedeni sodbi potrdilo stališče Pooblaščenca, da je nadzor javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev v postopkih javnega naročanja, mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do količine po enoti, saj skupni znesek šele skupaj s podatkom o količini zagotavlja učinkovit nadzor o smotrni porabi javnih sredstev.
Šele na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka bo lahko organ določno opredelil izrek odločbe. V izreku odločbe mora biti namreč jasno naveden dokument, ki je predmet presoje in v katerem delu (npr. prvi odstavek ali od prve do tretje vrstice ipd) se prekrije, zbriše informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Šele takšen izrek omogoča določljivost in izvršljivost, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba utemeljena in da je organ na prvi stopnji storil bistveno kršitev pravil postopka, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil in na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP odločbo z dne 30. 7.2009, št. 06/09 v celoti odpravil ter zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka