Riko d.o.o. - DARS
+ -Številka: 090-120/2009/8
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 090-120/2009/8
Datum: 23. 10. 2009
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Riko d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana, ki jo zastopa Mirko Bandelj, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo št. 402-26/09 - rp, z dne 7. 8. 2009, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV divizije 4, Celje (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se odločba organa št. 402-26/09 - rp , z dne 7. 8. 2009, v izpodbijanem delu, to je v 2. točki izreka, odpravi in se v tem delu zadeva vrne organu v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti brez odlašanja, najpozneje pa v tridesetih (30) dneh.
2. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je skupaj z družbo Konstruktor -Inženjering d.d., Svačićeva 4, Split, Hrvaška, dne 23. 6. 2009, v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2) na organ naslovil zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika J.V. CPM d.d., Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija. Prav tako je prosilec zaprosil za vpogled v skupno ponudbo ponudnikov SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina. V zvezi s to zahtevo, je organ prosilcu v dopisu z dne 3. 7. 2009 sporočil, da ne izkazuje pravnega interesa za vpogled v ponudbeno dokumentacijo navedenih ponudnikov.
Prosilec in družba Konstruktor -Inženjering d.d. sta dne 7. 7. 2009 dopolnila zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper-Izola« in sta zgoraj navedeno dokumentacijo, torej ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika J.V. CPM d.d., Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija in skupno ponudbo ponudnikov SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina, zahtevala na podlagi ZDIJZ, in sicer v obliki fotokopij. Organ je z dopisom z dne 15. 7. 2009 oba prosilca po odvetniku pozval, naj svojo zahtevo dopolnita, in sicer naj natančno navedeta, katere dokumente iz ponudbene dokumentacije želita vpogledati oziroma imeti fotokopije.
Prosilec in družba Konstruktor -Inženjering d.d. sta po odvetniku svojo zahtevo dne 17. 7. 2009 dopolnila in navedla, da želita fotokopije celotne ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, razen dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost in po enakem kriteriju celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnikov J.V. CPM d.d., Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija ter ponudnikov SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina.
Organ je dne 7. 8. 2009 izdal odločbo št. 402-26/09 - rp, s katero je v 1. točki izreka zahtevi, razen v delu, ki predstavlja poslovno skrivnost ponudnikov, ugodil. Hkrati pa je organ v 2. točki izreka zavrnil zahtevo za posredovanje fotokopij celotne ponudbene dokumentacije. Organ je določil, da se bo vpogled v ponudbeno dokumentacijo izvršil v roku 15 dni po tem, ko jo bo Državna revizijska komisija vrnila organu, o čemer bo prosilec pravočasno obveščen.
V obrazložitvi predmetne odločbe je organ navedel, da je v prvem delu svoje odločitve v celoti sledil s strani prosilca dopolnjeni zahtevi, ki jo je organ prejel dne 20. 7. 2009 in je ugodil vpogledu v vso ponudbeno dokumentacijo ponudnikov, razen v dokumente, ki predstavljajo poslovne skrivnosti ponudnikov. V drugem delu svoje odločitve (2. točka izreka) pa je organ zavrnil zahtevo vlagatelja, da se mu pošlje celotna ponudbena dokumentacija v fotokopirani obliki. Organ je tako odločil zaradi tehničnih razlogov, saj gre pri prosilčevi vlogi za dokumente, ki fizično predstavljajo več sto strani obsežne dokumentacije, ki so iz razlogov varovanja vezani in zapečateni v fasciklih, in sicer na tak način, da se ne morejo vzeti iz skupne dokumentacije, tako da je fotokopiranje celotne dokumentacije praktično nemogoče. Organ navaja, da bi v primeru fotokopiranja lahko prišlo do iztrganja posameznih listin oziroma njihove poškodbe, same kopije pa bi bile zaradi upognjenosti iznakažene do neberljivosti. Namesto fotokopij informacij javnega značaja, je bila s strani organa ponujena druga zakonita oblika dostopa do informacij javnega značaja, in sicer vpogled.
Na odločbo organa št. 402-26/09 - rp z dne 7. 8. 2009 se je po svojem odvetniku pritožil zgolj prosilec. V pritožbi z dne 20. 8. 2009 je prosilec navedel, da je zavrnitev zahtevka za posredovanje fotokopij ponudbene dokumentacije neutemeljena. Ob tem se prosilec sklicuje na 5. člen ZDIJZ in 2. odst. 25. člena ZDIJZ, ki izključuje možnost fotokopiranja zgolj v primeru, če je zahtevana informacija zavarovana skladno z zakonom, ki ureja avtorsko pravico. Gre za obsežno dokumentacijo, ki jo je nemogoče v celoti natančno preučiti ob vpogledu, dobro poznavanje in celostna seznanitev z vsebino ponudbene dokumentacije pa je za pritožnika ključnega pomena.
Organ je pritožbo prosilca v skladu s 245. členom ZUP odstopil v reševanje Pooblaščencu. Pooblaščenec je pritožbo, skupaj z vsemi dokumenti, ki se tičejo zadeve, prejel dne 27. 8. 2009. V spremnem dopisu je organ ponovno navedel, da bi se ob fotokopiranju celotne ponudbene dokumentacije postavilo vprašanje racionalnosti. Vsaka ponudba je namreč sestavljena iz več fasciklov, debelih okoli 10 centimetrov. Dokumentacijo bi lahko kopirali le vezano in pečateno. Organ še navaja, da je smisel pečatenja dokumentacije prav v njeni zaščiti pred morebitnimi posegi vanjo. Dokumentacija pa je, po navedbah v dopisu, na robu razpadanja, poseg s kopiranjem pa bi zagotovo privedel do izpadanja posameznih listin. V posledici tega pa bi nastal sum poseganja v ponudbo, sum menjave ali uničevanja posameznih dokumentov. Organ ponudbene dokumentacije niti v postopkih revizije ne kopira. Organ poudarja, da ne gre za spornost posredovanja informacij, temveč le za način tega posredovanja. Organ kot razlog neposredovanja informacij navaja tudi, da se ponudbena dokumentacija vseh ponudnikov nahaja pri Državni revizijski komisiji, torej je organ nima v svoji oblasti, niti z njo ne more razpolagati.
Organ je po pozivu Pooblaščenca dne 8. 9. 2009 po elektronski pošti Pooblaščencu posredoval še dva dokumenta, in sicer dopisa organa Državni revizijski komisiji z dne 13. 8. 2009 in z dne 25. 8. 2009. Dokumenta izkazujeta, da je organ zahtevano dokumentacijo posredoval Državni revizijski komisiji. Hkrati pa organ tudi navaja, da se je dokumentacija z Državne revizijske komisije tudi že vrnila.
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, kakšno je dejansko stanje zahtevane dokumentacije, je Pooblaščenec ob prisotnosti pristojne osebe organa, v prostorih DDC d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana, ki za organ hrani zahtevano dokumentacijo, dne 28. 9. 2009 opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP.
In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank, po teoretičnih izvajanjih pomeni izpeljavo odločanja de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ, sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na razkritje zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, kot tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.
Organ je na in camera ogledu pojasnil, da se je ponudbena dokumentacija iz Državne revizijske komisije na organ vrnila v zelo slabem stanju, zato je bila dokumentacija preložena v nove fascikle in tudi ponovno zapečatena. Glede pečatenja dokumentacije je organ Pooblaščencu pojasnil, da zadevo pečati strokovna komisija, sestavljena iz predstavnikov organa in predstavnikov DDC d.o.o., kar izkazuje tudi zapisnik, ki ga je prevzel Pooblaščenec. V zapisniku (zabeležka z dne 10. 9. 2009) je zapisano, da je bilo ob prevzemu dokumentacije ugotovljeno, da se je ponudba ponudnikov J.V. CPM d.d. Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija vrnila poškodovana, kar je bilo dne 10. 9. 2009 tudi evidentirano in fotografirano. Pretrgana je bila vrvica, s katero je bila ponudba zvezana in zapečatena, prav tako pa je bil poškodovan mehanizem rednika, v katerem je bila ponudba. Odrejeno je bilo, da se poškodovani rednik zamenja z novim. Ponudba je bila v celoti preložena v nov fascikel in ponovno zvezana z vrvico ter zapečatena z nalepko. Pooblaščenec je pregledal tudi fotografije stanja dokumentacije, ki je bila vrnjena s strani Državne revizijske komisije. Iz fotografij je razvidno, da je bila vrvica strgana, mehanizem v fasciklu pa pokvarjen. Dokumenti kot taki pa so bili, kot je razvidno iz fotografij, v normalnem stanju in berljivi.
Kot je bilo ugotovljeno na ogledu in camera, predmet zahteve predstavljajo dokumenti, ki bili v času ogleda in camera uvrščeni v šest fasciklov. Ponudba J.V. CPM d.d. Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija je bila razporejena v dva fascikla (rumen in vijoličen), ponudba SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina pa je obsegala štiri modre fascikle.
Na vprašanje , ali nov fascikel sedaj omogoča fotokopiranje dokumentov, je organ Pooblaščencu odgovoril, da je to teoretično možno, ob predpostavki, da se nič ne uniči. Pooblaščenec je ob vpogledu v fascikel ugotovil, da se posamezni listi lahko premikajo in zaradi tega po vsej verjetnosti tudi fotokopirajo. Organ je pred Pooblaščencem poskusil narediti kopijo enega dokumenta na fotokopirnem stroju. Nastalo fotokopijo je prevzel Pooblaščenec.
Prosilec je v svoji zahtevi z dne 17. 7. 2009 zahteval pogodbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (J.V. CPM d.d. Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija) ter ponudnika SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina, in sicer oboje v celoti, razen dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Pooblaščenec je zato vpogledal v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (rumen fascikel) in ugotovil, da dokumenti kot taki niso označeni kot poslovna skrivnost. Tudi v vijoličnem fasciklu ni vidnih oznak poslovnih skrivnosti. Organ pa je Pooblaščencu predložil dva sklepa družbe CPM d.d. o varovanju poslovnih skrivnosti z dne 29. 6. 2009 in z dne 18. 2. 2009, ki sta bila pridobljena v postopku po ZJN-2, v okviru vpogleda v ponudbo. Organ je namreč že v okviru postopka po ZJN-2 omogočal vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kjer je bil tudi sestavljen zapisnik, v okviru katerega je komisija po objektivnem kriteriju presojala, v kateri del ponudbene dokumentacije se zaradi varovanja poslovne skrivnosti vpogled dovoli in v katerega ne. Navedeno izhaja tudi iz zapisnika predmetnega vpogleda ponudnikov SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina v ponudbeno dokumentacijo J.V. CPM d.d. Maribor + Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, ki ga je prav tako od organa prevzel Pooblaščenec.
Glede druge zahtevane ponudbe (SCT d.d., Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina) je Pooblaščenec vpogledal v modre fascikle ter ugotovil, da so dokumenti v njem vidno označeni kot poslovna skrivnost, in sicer s štampiljko v zgornjem desnem kotu. Organu pa ni znano, da bi obstajal še kakšen poseben sklep, ki bi opredeljeval poslovno skrivnost.
Organ je Pooblaščencu še pojasnil, da v okviru postopka po ZDIJZ, v sam postopek na prvi stopnji niso bili pozvani stranski udeleženci, ker se je organ opiral na kriterije, ki izhajajo iz prej omenjenih sklepov oziroma označbe ponudnikov.
Pritožba je utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot je razvidno iz prosilčeve pritožbe z dne 20. 8. 2009, se prosilec pritožuje na odločbo organa zgolj v delu, ki se nanaša na način posredovanja informacij javnega značaja (2. točka izreka odločbe). Organ je namreč v delu, ki se nanaša na vpogled v dokumentacijo, prosilcu ugodil v celoti, razen v delu, ki se nanaša na poslovno skrivnost. Nadalje pa je organ v delu, ki se nanaša na fotokopiranje dokumentacije, prosilčevo zahtevo v celoti zavrnil. Pooblaščenec zato v tem pritožbenem postopku odloča zgolj o 2. točki izreka odločbe organa, ne pa tudi o 1. in 3. točki izreka, ki sta postali pravnomočni.
2. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, saj v prvem odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb (zavezanci). ZDIJZ ima nedvomno močan vpliv na delovanje javnega sektorja, in sicer ne samo v delu, ko med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Oboje je v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja.
Po načelu prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne, vsak prosilec pa ima na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja, in sicer bodisi na vpogled, bodisi njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. Pomembno je, da prosilcu ni potrebno izkazati pravnega interesa, torej upravičenega razloga za dostop. Načelo prostega dostopa pa pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev, razen v kolikor so določene informacije izvzete iz prostega dostopa. Izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja določa prvi odstavek 6. člena ZDIJZ.
3. Način posredovanja informacije javnega značaja
2. odstavek 5. člena ZDIJZ določa, da ima vsak prosilec na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja tako, da jo pridobi na vpogled, ali da pridobi njen prepis, fotokopijo, ali njen elektronski zapis. Pooblaščenec opozarja, da je način seznanitve odvisen od želje prosilca. To nedvoumno izhaja tudi iz 2. točke 2. odstavka 17. člena ZDIJZ, ki določa, da mora prosilec v zahtevi za dostop do informacij javnega značaja opredeliti, na kakšen način se želi seznaniti z vsebino zahtevane informacije. Zakon kot možne načine seznanitve našteva vpogled, prepis, fotokopijo in elektronski zapis. V kolikor organ ne sledi zahtevi prosilca in mu zahtevane informacije ne posreduje v izbrani obliki, ima prosilec v skladu z 2. odstavkom 27. člena ZDIJZ pravico do pritožbe.
Enaka logika izhaja tudi iz 16. člena Uredbe o posredovanju informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 76/05, v nadaljevanju Uredba), ki govori o izbiri oblike in določa, da če se informacija javnega značaja nahaja tako v elektronski kot v fizični obliki, lahko prosilec sam izbere obliko, v kateri želi dobiti informacijo. Če se informacija javnega značaja nahaja samo v elektronski ali samo v fizični obliki in organ razpolaga s tehnološkimi zmogljivostmi za potrebno pretvorbo, lahko prosilec sam izbere obliko, pri čemer mu organ zaračuna materialne stroške pretvorbe iz elektronske v fizično obliko ali pretvorbe fizične oblike v elektronsko obliko skladno z zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi (2. odst. 16. člena Uredbe). Iz citiranih odločb nedvomno izhaja, da je bil namen tako ZDIJZ kot tudi Uredbe, da se izbira načina posredovanja informacij javnega značaja, seveda v okviru tehničnih zmogljivosti organa, povsem prepusti prosilcu.
Prav tako je v 1. odstavku 18. člena Uredbe določeno, da organ zaračuna prosilcu informacij javnega značaja stroške za posredovanje informacij in sicer:
– posredovanje prepisa, fotokopije ali nosilca elektronskega zapisa zahtevane informacije, pri čemer se kot prepis šteje izdelava kakršnegakoli dvojnika s tehničnimi sredstvi,
– pretvorbo informacije iz elektronske v fizično obliko, če se informacija nahaja izključno v elektronski obliki, prosilec pa želi informacijo prejeti v fizični obliki,
– pretvorbo informacije iz fizične v elektronsko obliko, če se informacija nahaja izključno v fizični obliki, prosilec pa želi informacijo prejeti v elektronski obliki,
– poštnino za pošiljanje po pošti.
Organ posreduje informacije glede na tehnične pripomočke, s katerimi razpolaga (3. odstavek). Uredba v 19. členu predpisuje tudi okvirni cenik za zaračunavanje materialnih stroškov za dostop do informacij.
Kot je razvidno iz zgoraj navedene pravne podlage, mora organ v kar največji meri slediti želji prosilca glede načina seznanitve z dokumentacijo, razen če bi bila njegova zahteva resnično tehnično neizvedljiva. Glede konkretne dokumentacije je Pooblaščenec ugotovil, da se le-ta nahaja v fizični obliki v šestih fasciklih. Zahtevana dokumentacija je sicer res pečatena, kot navaja organ, so pa dokumenti v dobrem stanju, listanje po dokumentih je enostavno, prav tako pa je vsebina dokumentov normalno berljiva. Prav tako je bila na ogledu in camera narejena poskusna fotokopija enega izmed dokumentov, ki so pečateni v fasciklu. Pri samem fotokopiranju ni prišlo do nikakršnih problemov. Ob vpogledu v zadevno fotokopijo pa je Pooblaščenec nadalje ugotovil, da ima le-ta na dnu lista sicer črn rob, na stranskem levem robu lista pa je razvidno, da gre za fotokopijo iz fascikla. Je pa fotokopija v celoti berljiva in je iz nje jasno razviden celoten tekst.
Glede na vse navedeno se Pooblaščenec nikakor ne more strinjati z navedbami organa, da bi ob fotokopiranju lahko prišlo do uničenja dokumentacije. V kolikor se bo vsa zahtevana dokumentacija fotokopirala z vso potrebno skrbnostjo, ki jo organ pri ravnanju z občutljivo dokumentacijo nedvomno mora izkazati, po mnenju Pooblaščenca nikakor ne more priti do uničevanja dokumentov ali izpadanja posameznih listin. Tudi dejstvo, da je dokumentacija pečatena, ne more biti razlog, ki bi onemogočal fotokopiranje zahtevane dokumentacije.
Pooblaščenec meni, da prosilčeva zahteva nikakor ni nerazumna ali celo tehnično neizvedljiva, hkrati pa je izbira načina posredovanja informacij javnega značaja pravica, ki jo prosilcem v postopku dostopa do informacij javnega značaja podeljuje ZDIJZ in se ji organi nikakor ne smejo neupravičeno izogibati. 4. Razlogi za vrnitev zadeve v ponovno odločanje
Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je izpodbijana 2. točka izreka odločbe organa št. 402-26/09 - rp , z dne 7. 8. 2009, nezakonita. Prav tako je Pooblaščenec ugotovil, da je v postopku odločanja na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka, ki bodo podrobno opisane v nadaljevanju. Na podlagi navedenega se je Pooblaščenec odločil, da ne bo sam reševal zadeve, pač pa bo postopek vrnil v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu, ki bo moral v skladu 3. odstavkom 251. člena ZUP v ponovljenem postopku upoštevati napotke Pooblaščenca, navedene v tej odločbi.
5. Obveznosti organa v postopku ponovnega odločanja o zahtevi prosilca
5. 1. Opredelitev dokumentov, ki predstavljajo prosilčevo zahtevo in presoja poslovne skrivnosti
Prosilec je svojo zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zastavil tako, da je od organa že v osnovi zahteval celotno dokumentacijo, razen tistih delov dokumentacije, ki se nanašajo na poslovno skrivnost. Organ pri tem v postopku na prvi stopnji ni ugotavljal, kateri so tisti dokumenti, ki jih zajema zahteva prosilca. Pooblaščenec ob tem opozarja, da mora organ prve stopnje pri ponovnem odločanju jasno in določno opredeliti, kateri dokumenti, ki jih zahteva prosilec, so predmet presoje.
Prosilec je navedeno dokumentacijo izrecno zahteval na podlagi 6. odstavka 22. člena ZJN-2, v zvezi s 5. členom in 1. odstavkom 6. člena ZDIJZ. Iz navedenega izhaja, da se prosilec glede kriterija presoje poslovne skrivnosti sklicuje na 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. V skladu z navedenim mora organ natančno ugotoviti in konkretno obrazložiti, v katerem delu dokumentacije gre za poslovno skrivnost v skladu določbami Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09-UPB3, v nadaljevanju ZGD-1).
ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD k prvemu odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odstavek 40. člena ZGD-1).
Ne glede na določilo 1. odstavka, pa se po določilu 2. odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t. i. objektivni kriterij). Podatki, ki niso označeni kot zaupni po prvem odstavku 39. čl. ZGD-1, uživajo varstvo le ob predpostavkah iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1, kjer je opredeljen objektivni kriterij za določanje poslovne skrivnosti. V tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, ampak je odločilna sama vsebina podatka. Zato je po tem kriteriju nujno, da je potreba po varstvu »očitna«. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniki, delavci, člani organov) in tudi drugim osebam jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še en kriterij: z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test).
Predmet poslovne skrivnosti so lahko le podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v 3. odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ v 2. točki izreka izpodbijane odločbe zahtevo prosilca v celoti zavrnil in ni posebej opredeljeval dokumentov, ki jih obsega prosilčeva zahteva, torej tistih dokumentov iz dokumentacije, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Pooblaščenec v zvezi z navedenim opozarja, da izrek odločbe, kjer dokumenti, ki jih zahteva prosilec, niso natančno določeni, ni izvršljiv, saj iz takega izreka ne izhaja, kateri dokumenti so bili predmet presoje, niti ni navedeno, katere dokumente je organ na podlagi prosilčeve zahteve izločil iz zahtevane dokumentacije. Ker postane izvršljiv, pravnomočen oziroma dokončen le izrek upravne odločbe, mora biti ta jasen, razumljiv in določen. 6. odstavek 213. člena ZUP določa, da mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. Vendar kratkost ne sme iti na račun nedvoumnosti. Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Prav tako se v izreku ne sme uporabljati pavšalnih izrazov, kot npr. »v delu, ki predstavlja poslovno skrivnost«, saj ti niso izvršljivi. V ponovljenem postopku mora organ tako še posebej paziti na izvršljivost izreka odločbe.
5. 2. Udeležba stranskih udeležencev v postopku
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da organ v ugotovitveni postopek na prvi stopnji ni pozval oseb, na pravice katerih bi lahko vplivala izdana odločba, to je stranskih udeležencev. Organ je namreč Pooblaščencu na ogledu in camera sam pojasnil, da v okviru postopka po ZDIJZ, v postopek na prvi stopnji ni pozval stranskih udeležencev, ker se je organ pri presoji poslovne skrivnosti opiral na druge kriterije (sklepe in označbe).
Dolžnost organa je, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti poskrbi, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivale odločitve organa. V postopek je torej treba pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. To pomeni, da bo moral organ v ponovljenem postopku, za ugotovitev, ali določen podatek pomeni poslovno skrivnost, nujno pozvati oziroma dati možnost sodelovanja vsem ponudnikom oziroma drugim pravnim osebam, katerih podatki se presojajo v postopku odločanja o dostopu do informacij javnega značaja.
Primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti je namreč na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje. Zato ga mora organ pozvati na izjasnitev, ali gre v danem primeru za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč dolžan sam varovati svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da subjektu to omogoči. Opisana narava ureditve poslovne skrivnosti po ZGD-1 je takšna, da šele kontradiktorno navajanje dejstev in argumentov ter morebitno izvajanje dokazov v upravnem postopku lahko pripelje do popolne ugotovitve dejanskega stanja.
5. 3. Presoja zahtevane dokumentacije na podlagi določb ZDIJZ in ZJN-2
V skladu z zgoraj navedenim bo moral organ primarno dokumente, ki predstavljajo poslovno skrivnost, izločiti iz zahtevane dokumentacije, vso preostalo dokumentacijo pa nadalje presojati z vidika določb ZDIJZ. Organ lahko namreč prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se le-ta nanaša na eno izmed izjem, določenih v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ. Ob tem Pooblaščenec opozarja še na 3. odstavek 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odstavka tega člena, dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.
Materialnopravni predpis, ki ureja področje javnega naročila in dokumente, ki v okviru tega postopka nastanejo, je ZJN-2. V 2. odst. 8. čl. ZJN-2 je tako v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. čl. tega zakona v Uradnem listu Evropske unije, kot tudi na portalu javnih naročil. Organ bo torej vso zahtevano dokumentacijo (z izjemo dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost in niso zajeti v prosilčevi zahtevi) moral presojati z vidika določb ZDIJZ v povezavi z določbami ZJN-2.
6. Sklepno
Skladno z vsem navedenim je Pooblaščenec po uradni dolžnosti ugotovil bistveno kršitev postopka (organ ni določno opredelil dokumentov, ki so predmet presoje in v postopek ni pozval stranskih udeležencev), zato je bilo potrebno, na podlagi 3. odstavka 251. člena ZUP, izpodbijano 2. točko izreka predmetne odločbe odpraviti in zadevo v tem delu vrniti v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Pooblaščenec je v konkretnem postopku ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje, saj razpolaga tudi s celotno dokumentacijo, ki je potrebna za pravilno odločitev o zadevi.
Primarno mora organ prve stopnje obvestiti možne stranske udeležence, katerih podatke vsebuje dokumentacija, ki jo zahteva prosilec, da se lahko izjasnijo oziroma opredelijo, ali zahtevani podatki morebiti predstavljajo poslovno skrivnost. Pri tem jih mora organ opozoriti, naj predložijo ustrezne dokaze za uveljavljanje poslovnih skrivnosti, da konkretno, ne abstraktno, obrazložijo, kakšna škoda bi podjetju z razkritjem zahtevanih informacij nastala, ter da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Šele na podlagi tako pridobljenih pojasnil oziroma po preteku roka, ki ga bo dal organ zadevnim ponudnikom, da lahko priglasijo stransko udeležbo, lahko organ ugotavlja, kateri dokumenti dejansko predstavljajo predmet prosilčeve zahteve. Ko bo organ tako opredelil zahtevane dokumente, pa bo moral le-te presojati še z vidika ZDIJZ in ZJN-2.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Postopek vodila:
Mojca Komac, univ. dipl. prav.,
raziskovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka