Prosilec - Pošta Slovenije
+ -Številka: 090-98/2009
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 090-98/2009/
Datum: 4. 8. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in 1. odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/99, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Nevenke Jerič, s.p., Šolska ulica 2, 2314 Zgornja Polskava (v nadaljevanju prosilka) z dne 6. 7. 2009 zoper odločbo Pošte Slovenija d.o.o., Sektorja za investicije in nabavo, Slomškov trg 10, 2500 Maribor, št. 6/39-1355-5/09 z dne 3. 6. 2009 (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba se kot neutemeljena zavrne.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilka je na organ dne 19. 1. 2009 naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s katero je od organa, v zvezi z izvajanjem javnega naročila z naslovom »Torbe za pismonoše, ki ga je naročnik izvajal v letu 2008, JN:91-MVBZP/000/53, zahtevala fotokopije naslednjih dokumentov:
- celotne ponudbene dokumentacije ponudnika Erhart d.o.o.,
- razpisno in ostalo dokumentacijo naročnika v zvezi z izvajanjem predmetnega postopka,
- analize materialov in predmetov (torba), ki jih je naročnik naročil pri Tehnični fakulteti v Mariboru ali drugi instituciji in je vezana na preverbo ustreznosti materialov za predmetni razpis (ponudnika Jerič Nevenka s.p. in Erhart d.o.o.).
V zvezi z zahtevo prosilke je organ dne 6. 2. 2009 izdal odločbo št. 6/39-1355-2/09, s katero je zahtevo prosilke v celoti zavrnil iz razloga, ker naj v tem delu ne bi bil zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja. Zoper odločbo organa je prosilka dne 25. 2. 2009 pri organu vložila pritožbo. O tej pritožbi je Pooblaščenec odločil z določbo št. 090-30/2009, s katero je odločbo organa odpravil in vrnil zadevo organu v ponovno odločanje.
V ponovljenem postopku je organ izdal odločbo št. 6/39-1355-5/09 z dne 3. 6. 2009, s katero je zahtevi prosilke delno ugodil, zavrnil pa jo je v delu, ki se nanaša na del ponudbene dokumentacije ponudnika Erhart d.o.o., ki jo je ta označil kot poslovno skrivnost. V obrazložitvi odločbe organ povzema postopek z zahtevo prosilke in izdajo odločbe Pooblaščenca št. 090-30/2009, obenem pa dodaja, da je po prejemu odločbe Pooblaščenca z dopisom št. 6/39-1355-4/09 z dne 13. 5. 2009 seznanil ponudnika Erhart d.o.o. z zahtevkom prosilke ter ga pozval, naj se v postopku opredeli, ali ponudbena dokumentacija ali del le – te za ponudnika predstavlja katero izmed izjem v skladu s 1. odstavkom 6. člena ZDIJZ ter ali dokumentacija ali del dokumentacije, ki jo je zahtevala prosilka, za ponudnika predstavlja poslovno skrivnost v skladu z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah, za kar je organ zahteval predložitev ustreznih dokazov. Ponudnik se je na poziv organa odzval, in sicer je navedel, da ponudbena dokumentacija v skladu s 1. odstavkom 6. člena ZDIJZ predstavlja izjemo, ki drugim pravnim ali fizičnim osebam prepoveduje vpogled v dokumente, označene kot poslovna skrivnost, kar je v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (v nadaljevanju ZGD – 1). Ponudnik je obenem navedel, da je, kot mu to dovoljuje veljavna zakonodaja, dele ponudbene dokumentacije, vidno označil kot »poslovna skrivnost« in s tem zaščitil svoj pravni interes ter svojo intelektualno lastnino, kot tudi tehnične informacije, ki predstavljajo njegovo konkurenčno prednost. Ponudnik še dodaja, da je navedene dele svoje ponudbene dokumentacije označil kot poslovno skrivnost v skladu z 39. členom ZGD-1, iz katerega nedvomno izhaja, da družba lahko sama določi, katere podatke opredeljuje kot poslovno skrivnost, za kar družbi ni potrebno navajat razlogov oziroma predložit nobenih dokazov. Kot poslovno skrivnost je označil samo tiste dele dokumentacije, v katerih so poslovne in tehnične informacije, ki ponudniku dajejo konkurenčno prednost in katerih zloraba v primeru vpogleda s strani konkurenčnega ponudnika ali katere koli druge zainteresirane pravne ali fizične osebe, bi mu povzročila občutno poslovno škodo. Na osnovi pridobljenih informacij bi prosilka namreč lahko izdelala identično kopijo izdelka, ki ga je ponudil sam, pridobila vse informacije o dobaviteljih ponudnika in konkretnih materialih, o svojstvenem načinu izdelave ter na ta način v bodoče konkurirala ponudniku na morebitnem novem javnem naročilu organa za dobavo torb za pismonoše ali pa kopijo izdelka ponudnika ponudila potencialnim drugim odjemalcem. Vse navedeno bi, kot navaja ponudnik, pomenilo grobo kršitev zakonskih pravic o varovanju poslovne skrivnosti, kot tudi kršitev pravic ponudnika s področja prava intelektualne lastnine. Z dopisom je ponudnik Erhart d.o.o. hkrati priglasil stransko udeležbo za sodelovanje v postopku dostopa do informacij javnega značaja (v nadaljevanju stranski udeleženec). Organ v izpodbijani odločbi tako pojasnjuje, da je na podlagi ugotovljenega prosilki omogočil delni dostop do zahtevane informacije in na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ iz ponudbene dokumentacije ponudnika Erhart d.o.o. izločil podatke, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost. Organ je v preostalem delu prosilki v celoti omogočil dostop do zahtevanih dokumentov.
Na odločbo organa je prosilka dne 6. 7. 2009 pri organu vložila pritožbo. V njej najprej povzema celoten potek postopka v zvezi s svojo zahtevo, vloženo dne 14. 1. 2009 ter izdajo odločbe Pooblaščenca št. 090-30/2009, nato pa navaja, da je izpodbijana odločba, kljub delni ugoditvi, zanjo nesprejemljiva in zato zoper njo vlaga pritožbo. Ključnemu delu zahtevka za vpogled, to je vpogledu v tehnični del ponudbe Erhart d.o.o., namreč ni bilo ugodeno. Prosilka pri tem navaja, da je v razpisni dokumentaciji javnega naročila »Torbe za pismonoše« naročnik na strani 6, v tč. 2, med pogoji za udeležbo, ter na strani 7, točka 4, med tehničnimi specifikacijami, eksplicitno navedel tehnične podatke materialov ter samo izvedbo predmetnega naročila, ki jim mora ponudnik v celoti slediti, da bo njegova ponudba sprejeta kot primerna in posledično popolna. Prosilka obširno pojasnjuje, kakšne so bile tehnične zahteve za materiale v predmetnem javnem naročilu in dodaja, da za primerno ponudbo torej lahko štejemo zgolj in samo tisto ponudbo, ki izpolnjuje vse pogoje iz tehnične specifikacije, ki so za materiale določene v razpisni dokumentaciji. Neizpolnjevanje katerega izmed postavljenih pogojev oziroma preveliko odstopanje (+/- 5%) od postavljene vrednosti pomeni neprimernost ponudbe in posledično izločitev iz postopka nadaljnjega ocenjevanja ponudb. Prosilka poudarja, da je temeljna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja ravno nadzorna funkcija, ki državljanom omogoča nadzor nad delom organov in nad porabo javnih sredstev. V tej trditvi se po mnenju prosilke potrdi tudi njena navedba, da ji z onemogočanjem pregleda podatkov o tehničnih specifikacijah materialov M-01, M-02, M-03 in M-04 s strani ponudnika, kot državljanki ni omogočen nadzor nad delom organa. Po njenem mnenju so dokumenti, ki so bistveni za presojo, ali je naročnik pravilno ocenil, da je ponudnikova ponudba primerna, s strani ponudnika označeni kot poslovna skrivnost, zato je presoja takšne odločitve naročnika s strani prosilke onemogočena, hkrati pa ji je onemogočeno dokazovanje nepravilnosti ponudbe ponudnika, saj se s temi podatki, zaradi tega, ker so označeni kot poslovna skrivnost, ne more seznaniti. Na ta način prosilka ne more izvršiti ustrezne preverbe pravilnosti ponudbe, od česar je odvisna pravilnost naročnikove odločitve v postopku javnega naročanja. Prosilka se sklicuje tudi na interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij in med drugim navaja, da bi v konkretnem primeru ustrezen nadzor javnosti in posledično celovito razumevanje posledic odločanja naročnika zagotovili šele z vpogledom v celoten del ponudbe, predvsem v tehnične specifikacije, saj je ravno njihova vsebina relevantna za celotno in argumentirano presojo ustreznosti ravnanja naročnika. Delni dostop prosilki namreč tega ne omogoča. Po mnenju prosilke je vsekakor smiselna transparentnost podatkov celotnega postopka javnega naročanja, vključno s preverbo izpolnjevanja tehničnih pogojev s strani ostalih ponudnikov, ker je to ključno za končno oceno ponudbe kot popolne ali nepopolne, saj se s tem prepreči morebitna arbitrarnost naročnika v postopku ocenjevanja. V kolikor se vzpostavi nasprotna praksa, bodo postopki javnega naročanja pod označbo poslovne skrivnosti onemogočali ustrezne preverbe s strani javnosti, ki ima interes, da se seznani o ustrezni porabi javnih sredstev. Prosilka prav tako izpostavlja, da je dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD – 1 primarno na subjektu, čigar podatki naj bi se varovali. Po mnenju prosilke je zakonodajalec izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresiran subjekt z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode in concreto in ne zgolj in abstracto dokazati, da škoda zares utegne nastati. Prosilka pri tem ponovno poudarja, da z vpogledom v parametre tehničnih specifikacij ni mogoče poseči v intelektualne pravice nasprotnega ponudnika, saj te informacije ne razkrivajo ničesar drugega kot to, ali ponudnik podaja materiale s specifikacijami, kot jih zahteva naročnik, ali ne. Torej gre za golo preverbo ustreznosti ponujenega z zahtevanim. Prosilka namreč ne zahteva vpogleda v strukturo cene, kar bi lahko šteli za poslovno skrivnost ponudnika, temveč zgolj v tehnične parametre, pri čemer je na podlagi te informacije mogoča preverba pravilnosti ocenjevanja ponudbe ponudnika Erhart d.o.o. s strani naročnika. Prosilka želi z vpogledom v tehnični del ponudbene dokumentacije zgolj preveriti skladnost tehničnih lastnosti materialov ponudnika kot takih s pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, in nima nikakršnega interesa do pridobitve informacij o ponudnikovih dobaviteljih, imenih materialov in ponudnikovemu načinu izdelave, kar kot razlog za označitev podatkov za poslovno skrivnost navaja ponudnik. Predmet preverbe je samo številčni podatek, iz katerega se da sklepati na skladnost ponudnikove ponudbe s pogoji razpisne dokumentacije in s pridobitvijo le – teh ne obstoji nikakršna nevarnost zlorabe v smislu, kot to navaja ponudnik v svojem dopisu. Po mnenju prosilke ponudnik obenem ni navedel nobenih ustreznih argumentov, ki bi vsebovali navedbo natančno obrazložene preteče škode, temveč je ostal na abstraktnem zatrjevanju škode. S tega vidika prosilka meni, da nastanek škode ni dokazan in po njenem mnenju ne temelji na realni podlagi, kar dokazuje z zgoraj navedenimi argumenti. Prosilka torej zahteva, da se njena pritožba obravnava skladno z ZDIJZ in da se njenim zahtevam v celoti ugodi, to je, da se poleg dokumentov, katerih pridobitev je organ že dovolil, dovoli tudi dostop do tistih informacij, ki so s strani ponudnika nepravilno označene za poslovno skrivnost.
Pritožbo prosilke je organ dne 9. 7. 2009, odstopil v reševanje Pooblaščencu.
Pooblaščenec je dne 10. 7. 2009, z dopisom št. 090-98/2009/2, na podlagi 4. odstavka 246. člena ZUP, o pritožbi obvestil Erhart d.o.o. (v nadaljevanju stranski udeleženec).
Stranski udeleženec je Pooblaščencu dne 29. 7. 2009 posredoval odgovor, iz katerega izhaja, da prijavlja svojo udeležbo v postopku. Navaja, da je svoj odgovor in pojasnila podal že v dopisu organu z dne 26. 5. 2009. Kot dodatno stranski udeleženec še dodaja, da je razpis, v katerega dokumentacijo želi vpogledati prosilka, ponovitev razpisa iz leta 2007 za isti izdelek, torbe za pismonoše, ki je bil ravno tako kot razpis iz leta 2008, zaključen z neizborom. Tudi v letu 2007 sta se na razpis prijavila samo prosilka in stranski udeleženec. Poudarja, da kot ponudnik ni bil izbran ne na razpisu 2007 in ne na razpisu 2008. Po mnenju stranskega udeleženca je edini namen prosilke pridobitev informacij, ki bi ji omogočile pri eventuelnem ponovnem razpisu za ta izdelek, pripravo sprejemljive razpisne dokumentacije in vzorca. Iz dopisa, ki ga je stranski udeleženec posredoval organu dne 26. 5. 2009, obenem izhaja, da je določene dele svoje ponudbene dokumentacije označil kot poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, s čimer naj bi varoval svoj pravni interes ter svojo intelektualno lastnino, kot tudi tehnične informacije, ki predstavljajo njegovo konkurenčno prednost.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Ugotoviti gre, da se je prosilka v obravnavani zadevi pritožila glede dostopa do dokumentacije, ki jo je ponudnik Erhart d.o.o. v postopku javnega naročila z naslovom »Torbe za pismonoše«, št. JN:91-MVBZP/000/53 pri organu, označil kot poslovno skrivnost. Pooblaščenec se je tako v tem pritožbenem postopku omejil na vprašanja, ali ta del dokumentacije ponudnika predstavlja informacijo javnega značaja in ali gre za prosto dostopne informacije.
1. O organu kot zavezancu za dostop do informacij javnega značaja in procesni vidik odločanja
Z vprašanjem, ali je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja, se je Pooblaščenec ukvarjal že v postopku izdaje odločbe 090-30/2009. V postopku izdaje navedene odločbe je Pooblaščenec ugotovil, da informacije, ki jih zahteva prosilka na podlagi zahteve z dne 19. 1. 2009, torej dokumenti v zvezi z izvedbo javnega naročila za nakup torb za pismonoše, spadajo v okvir izvajanja javnopravne dejavnosti organa. Informacije iz tega postopka tako posledično predstavljajo informacije javnega značaja. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da je organ v konkretnem primeru zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja v skladu s 1. členom ZDIJZ, zahtevane informacije pa predstavljajo informacije javnega značaja. Temu stališču je sledil tudi organ pri izdaji izpodbijane odločbe, saj je v celoti upošteval navodila Pooblaščenca iz odločbe 090-30/2009. Zahtevo prosilke je tako obravnaval po postopku, ki ga ureja ZDIJZ, v ta postopek je pritegnil stranskega udeleženca ter vsebinsko tudi odločil o zahtevi prosilke. V obravnavani zadevi tako ni sporno, da so izpolnjeni vsi trije pogoji iz 4. čl. ZDIJZ za obstoj informacije javnega značaja. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali gre za informacije javnega značaja, ki so prosto dostopne, ali pa je podana katera izmed izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacije lahko zavrne.
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima namreč do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Zakon namreč taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.
2. Obstoj izjeme po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in test interesa javnosti
Organ se je pri zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov skliceval na obstoj poslovne skrivnosti, ki predstavlja izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V navedeni določbi ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon, ki ureja gospodarske družbe, je ZGD-1. ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v 1. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Ne glede na določilo prvega odstavka, pa se po določilu 2. odst. 39. čl. ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t.i. objektivni kriterij). 3. odst. 39. čl. ZGD-1 izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 torej loči dva kriterija glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196).
Pooblaščenec je tako najprej ugotavljal, ali zahtevani dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. V primeru, da so izpolnjeni kriteriji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni potrebna. V zvezi z navedenim Pooblaščenec tudi pojasnjuje, da ne držijo navedbe prosilke, da mora zainteresiran subjekt za obstoj poslovne skrivnosti vedno konkretno izkazati nastanek občutne škode, ki bi nastala z razkritjem določene informacije. Kriterija za obstoj poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD-1 sta namreč določena alternativno: zainteresirani subjekt mora izkazati izpolnjevanje le enega izmed obeh kriterijev za obstoj poslovne skrivnosti – subjektivnega (po 1. odstavku 39. člena ZGD-1) ali objektivnega (po 2. odstavku 39. člena ZGD-1).
Tako organ kot stranki udeleženec se v svojih navedbah sklicujeta, da je bil prosilki zavrnjen dostop samo do tistih delov ponudbene dokumentacije stranskega udeleženca, ki jih je ta označil kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju.
Pooblaščenec je vpogledal v dokumentacijo, ki je predmet tega pritožbenega postopka, in sicer v razpisno tehnično dokumentacijo za izdelek »pismonoška torba«, velikost L, šifra dokumentacije E12.10.01-2008, številka javnega naročila 91-2008/MVBZP/000/53, ki jo je organu predložil stranski udeleženec. Prilogo 6 k navedeni dokumentaciji predstavlja izjava stranskega udeleženca, iz katere jasno izhaja, da je stranski udeleženec kot poslovno skrivnost označil naslednje dele tehničnih podatkov in komercialnih imen materialov ter naslove dobaviteljev: 1. točka: 2.1 zunanji materiali- M-01, 2. točka: 2.2. zunanji materiali – M – 02, 3. točka: 2.3 notranji materiali – M–03, 4. točka: 2.6 ojačitveni materiali–M–06/01 in M-06/02, 5. točka: 2.8 specialni, industrijski materiali–M–08.
Pooblaščenec ugotavlja, da na podlagi navedene izjave iz priloge 6 podatki, ki se nahajajo v obrazcih M-01, M-02, M-03, M-06/01, M-06/02 in M-08, predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca po subjektivnem kriteriju. Za to so namreč izpolnjeni vsi trije kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, kot izhajajo iz 1. odst. 39. čl. ZGD-1: dokumenti so bili kot poslovna skrivnost označeni s pisnim sklepom družbe (priloga 6), s tem sklepom so bile seznanjene osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost varovati (tako izhaja iz priloge 6, ki je bila sestavni del tehnične dokumentacije, ki jo je stranski udeleženec predložil organu), dokumenti pa obenem niso bili označeni za nazaj. Pooblaščenec namreč nima nobenega razloga, da bi dvomil, da je bil obrazec – priloga 6 – sestavni del tehnične dokumentacije, ki jo je stranski udeleženec, skupaj s ponudbo, posredoval organu dne 7. 4. 2008. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da ti dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. V skladu z zgornjo ugotovitvijo, da za obstoj poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD-1 zadošča eden izmed obeh pogojev, v nadaljevanju presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni bila potrebna, ker je Pooblaščenec ugotovil, da so izpolnjeni zakonski pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju.
Upoštevaje pritožbene navedbe prosilke, da so v obravnavanem primeru zahtevani podatki javni že na podlagi zakona, pa je Pooblaščenec v nadaljevanju moral presoditi še, ali je izpolnjen pogoj iz 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki pravi, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Zakon v smislu omenjene določbe je zlasti ZDIJZ, ki v tretjem odstavku 6. člena določa, da se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Podobno izhaja tudi iz načela transparentnosti, zapisanega v 8. členu Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/2006, s spremembami, v nadaljevanju ZJN-2), po katerem mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. V skladu z 2. odstavkom 22. člena ZJN-1 ponudnik v postopku javnega naročanja ne more kot poslovno skrivnost označiti podatka o ceni iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tistih podatkov, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Iz dokumentarnega gradiva izhaja, da v postopku javnega naročila, na katerega se nanaša zahteva prosilke, nobeden od ponudnikov ni bil izbran. To pomeni, da je pri presojanju obstoja poslovne skrivnosti treba upoštevati, da nobeden izmed podatkov, ki ga vsebuje zahtevana dokumentacija, ne predstavlja pogoja oziroma merila za izbor na javnem naročilu. To izhodišče vodi v zaključek, da je vrsto podatkov, ki bi jih sicer bilo dopustno razkriti javnosti (ker bi izkazovali izpolnjevanje pogojev - meril za izbor v postopku javnega naročila) treba presojati strožje oziroma so ti podatki deležni višjega nivoja varstva z vidika varovanja poslovne skrivnosti.
V obravnavanem primeru tako ne držijo navedbe prosilke, da bi zahtevani podatki morali biti javni, ker gre za podatke, ki so bistveni za presojo, ali je naročnik pravilno ocenil, da je ponudnikova ponudba primerna. Naročnik v obravnavanem primeru namreč ni izbral nobenega ponudnika, zato je z vidika nadzora javnosti nad njegovim delom povsem irelevantno, ali so neizbrani ponudniki izpolnjevali razpisne pogoje ali ne. Namen določbe 2. odstavka 22. člena ZJN-2 je namreč v tem, da ima javnost možnost nadzora nad pravilnostjo odločitve organa, da je kot naročnik v postopku oddaje javnega naročila, izbral ponudnika, ki je izpolnjeval pogoje in ki je podal ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Pooblaščenec pri tem ugotavlja, da v konkretnem primeru ni prišlo do porabe javnih sredstev in tudi ne do ocenjevanja, katera izmed predloženih ponudb je ekonomsko ugodnejša, ker na predmetnem javnem naročilu ni bil izbran noben ponudnik. Uporaba določbe 3. odstavka 6. člena ZDIJZ tako v konkretnem primeru ne pride v poštev. Tako ni mogoče slediti navedbam prosilke, da ji z onemogočanjem pregleda podatkov o tehničnih specifikacijah materialov M-01, M-02, M-03 in M-04 s strani stranskega udeleženca, kot državljanki, ni omogočen nadzor nad delom organa. Pooblaščenec tudi ne vidi razumne povezave, kako bi razkritje zahtevanih podatkov v konkretnem primeru lahko pripomoglo k nadzoru nad konkretno odločitvijo organa, da za dobavo določenega blaga ne izbere nobenega izmed ponudnikov, ki so konkurirali v postopku oddaje javnega naročila. Ob tem Pooblaščenec poudarja, da sicer drži navedla prosilke, da je t.i. nadzorna funkcija ena izmed temeljnih funkcij pravice dostopa do informacij javnega značaja in da mora biti državljanom omogočen nadzor na delom organov in nad porabo javnih sredstev, vendar Pooblaščenec ocenjuje, da v konkretnem primeru z razkritjem zahtevanih podatkov, ne bi v ničemer pripomogli k izvrševanju te funkcije.
Pooblaščenec obenem tudi ocenjuje, da v zvezi z zahtevanimi podatki ni podan javni interes za razkritje, na katerega se prosilka sklicuje v pritožbi.
Test prevladujočega interesa javnosti določa 2. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki pravi, da se ne glede na določbe prejšnjega odstavka (v katerem so določene izjeme od prosto dostopnih informacij, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih, med katerimi pa ni poslovne skrivnosti. Obstoj poslovne skrivnosti tako ni eden izmed zakonsko določenih primerov, v katerih izvedba testa prevladujočega interesa javnosti ni mogoča, ker ne gre za absolutno izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja.
Bistvo testa prevladujočega interesa javnosti je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je potrebno presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost.
Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije. Javni interes za razkritje je na primer močan v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd.
Glede na to, da je Pooblaščenec ugotovil, da dokumenti, ki jih zahteva prosilka, predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca, je Pooblaščenec moral pretehtati, ali je interes javnosti za razkritje teh informacij večji od interesa, zaradi katerega so ti podatki zavarovani kot poslovna skrivnost, torej od interesa stranskega udeleženca, da prepreči razkritje podatkov, ki predstavljajo konkurenčno prednost podjetja in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja ter mu povzročilo škodo.
Interes javnosti ni definiran natančno in ozko, temveč je abstraktne in splošne narave. Kaže se predvsem kot zahteva po preglednosti, odprtosti delovanja in v zavezi organov javnega sektorja, da delujejo odgovorno in skrbno pri odločanju o pomembnih javnih zadevah in pri porabi javnih sredstev. Interes javnosti se kaže tudi v odprti razpravi o pomembnih družbenih temah. Pojem interesa javnosti ni v vsaki zadevi enak ali vnaprej definiran, temveč se lahko kaže v različnih pojavnih oblikah. Prav tako se lahko interes javnosti s časom spreminja, saj je odvisen od številnih dejanskih okoliščin. Zasnova interesa javnosti torej ni konstantna, ampak spremenljiva in odvisna od trenutnega dejanskega stanja. S tem pa je pri izvajanju testa interesa javnosti omogočena presoja od primera do primera, ki upošteva različne in prav tako spremenljive dejavnike, ki tvorijo interes javnosti.
V obravnavani zadevi tehtanje vseh okoliščin po oceni Pooblaščenca pripelje do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa stranskega udeleženca, da zaščiti podatke, ki predstavljajo njegovo poslovno skrivnost. Tehnična dokumentacija, ki jo zahteva prosilka, namreč predstavlja plod raziskav, znanja in poslovnih povezav stranskega udeleženca. Zgolj navedbe prosilke, da »mora biti omogočen nadzor nad odločitvijo organa, ali je bila ponudba stranskega udeleženca pravilna«, pa ne odtehtajo škode, ki bi nastala z razkritjem podatkov, za katere je Pooblaščenec ugotovil, da predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Po skrbni presoji vseh navedenih okoliščin je zato treba te podatke izvzeti iz prostega dostopa, saj bi njihovo razkritje v tem času povzročilo takšno škodo stranskemu udeležencu, da je interes javnosti za razkritje ne odtehta. Razkritje bi spodkopalo zakoniti interes stranskega udeleženca, da zavaruje tiste podatke, ki odražajo »know how«, ki je predmet njegovih lastnih raziskav in razvoja. Upoštevaje dejstvo, da sta bila prosilka in stranski udeleženec edina ponudnika, ki sta se prijavila na zadevni javni razpis tako v letu 2007, kot v letu 2008 in da gre za razpis, na katerem naročnik ponudnika za predmetno blago še ni izbral, je povsem verjetno, da bo organ, kot naročnik v postopku javnega naročanja, v bližnji prihodnosti razpis za nakup torb za pismonoše ponovil. Tako prosilka kot stranski udeleženec bosta v tem postopku oddaje javnega naročila lahko ponovno konkurirala z istim predmetom oz. z vsebinsko enako ponudbo. V tej fazi interes javnosti za razkritje teh informacij tako ni močnejši od interesa stranskega udeleženca, da te podatke zavaruje pred nepooblaščenimi osebami.
Na tem mestu je potrebno tudi poudariti, da gre pri testu javnega interesa za tehtanje med interesom za omejitev dostopa na eni ter interesom splošne javnosti (in ne zgolj prosilca) na drugi strani. Zgolj dejstvo, da se pri prosilcu porajajo dvomi o pravilnosti ponudbe neizbranega ponudnika samo zase ne more zaobjeti interesa splošne javnosti v tej zadevi. Pri gre tudi ugotoviti, da v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, v javnosti ni prišlo do širše javne debate, niti se niso pojavili očitki netransparentnega in negospodarnega ravnanja na strani organa.
Pooblaščenec obenem pripominja, da test interesa javnosti ni namenjen temu, da se razkrije nekaj, kar je ''interesantno za javnost'', temveč da se razkrije tisto, kar je ''v interesu javnosti''. Podatki, ki jih zahteva prosilec, so morebiti interesantni za prosilca, nikakor pa niso v interesu javnosti. Vsaka država, ki želi biti demokratična, mora sicer zagotavljati pravico do prostega dostopa do informacij javnega značaja, vendar pa mora hkrati varovati tudi legitimne interese, ki so zavarovani z izjemami iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V konkretnem primeru je to interes stranskega udeleženca kot poslovnega subjekta, da zavarujejo podatke, ki zanj predstavljajo poslovno skrivnost. Pooblaščenec je v obravnavanem primeru tako ugotovil, da v konkretnem primeru interes javnosti do razkritja zahtevanih podatkov ni podan v tolikšni meri, da bi prevladal nad interesom stranskega udeleženca, ki terja omejitev dostopa do dokumentov iz razloga poslovne skrivnosti.
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti preizkusil, ali obstajajo tudi druge izjeme po 1. odst. 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da te ne obstajajo. Ob ugotovitvi, da je pritožba prosilke neutemeljena, je pritožbo, na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP, zavrnil in potrdil izpodbijano odločbo organa.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor zoper odločbo Pošte Slovenija d.o.o., Sektorja za investicije in nabavo, Slomškov trg 10, 2500 Maribor, št. 6/39-1355-5/09 z dne 3. 6. 2009. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije, Svetozarevska 6, 2000 Maribor. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka