Info TV - Urad RS za varstvo konkurence
+ -Številka: 090-52/2009/5
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 090-52/2009/5
Datum: 24. 6. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 14. 4. 2009, Info tv - ja d.d., Stegne 11, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo z dne 1. 4. 2009, št. 306-4/2009-60, Republike Slovenije, Ministrstva za gospodarstvo, Urada RS za varstvo konkurence, Kotnikova 28/I, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja in ponovne uporabe izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se odločba v izpodbijanem delu, to je v odstavku a., prve točke izreka, odpravi v zavrnilnem delu 14., 15., 44., 46., 47. in 48. točke zahtevane odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4. 10. 2006.
2. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje informacije iz odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4. 10. 2006:
v točki 14:
- v sedmi vrstici, od tretje besede do pike pred besedo »Predložil«,
- v sedmi vrstici, od zadnje besede do pike pred besedo »Urad« v enajsti vrstici.
v točki 15:
- v prvi vrstici od dvopičja do konca 15. točke.
v točki 44:
- v tretji vrstici od četrte besede do konca 44. točke.
v točki 46:
- v tretji vrstici od besede »približno« do konca 46. točke.
v točki 47:
- v prvi vrstici zadnjo informacijo pred piko,
- v četrti vrstici od zadnjih dveh besed do konca 47. točke.
v točki 48:
- v drugi vrstici informacije za besedo »od« do pike oziroma do konca stavka,
- v četrti vrstici informacije za besedo »dejavnih« do pike oziroma do konca stavka,
- v peti vrstici od dvopičja do pike oziroma do konca stavka v deseti vrstici,
- v dvanajsti vrstici od dvopičja do pike oziroma do konca stavka v trinajsti vrstici,
- v štirinajsti vrstici od sedme besede do četrte besede, ki je pred besedno zvezo »in tako« v petnajsti vrstici.
3. Stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 21. 1. 2009 naslovil na organ zahtevo za dostop do informacij za medije, na podlagi 45. čl. Zakona o medijih (Ur. l. RS, št. 110/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 36/2008-ZPOmK-1, v nadaljevanju ZMed), v povezavi z ZDIJZ. Pri tem je zahteval fotokopijo odločbe, s katero je organ odločil, da je koncentracija družb Europlakat d.o.o. in Metropolis Media d.o.o. skladna s pravili konkurence.
Organ je, v skladu s 24. čl. ZDIJZ, s sklepom z dne 13. 2. 2009, št. 306-4/2009-12, za 30 delovnih dni podaljšal rok za posredovanje zahtevanih informacij, ker je prosilec zahteval odločbo, ki vsebuje tudi podatke iz 6. čl. ZDIJZ, zlasti poslovno skrivnost ter druge poslovno občutljive podatke, ki jih je organ dolžan varovati.
O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo z dne 1. 4. 2009, št. 306-4/2009-60, s katero je zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja in njihovo ponovno uporabo - odločbe Urada št 306-42/2006-76 z dne
4.10.2006, v zadevi koncentracije družb Europlakat, d.o.o. in Metropolis Media, d.o.o., delno zavrnil, tako da je: izločil poslovno skrivnost v 9., 10., 14., 15., 23d., 28., 29., 33., 41., 42., 43., 44., 46., 47., 48., 51. in 55. točki odločbe, izločil podatke v tabeli št. 3., 4., 5., in 6. kot poslovne skrivnosti in dovolil ponovno uporabo zahtevane informacije javnega značaja v nepridobitne namene. Kot pogoj za ponovno uporabo informacij javnega značaja je organ določil navedbo vira podatkov, ki obsega naziv »Javne informacije Slovenije« in naziv organa »Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad RS za varstvo konkurence, Kotnikova 28/1,1000 Ljubljana, Slovenija«. Stroškov ponovne uporabe in posredovanja informacij javnega značaja organ ni zaračunal.
V obrazložitvi navedene odločbe je organ uvodoma povzel zahtevo prosilca, nato pa navedel, da je dne 13. 2. 2009 izdal sklep o podaljšanju roka za posredovanje zahtevanih informacij za 30 delovnih dni ter dne 5. 2. 2009 pozval družbi Europlakat, d.o.o. (v nadaljevanju Europlakat) in Metropolis Media, d.o.o. (v nadaljevanju Metropolis Media), da na podlagi določil ZUP, ki se v postopku posredovanja informacij javnega značaja uporablja subsidiarno, kot subjekta s pravnima interesoma v navedeni zadevi, v postopek vstopita kot stranska udeleženca in v odločbi označita morebitne poslovne skrivnosti, ki jih je potrebno izločiti oziroma jih prekriti, tako da v prečiščeni verziji odločbe javnosti ne bodo dostopne.
Organ je dne 16. 2. 2009 prejel pisno izjavo in predlog družbe Europlakat in družbe Metropolis Media, ki ju zastopa odvetniška pisarna Pegan, Kolodvorska 12a, 1000 Ljubljana, v katerem navajata, da je bil poziv organa z dne 5. 2. 2009 poslan na napačen naslov, zaradi česar naprošata organ za podaljšanje roka za posredovanja natančnejših podatkov. Na podlagi sklepa z dne 19. 2. 2009 je organ prošnji ugodil. Organ je dne 3. 3. 2009 prejel pisno izjavo družbe Europlakat in družbe Metropolis Media, v kateri navajata, da dajeta soglasje izključno z namenom, da se odločba uporabi v nepridobitne namene, in sicer za objavo komentarja odločbe s kratkim povzetkom le-te, kot članek v periodičnih publikacijah. Vsaka druga ali drugačna uporaba je izključena oziroma je povezana z dodatnimi izključujočimi podatki iz odločbe. V nadaljevanju navajata, da odločba vsebuje podatke, ki so poslovna skrivnost, in sicer iz razlogov, ki so bili že navedeni v samem postopku izdaje odločbe in jih kot takšne ni mogoče obravnavati kot javne podatke. V skladu z 2. odstavkom 6. člena ZDIJZ v
povezavi z določilom 2. odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. I. RS, št. 42/06 in
nasl. - v nadaljevanju ZGD-1) je potrebno izločiti podatke v 9. in 10. točki odločbe, ker gre za poslovne informacije zaupne narave. Tudi podatke v 14. in 15. točki odločbe je potrebno izločiti, ker vsebujejo oceno tržnih deležev in podatke o študiji ter avtorju. Prav tako je potrebno tekst in podatke v točki 23d., 28., 29., 33., 38., 42., 43., 44., 46., 47., 48., 51., 52., 55., 59. in 60. točki odločbe izločiti, ker predstavljajo poslovno skrivnost. Pojasnita, da se v tabeli št. 3. (na strani 8 in 9), v tabeli št. 4 (na strani 9), in v tabeli št. 5 (na strani 11) ter v tabeli št. 6 (na strani 13) nahajajo podatki, ki so zaupne narave in jih je potrebno prekriti oziroma izločiti. Vsak prosilec ima v skladu z 2. odstavkom 5. člena ZDIJZ pravico na svojo zahtevo od organa pridobiti informacijo javnega značaja. Informacija javnega značaja je po 1. odstavku 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Ponovna uporaba informacij javnega značaja v skladu s 3. odstavkom 4. člena ZDIJZ pomeni uporabo s strani fizičnih ali pravnih oseb za pridobitne ali nepridobitne namene, razen za prvotni namen v okviru javne naloge, zaradi katerega so bili dokumenti izdelani, pri tem pa se ne šteje za ponovno uporabo informacij uporaba informacij za izvajanje javnih nalog v organu ali izmenjava informacij med organi za izvajanje javnih nalog. Šesti člen ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na določene podatke, ki jih ZDIJZ opredeli kot izjemo od načela prostega dostopa do informacij javnega značaja, kot ga določa 5. člen ZDIJZ. ZDIJZ v 6. členu našteva izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ tako npr. organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. V skladu z določili 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Poleg tega se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, je pa očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, da v primeru, ko dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta. Odločba, ki jo zahteva prosilec, vsebuje poslovne skrivnosti, zato je organ zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja delno zavrnil in omogočil delni dostop do odločbe v delu, kjer ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali drugih izjem v skladu s 6. členom ZDIJZ. Organ je v postopku zahteve za dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja pregledal odločbo in odstranil oziroma napravil nedostopne (prekril) tiste podatke, ki predstavljajo izjeme na podlagi 6. člena ZDIJZ, iz razlogov in na način, kot je navedeno v nadaljevanju. Na podlagi izjave družbe Europlakat in družbe Metropolis Media je organ presodil, da črtani podatki v 9. in 10. točki odločbe predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z ZGD-1. Iz izločenega teksta je moč razbrati vsebino pogodbe o prenosu poslovnega deleža, katera zavezuje pogodbeni stranki, ki sta jo sklenili in ne more predstavljati podatka javnega značaja. Gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. S tem je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Glede na zgoraj zapisano je organ odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je v nadaljevanju obravnaval vsebino odločbe v 14. in 15. točki in presojal, ali vsebuje podatke, ki so poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1. Iz podatkov je namreč razvidna ocena tržnih deležev in podatki o študiji in njenem avtorju, kar kaže na poslovna razmerja in partnerje družb. Organ ugotavlja, da podatek o priloženi študiji in avtorju lahko predstavlja konkurenčno prednost na trgu in zaključuje, da ima ta podatek status poslovne skrivnosti. V 23 d. točki odločbe se prav tako nahajajo podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z ZGD-1. Medsebojna zamenljivost oglasnih površin, ki jih je organ opredelil na podlagi navedbe družb, razkriva način poslovanja in sistem delovanja med družbama in predstavlja konkurenčno prednost na trgu. Gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Iz podatka v 28. točki odločbe je razvidno razmerje med številom oglasnih površin na zasebnih in na občinskih zemljiščih, razkritje katerega bi lahko poslabšalo konkurenčni položaj družb pri pogodbenih partnerjih pri bodočem poslovnem sodelovanju. Zato je treba tudi ta podatek šteti za poslovno skrivnost. Organ ugotavlja, da se v 29. točki odločbe nahaja podatek, iz katerega je razvidno, s kom poslujeta družbi in na podlagi kakšne pogodbe ter njena vsebina, zaradi česar se ti podatki štejejo za poslovno skrivnost, saj do sedaj niso bili objavljeni, poleg tega pa objave teh podatkov tudi ne zahteva noben zakon. Iz vsega navedenega izhaja, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Iz razlogov, ki so navedeni predhodno, je organ odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Odločba v 33. točki na deveti strani vsebuje podatek, da družbi sklepata pogodbe o najemu oglasnih površin z drugimi konkurenti, kar predstavlja poslovno skrivnost, ker kaže na poslovna razmerja in pogodbene partnerje, in bi razkritje teh podatkov poslabšalo konkurenčni položaj družb. Upoštevaje 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, se zavrne dostop in na podlagi 7. člena ZDIJZ se prosilca seznani s preostalim delom odločbe, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je preučil navedbe družbe Europlakat in družbe Metropolis Media glede izločenega teksta v 38. točki odločbe, in ugotovil, da le-ta ne predstavlja poslovno skrivnost v skladu z ZGD-1. Tretji odstavek 39. člena ZGD-1 namreč določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Podatki, ki so navedeni v odločbi, o tem komu ter zakaj je organ poslal vprašalnike z namenom pridobitve podatkov o trgu ponudbe oglasnega prostora za oglaševanje, so že javni, kar torej pomeni, da ne morejo več biti poslovna skrivnost. Zaradi vsega navedenega je organ odločil, da podatki v 38. točki odločbe predstavljajo podatke javnega značaja in jih ni potrebno izločiti iz odločbe. Organ je na podlagi pregleda odločbe v 41. točki ugotovil, da le-ta vsebuje zaupen podatek o pogodbah, ki so jih sklenile stranke, zaradi česar ne more predstavljati podatka javnega značaja.
Gre za podatek, za katerega je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela
nepooblaščena oseba. V 42. točki odločbe je naveden podatek o deležu zunanjih oglasnih površin,
kar kaže na določen način poslovanje družb na področju oglaševanja na našem trgu in njen bodoč
razvoj, kar nedvomno predstavlja poslovno skrivnost in konkurenčno prednost družbe. V tem kontekstu je organ presojal tudi podatek o deležu občinskih zemljišč v mestnih občinah v 43. točki odločbe, katerega razkritje bi lahko škodovalo poslovnim interesom družbe. Upoštevaje vse navedeno je organ zaključil, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ in odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Pri presoji odločbe v 44. točki, ki je predmet zahteve, je organ prav tako ugotovil, da je potrebno izločiti tekst v tem delu, saj gre za mnenje institucije, ki je na podlagi določene metodologije zbirala podatke na trgu ponudbe oglasnega prostora za zunanje oglaševanje, zaradi česar izločen tekst predstavlja poslovno skrivnost, saj bi njegovo razkritje lahko vplivalo na konkurenčni položaj družb. Vsled navedenega je organ odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je v nadaljevanju obravnaval vsebino odločbe v 46. in 47. ter 48. točki odločbe, in presojal, ali vsebuje podatke, ki so poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1. Organ ugotavlja, da podatki o tržnih deležih družb in njenih konkurentov nedvomno predstavljajo poslovno skrivnost, ker kažejo na poslovna razmerja oziroma partnerje ter njihov sistem sodelovanja z drugimi družbami. Izločeni podatki pomenijo konkurenčno prednost družb in bi njihovo sporočanje neupravičeni osebi škodilo konkurenčnemu položaju le-teh. Zato je organ prosilcu zavrnil dostop na podlagi izjeme po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, in v skladu s 7. členom ZDIJZ seznanil prosilca s preostalim delom odločbe, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je tudi ugotavljal, ali vsebina odločbe v 51. točki vsebuje podatke, ki predstavljajo kategorijo varovanih podatkov, kot to izhaja iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Podatki o konkurentih v tem delu predstavljajo poslovno skrivnost, ker kažejo na poslovna razmerja in pogodbene partnerje družb, in razkritje katerih bi poslabšalo konkurenčni položaj le-teh. Upoštevaje navedeno je urad zaključil, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Podatek o številu podjetij v 52. točki odločbe ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj vsebuje le pavšalno oceno, ki jo je
družba podala v samem postopku izdaje odločbe. Na podlagi navedenega je organ odločil, da
podatek v 52. točki odločbe predstavlja podatek javnega značaja in ga ni potrebno izločiti iz odločbe. Na podlagi izjave družbe Europlakat in družbe Metropolis Media je organ ocenil, da izločeni tekst v 55. točki odločbe predstavlja poslovno skrivnost v skladu z ZGD-1. Iz izločenega teksta lahko razkrijemo konkurenčno prednost družbe, saj kaže na njen bodoči razvoj in vlaganje na trgu oglasnega prostora za zunanje oglaševanje. Iz navedenega izhaja, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato je organ odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je pregledal 59. in 60. točko odločbe, in presodil, da izločeni tekst v tem delu ne predstavlja poslovne skrivnosti v skladu z ZGD-1. Kriteriji za izbiro na javnem razpisu so javno dostopni in vnaprej določeni podatki in kot taki ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost. Tudi pavšalna ocena o deležu na bodočih javnih razpisih, ki jo podaja družba, ne vsebuje nobenega podatka, ki bi lahko vplival na tržni položaj družbe. Prav tako navedbe o pridobljenih oglasnih površinah na podlagi ustreznih postopkov ali pogodb po presoji urada ne vsebuje nobenega podatka, ki bi lahko vplival na tržni položaj stranskega udeleženca oziroma katerega sporočitev neupravičeni osebi bi škodila njegovemu konkurenčnemu položaju na trgu. Zaradi navedenega noben podatek v 59. in 60. točki odločbe ne more biti varovan kot poslovna skrivnost v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD-1. Organ je v nadaljevanju ugotovil, da podatki v tabeli št. 3 (število vseh oglasnih površin Europlakata in Metropolis Medie po posameznih regijah) in tabeli št. 4. (število vseh oglasnih površin Europlakata in Metropolis Medie po posameznih večjih mestnih občinah) vsebujejo poslovne informacije zaupne narave. Iz podatkov je namreč razvidna natančna mreža in število lokacij, kjer imata družbi postavljene oglasne površine za zunanje oglaševanje in iz katerih izhaja stanje na posameznih lokalnih trgih. V tabeli št. 5 (pregled števila oglasnih površin družbe Metropolis Media v MOL v letu 2006 in deleži na zasebnih in občinskih zemljiščih) so navedeni podatki o deležu zunanjih oglasnih površin, kar kaže na določen način poslovanje družb na področju oglaševanja na našem trgu in njen bodoč razvoj, kar nedvomno predstavlja poslovno skrivnost in konkurenčno prednost družbe. Tudi podatki o konkurentih v tabeli št. 6 (ocena števila zunanjih oglasnih površin konkurentov velikosti 12m2 na območju MOL) predstavljajo poslovno skrivnost, ker kažejo na poslovna razmerja in pogodbene partnerje družb, in razkritje katerih bi poslabšalo konkurenčni položaj le-teh. Zaradi vsega navedenega je urad zaključil, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ in odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Odločba, iz katere so bili izbrisani zgoraj navedeni podatki, se prosilcu posredujejo v obliki fotokopije kot priloga te odločbe. V skladu z določili Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (v nadaljevanju Uredba) in Pravilnikom o postopku posredovanja informacij javnega značaja na Ministrstvu RS za gospodarstvo in v organih v sestavi (izdan s strani Ministra za gospodarstvo dne 11.7. 2006, začetek veljavnosti 18. 7. 2006, št.: 017-194/2002-85, - v nadaljevanju Pravilnik) urad prosilcu kot pogoj za ponovno uporabo informacij javnega značaja določa navedbo vira podatkov, ki obsega naziv »Javne informacije Slovenije« in naziv organa »Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad RS za varstvo konkurence, Kotnikova 28/1, 1000 Ljubljana, Slovenija«. Navedena Uredba v 1. odstavku 26. člena določa, da organ vedno kot pogoj za ponovno uporabo informacij javnega značaja v pridobitne ali nepridobitne namene določi navedbo vira podatkov, ki obsega naziv »Javne informacije Slovenije« in naziv organa, enako pa določa tudi Pravilnik v 1. odstavku 24. člena. Organ opozarja prosilca, da se v primeru uporabe posredovanih informacij v pridobitne namene kaznuje za prekršek posameznik z globo od 625,93 do 1251,87 € (150.000 do 300.000 tolarjev) in pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik z globo od 1251,87 do 12.518,77 € (300.000 do 3.000.000 tolarjev), če ponovno uporabi informacijo javnega značaja v pridobitne namene, za katero organ zaračunava ceno ali določa druge pogoje, pa ji organ take uporabe ni dovolil (4. odstavek 39. člena ZDIJZ).
Zoper navedeno odločitev organa je prosilec dne 16. 4. 2009 pri organu vložil pritožbo, zaradi neutemeljenega prekritja podatkov o tržnih deležih v pripisu odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4. 10. 2006 v zadevi koncentracije družb Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. Prosilec je v obrazložitvi pritožbe navedel, da je organ prosilcu zavrnil razkritje podatkov o tržnih deležih oglaševanja, ki so navedeni v 14. in 15. točki ter v od 44. do 48. točke njegove odločbe o koncentraciji, saj je med drugim ocenil, da je iz zakritih »podatkov namreč razvidna ocena tržnih deležev in podatki o študiju in njenem avtorju, kar kaže na poslovna razmerja in partnerje družb.« Po njegovi ugotovitvi »podatek o priloženi študiji in avtorju lahko predstavlja konkurenčno prednost na trgu« in zaključuje, »da ima ta podatek status poslovne skrivnosti«. Navedeni sklep, da podatek o oceni tržnih deležev lahko predstavlja konkurenčno prednost, je organ podal pavšalno in ni pojasnil niti dejanske niti hipotetične vzročne zveze, kako bi njegovo razkritje to lahko povzročilo. Prav tako ni utemeljil, zakaj je očitno, da bi zaradi razkritja teh podatkov družbi nastala občutna škoda. Organ tako ni zadostni meri obrazložil, zakaj gre v zgornjem primeru za izjemo od načela prostega dostopa po 6. členu ZDIJZ v zvezi z 39. členom ZGD-1. Poleg tega tudi sama družba navedenega podatka s pisnim sklepom ni
določila za poslovno skrivnost, kot to določa 39. člen ZGD-1. Prosilec zaključuje, da če bi sledili takšni interpretaciji organa, bi prišli tudi do nesmiselnega položaja, ko bi morali tudi na primer podatke o letnih prihodkih gospodarskih družb v državi šteti za poslovne skrivnosti, saj je iz njih mogoče izračunati (oceniti) tržne deleže posamezne družbe v določenem sektorju ali panogi. Zaradi navedenega prosilec predlaga, da pritožbeni organ v izpodbijanem delu razveljavi odločitev zavezanca in mu naloži, da zahtevane podatke v celoti razkrije.
Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 18. 5. 2009, št. 306-4/2009-74 s prilogami, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Organ je dne 22. 6. 2009 Pooblaščencu posredoval še dodatno mnenje o pritožbi z dne 22. 6. 2009, št. 306-4/2009-77 v smislu opozorila na posebnosti postopka pred organom v delu, ki se nanaša na določanje poslovnih skrivnosti in ravnanje z njimi. Temeljni namen določb Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. l. RS, št. 36/2008 in 40/2009, v nadaljevanju ZPOmK-1), ki urejajo področje koncentracij, je omogočiti pristojnemu organu nadzor, in kjer je to potrebno, prepoved izvedbe ali izvrševanja koncentracij, katerih namen je doseči trajno spremembo kontrole na trgu, katerih učinek je v nasprotju s pravili konkurence. Za ta namen morajo stranke uradu predložiti veliko število informacij in med njimi tudi veliko število občutljivih informacij, ki predstavljajo poslovno skrivnost podjetij. Podjetje, ki pridobi kontrolo v drugem podjetju, je v skladu s 43. čl. ZPOmK-1 dolžno uradu priglasiti koncentracijo. Na podlagi Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. I. RS, št. 53/99 in 37/04; v nadaljevanju: ZPOmK) in Uredbe o vsebini in zahtevanih elementih obrazca za
priglasitev koncentracij podjetij (Ur. l. RS št. 4/2000; v nadaljevanju Uredba), ki sta veljala v času presoje koncentracije podjetij Europlakat in Metropolis Media (opr. št. 306-42/2006), ki je predmet zadeve dostopa do informacij javnega značaja, je moral priglasitelj, med ostalim, za namen presoje organu predložiti tudi dokumente, na podlagi katerih se izvaja koncentracija (tč. 5.1. Uredbe), kopije analiz, poročil in podobno, ki vsebujejo oceno in analizo koncentracije glede na konkurenčne parametre in položaj na trgu (tč. 2. 5.4. Uredbe). Navedeni dokumenti so po svoji naravi lahko poslovne skrivnosti, kot so tudi informacije na trgu (tč. 6.2, Uredbe), zlasti podatki o obsegu in vrednosti prodaje ter tržnih deležih in o najpomembnejših konkurentih, kupcih in dobaviteljih, ki jih mora priglasitelj prav tako predložiti organu. Pri tem organ poudarja, da npr. pri tržnih deležih ne gre za splošno znane podatke, o katerih bi vodil uradno statistiko kakšen (državni) organ, ampak gre za oceno, ki jo je podalo podjetje, ki je priglasilo koncentracijo, in predstavlja lastno oceno njegovega
položaja na trgu, ki jo je podalo na podlagi informacij, ki so znane le njemu. Ne glede na navedeno vsebino podatkov, vsebovanih v priglasitvi, pa stranke upravnega postopka za presojo koncentracij, svojih vlog ne opredelijo vedno kot zaupno. Sama Uredba tudi ni vsebovala nobenih določb o načinu označevanja in posredovanja poslovnih skrivnosti. Stranke pa so lahko utemeljeno pričakovale, da podatki, posredovani v postopku pred organom, ne bodo prišli v roke neupravičenim tretjim osebam. Še posebej je to pričakovanje utemeljeno v postopkih presoje koncentracij, kjer poleg priglasitelja, v postopku ni bilo drugih udeleženih oseb. Nadalje zaposlene pri organu veže določilo 32. čl. ZPOmK, sedaj veljavni 13,a čl. ZPOmK-l, ki
poleg splošnih predpisov določa materialno in kazensko odgovornost uslužbencev v organu za izdajo
zaupnih podatkov. Tako opredeljeno ravnanje s podatki, ki omeji dostop do podatkov, ki jih uradu tekom postopka posredujejo stranke in ki predstavljajo poslovne skrivnosti, je nujno potrebno za učinkovito izvajanje
določil ZPOmK in zdaj ZPOmK-1 ter uveljavljanje pravil konkurence, ki je ustavno varovana kategorija. V kolikor bi izvajanje določb ZDIJZ omogočilo tretjim osebam dostop do podatkov, ki predstavljajo poslovne skrivnosti, potem bi lahko prišlo do situacij, ko stranke v postopkih pred organom, kljub zagroženi visoki denarni kazni (do 50.000 EUR oziroma skupaj do 1% letnega prometa - 27. člen ZPOmK-1), organu ne bi želele posredovati podatkov, da le-ti ne bi bili pozneje razkriti tretji osebi. Glede na navedeno organ Pooblaščencu predlaga, da pri svojem odločanju o pritožbi prosilca upošteva tudi vse zgoraj navedeno. V zvezi z opredelitvijo tržnih deležev kot poslovne skrivnosti, pa organ še dodatno predlaga, da v kolikor Pooblaščenec oceni, da ne gre za poslovno skrivnost, naj vsaj upošteva, da se navedeni podatki ne razkrijejo točno, ampak v razponu. Na ta način bi lahko bil vsaj delno zavarovan interes priglasitelja do varovanja poslovnih skrivnosti in s tem ocene njegovega položaja na trgu, vendar bi hkrati bilo omogočeno tudi izvajanje javnega interesa dostopa do informacij javnega značaja, saj bi zadoščalo za oceno utemeljitve odločbe urada, izdane v zgoraj navedenem postopku presoje koncentracije.
Pritožba je utemeljena.
1. Predmet presoje Pooblaščenca
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
V obravnavanem primeru je organ prosilcu delno zavrnil dostop do zahtevanega dokumenta, na način, da je izločil poslovno skrivnost v 9., 10., 14., 15., 23d., 28., 29., 33., 41., 42., 43., 44., 46., 47., 48., 51. in 55. točki odločbe organa o koncentraciji in izločil podatke v tabeli št. 3., 4., 5., in 6, kar vse izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Kot izhaja iz vložene pritožbe, je prosilec v njej izrecno izpodbijal zgolj tisti del zavrnitve dostopa do zahtevnih informacij o tržnih deležih v pripisu odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4.10.2006, ki so navedeni v 14., 15., 44., 46., 47. in 48. točke zahtevane odločbe o koncentraciji. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je predmet presoje Pooblaščenca zgolj tisti del izpodbijane odločbe, ki mu oporeka prosilec v pritožbi, torej ali prekrite informacije, navedene pod točko 14., 15., 44., 46., 47. in 48. točke odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4.10.2006, predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z 2. točko 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V pritožbenem postopku je namreč organ vezan na pritožbo glede obsega izpodbijanja upravne odločbe prve stopnje. Tako bo Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, preizkusil izpodbijano odločbo le glede tistega dela izreka odločbe, ki ga prosilec izpodbija v pritožbi. Drugi del izreka odločbe, ki ga prosilec ni izpodbijal s pritožbo, pa je postal dokončen in pravnomočen (glej sodbo Upravnega sodišča RS, št. U 817/2002).
2. Stranska udeleženca v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi strank, ki sta bili v postopku pri organu predmet presoje koncentracije družb, je organ pravilno v postopek pozval Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o., da vstopita v postopek kot stranska udeleženca ter v zadevni odločbi označita morebitne poslovne skrivnosti in osebne podatke. Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. sta vstopila v postopek in opozorila na obstoj poslovnih skrivnosti, kar je navedeno že zgoraj. Organ jima je v skladu z 241. čl. ZUP tudi posredoval pritožbo, da se o njej izrečeta.
Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. sta preko svojega pooblaščenca … iz odvetniške pisarne Pegan, Kolodvorska 12a, 1000 Ljubljana, kot odgovor na pritožbo navedla, da pritožbene navedbe prosilca niso utemeljene. Iz omenjene 14. in 15. točke odločbe je že organ ugotovil, da izhaja oziroma je razvidna ocena tržnih deležev ter podatki o študiju in njenem avtorju, kar kaže na poslovna razmerja in partnerje družb. Takšni podatki predstavljajo konkurenčno prednost na trgu in imajo zaradi tega skladno z določili ZGD-1 status poslovne skrivnosti. Gre za podatke, ki izhajajo iz strokovnih študij, ki jih je med drugim udeleženka naročila tudi zaradi lastnega uvida v svoj položaj na trgu oglaševanja. Zaradi tega ima in vsebuje študija nekatere podatke in zaključke, ki vsekakor predstavljajo poslovno skrivnost. Za podoben primer gre pri navedbah pod točko 44, 46, 47. in 48. Razkritje metodologije in zbranih podatkov s strani institucije, ki se ukvarja z ugotavljanjem tržnih deležev, bi nedvomno lahko vplivalo na konkurenčni položaj družb. Podatki iz 46.- 48. točke odločbe pa predstavljajo poslovno skrivnost zaradi tega, ker nakazujejo na tržne deleže udeleženih družb in njenih konkurentov, kar kaže na obstoječa poslovna razmerja partnerjev ter na njihov način poslovanja in sodelovanja. Posredovanje takšnih podatkov tretjim bi vsekakor lahko škodovalo konkurenčnemu položaju družb. V celoti nesprejemljiv in neutemeljen je očitek pritožitelja, ko navaja, da bi v primeru sledenja interpretaciji organa lahko prišli do nevzdržne situacije, ko bi kot poslovno tajnost označili podatke o letnih prihodkih, iz katerih pa se po mnenju pritožitelja tudi lahko izračunajo tržni deleži. S tem slednjim pa se seveda ni moč strinjati. Podatki, ki so objavljeni glede letnih prihodkov, so resda en parameter, na podlagi katerega bi se lahko izračunalo tržni delež, vendar tu ne gre za ta problem. Dejstvo je, da so v navedenih delih odločbe organa vsebovani podatki, razkritje katerih bi lahko imelo škodni vpliv na konkurenčni položaj družb udeleženk. Na podlagi navedenega stranska udeleženca predlagata, da se pritožba zavrne kot neutemeljena.
3. Izjeme po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.).
Kot izhaja iz vloge stranskih udeležencev z dne 28. 2. 2009, sta slednja zatrjevala, da sta v teku postopka presoje koncentracije, ki je pred organom tekel pod št. 306-42/2006, nekatere informacije, ki so vsebovane v zahtevani odločbi, opredelila kot zaupne. Na podlagi navedenega je Pooblaščenec ugotavljal, ali informacije, ki so predmet presoje, izpolnjujejo pogoje, kot jih določa subjektivni kriterij. Zato je z namenom razjasnitve dejanskega stanja opravil ogled v prostorih organa (ogled in camera) na podlagi 11. čl. ZInfP, kot je podrobneje opisano v naslednji točki obrazložitve.
3.1 Ogled in camera na podlagi 11. čl. ZInfP
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in vpogleda v vsebino zahtevanih dokumentov je Pooblaščenec dne 12. 6. 2009 v pristojnosti pooblaščene osebe pri organu opravil in camera ogled na podlagi 11. čl. ZInfP. Določilo 11. čl. ZInfP določa, da lahko Pooblaščenec opravi procesna dejanja v zadevi dostopa do informacij javnega značaja brez prisotnosti stranke, ki zahteva dostop do informacije javnega značaja, če je to potrebno, da se ji pred dokončno odločitvijo Pooblaščenca prepreči dostop do zahtevane informacije.
In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank, po teoretičnih izvajanjih pomeni izpeljavo odločanja de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, kot tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. čl. ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Ogled se je nanašal na dokumente, povezane z informacijami, ki jih je prosilec zahteval.
Pooblaščenec je vpogledal v spis št. 306-42/2006, v okviru katerega je organ presojal koncentracijo družb Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o., da bi ugotovil, ali sta stranska udeleženca v okviru tega postopka, podatke, ki so predmet presoje Pooblaščenca, označila za poslovno skrivnost, v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD. Pooblaščenec je vpogledal v študije, ki so omenjene v zahtevani odločbi organa, organ pa je s sklicevanjem na poslovno skrivnost, prekril naslov študije in avtorje. Pooblaščenec je ugotovil, da študije ne nosijo oznake poslovna skrivnost. Iz ene študije pa izhaja, da je naročnik ne sme razširjati v javnost. Kot poslovno skrivnost jih ni označil niti Europlakat, d.o.o. v pripravljalni vlogi, naslovljeni na organ, kateri so bile študije priložene. Je pa z oznako »STROGO ZAUPNO« označil nek drug dokument iz priloge, ki ni predmet presoje Pooblaščenca. Organ je pojasnil, da je v postopku ugotavljanja koncentracije družb Europlakat, d.o.o. kot prevzemnik, že v priglasitvi koncentracije družb prekril svoj tržni delež in tržni delež prevzetega podjetja, hkrati pa je predložil tudi neprikrito priglasitev. Organ je še pojasnil, da priglasitelji vedno vložijo dve različici dokumenta, prikrit in neprikrit, da že vnaprej označijo, kaj štejejo za poslovno skrivnost. V času tega postopka je za priglasitev obstajal obrazec, v okviru katerega je moral priglasitelj navesti svoj delež na trgu in tudi delež tistega, ki ga prevzema. To je podlaga za odločanje organa. Pooblaščenec pri pregledu spisa št. 306-42/2006 ni našel dokumenta, iz katerega bi izhajalo, da je družba Europlakat, d.o.o., v okviru postopka koncentracije družb, označila imena konkurentov za svojo poslovno skrivnost.
3.2 Presoja po subjektivnem kriteriju (1. odst. 39. čl. ZGD-1)
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da informacije, ki so predmet presoje Pooblaščenca, v okviru samega postopka presoje koncentracije družb, niso bile opredeljene za poslovno skrivnost v smislu 1. odst. 39. čl. ZGD-1, saj Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. nista predložila pisnega sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, iz katerega bi izhajal način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so jo dolžne varovati, kot to zahteva 40. čl. ZGD-1 v zvezi s 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Šele na ta način se lahko odpravi vsak dvom o določnosti in prepreči nejasnost, kaj posamezen subjekt šteje za poslovno skrivnost. Po oceni Pooblaščenca je namreč pravilno označevanje dokumenta z opredeljenim načinom varovanja bistvena okoliščina subjektivnega določanja poslovne skrivnosti, saj drugače ni mogoče doseči cilja, ki ga zasleduje subjektivni kriterij. Bistveno je namreč, da lahko subjekt na ta način kot poslovno skrivnost označi katere koli, tudi manj pomembne podatke, z izjemo iz 3. odst. 39. čl. ZGD-1. Zgolj prekritje tržnega deleža brez izpolnjevanja ostalih sestavin, kot jih nalaga ZGD-1, ne zagotavlja določnosti, ki jo institut poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, brez dvoma zahteva. Pri tem samo dejstvo, da Uredba ni vsebovala nobenih določb o načinu označevanja in posredovanja poslovnih skrivnosti, na kar opozarja organ v svojem dodatnem mnenju, ne spremeni ugotovitve o neizpolnjevanju kriterijev, ki jih določa ZGD-1 v 1. odst. 39. čl. Institut poslovne skrivnosti je namreč urejen v ZGD-1, ki je v času obravnavanega postopka nedvomno veljal in bi lahko stranska udeleženca po tej določbi tudi ravnala, če bi ocenila, da gre pri določenih podatkih za poslovno skrivnost. Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. pa tudi v postopku dostopa do informacij javnega značaja, kot stranska udeleženca, nista predložila sklepa o varovanju poslovne skrivnosti. Pooblaščenec tako ugotavlja, da informacij, ki so predmet presoje, ni mogoče šteti za poslovne skrivnosti v skladu s 1. odstavkom 39. čl. ZGD-1, saj dokumenti ne izpolnjujejo subjektivnega kriterija.
3.3 Presoja po objektivnem kriteriju (2. odst. 39. čl. ZGD-1)
Ker pa sta se podjetji Europlakat, d.o.o. in Metropohs Media, d.o.o. v priglasitvi stranske udeležbe sklicevali tudi na 2. odst. 39. čl. ZGD-1 in po alinejah navedli podatke, ki jih štejeta za poslovno skrivnost, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali informacije, ki so predmet presoje, prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Po navedeni določbi so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 in 195). Zakonodajalec je torej izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode in concreto in ne zgolj in abstracto dokazati, da bi občutna škoda zares utegnila nastati. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008. Pooblaščenec ugotavlja, da stranska udeleženca nista z ničimer izkazala, da bi lahko nastala občutna škoda, saj škodnega testa niti nista izvajala. Zgolj zatrjevanje, da neka informacija, konkretno osnovni podatki o izvedenih študijah z nazivom študije in avtorja, tržni delež Europlakata, d.o.o. in Metropohs Medie, d.o.o. ter imena konkurenčnih podjetij, predstavljajo poslovno skrivnost, ne zadošča za izpolnitev objektivnega kriterija.
Stranska udeleženca sta sicer na pritožbene navedbe prosilca navedla nekaj pojasnil oziroma argumentov, ki pa jim Pooblaščenec ne more slediti. Podatek o naslovu in avtorju študije namreč nikakor ne razkrije samih podatkov, ki izhajajo iz takih strokovnih študij, kar zatrjuje stranski udeleženec, povsem nepojasnjeno pa ostaja tudi sklicevanje na poslovno skrivnost pri podatku o tržnih deležih in konkurentih. Pooblaščenec ne vidi v čem in na kakšen način bi lahko javnost teh podatkov povzročila škodo podjetju, tega pa ne razjasnita niti stranska udeleženca, niti organ. V javnosti se namreč pogosto omenja tržni delež posameznih podjetij, to so ocene, ki se jih izdela po določenih kriterijih oziroma merilih in prikažejo »gospodarsko moč na trgu« določenega subjekta, zato je povsem nerazumljivo, kako bi lahko javnost teh podatkov podjetju povzročila občutno škodo. Kot je navedel organ, je tržni delež ocena, ki jo je v obravnavanem postopku pred organom podal subjekt presoje sam. Na kakšnih kriterijih, merilih oziroma konkretnih podatkih temelji takšna ocena, pa iz informacij, ki so predmet presoje, ne izhaja. Konkurenčno podjetje bi tako lahko podalo svojo oceno, ki bi nasprotovala oceni tega podjetja, saj kot rečeno, gre zgolj za oceno oziroma številčni podatek podjetja samega, brez ostalih podatkov. Zato je povsem nerazumljivo, kako bi lahko takšen podatek, ki je stvar presoje vsakega subjekta samega oziroma lahko tudi stvar študije, vplival na konkurenčni položaj. V čem je v teh podatkih izkazana prednost, inovativnost, neka dodana vrednost, kar dejansko lahko vpliva na konkurenčni položaj podjetja. Pooblaščenec je ne vidi, zato po mnenju Pooblaščenca slednje nikakor ne more vplivati na konkurenčni položaj nobenega od teh podjetij. Tudi podatke o konkurenčnih podjetjih, za določeno storitev, je mogoče pridobiti enostavno in hitro že s pomočjo svetovnega spleta. Takšen podatek pa nikakor ne kaže na obstoječa poslovna razmerja partnerjev ter na njihov način poslovanja in sodelovanja, kar zatrjujeta stranska udeleženca. Predmet presoje namreč niso poslovni partnerji, temveč konkurenti, med katerimi so sicer lahko tudi poslovni partnerji, vendar slednje iz zahtevane informacije ne izhaja.
Pooblaščenec pa pri tem še dodaja, da v obravnavanem primeru ni mogoče mimo samega postopka, ki ga je v okviru svojih pristojnosti izvajal organ. Na slednje opozarja tudi organ sam. Organ namreč v skladu z 11. čl. ZPOmK-1, presoja koncentracije zlasti glede na tržni položaj v koncentraciji udeleženih podjetij, njihovo možnost za financiranje, strukturo trga, izbiro, ki jo imajo na voljo dobavitelji in uporabniki ter njihov dostop do virov ponudbe oziroma do samega trga, obstoj morebitnih pravnih ali dejanskih vstopnih ovir, gibanje ponudbe in povpraševanja na upoštevnih trgih, koristi vmesnih in končnih uporabnikov ter glede na tehnični in gospodarski razvoj, pod pogojem, da je v korist potrošnikom in ne ovira konkurence. To pomeni, da organ presoja domnevne omejevalne sporazume ter domnevne zlorabe prevladujočega položaja. Na podlagi priglasitve opravlja presojo skladnosti koncentracij s pravili konkurence in jih po opravljenem postopku odobri, prepove ali odobri s pogoji. Ugotavljanje tržnega deleža v koncentraciji udeleženih podjetij v danem primeru predstavlja pomemben element presoje, za katero je pristojen organ. Zato onemogočanje dostopa do podatkov, ki so predmet presoje, dejansko onemogoča pregled nad bistvenimi podatki, na katerih med drugimi temelji odločitev organa, ali so podani razlogi za sum o neskladnosti s pravili konkurence. Organ pri svojem delovanju nedvomno zasleduje javni interes, da se dvigne konkurenčna kultura, ki bo imela končni rezultat v koristi za potrošnika: v ustreznem razmerju med ceno in kvaliteto blaga ali storitve ter v večji možnosti izbire. Kar pomeni, da so pomembni vsi temeljni podatki, na katerih temelji odločitev organa, ki jih ima javnost nedvomno pravico izvedeti, zato je že pojmovno nemogoče, da bi podatki, ki so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljali poslovno skrivnost.
Pooblaščenec zaključuje, da brez konkretnih argumentov, zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. čl. ZGD-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov Pooblaščenec ugotavlja, da ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
4. Sklepno
Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba utemeljena in da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v izpodbijanem delu odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku tridesetih (30) dni od vročitve te odločbe posredovati naslednje informacije iz odločbe o koncentraciji Urada št. 306 - 42/2006-76 z dne 4.10.2006;
v točki 14:
- v sedmi vrstici, od tretje besede do pike pred besedo »Predložil«,
- v sedmi vrstici, od zadnje besede do pike pred besedo »Urad« v enajsti vrstici.
v točki 15:
- v prvi vrstici od dvopičja do konca 15. točke.
v točki 44:
- v tretji vrstici od četrte besede do konca 44. točke.
v točki 46:
- v tretji vrstici od besede »približno« do konca 46. točke.
v točki 47:
- v prvi vrstici zadnjo informacijo pred piko,
- v četrti vrstici od zadnjih dveh besed do konca 47. točke.
v točki 48:
- v drugi vrstici informacije za besedo »od« do pike oziroma do konca stavka,
- v četrti vrstici informacije za besedo »dejavnih« do pike oziroma do konca stavka,
- v peti vrstici od dvopičja do pike oziroma do konca stavka v deseti vrstici,
- v dvanajsti vrstici od dvopičja do pike oziroma do konca stavka v trinajsti vrstici,
- v štirinajsti vrstici od sedme besede do četrte besede, ki je pred besedno zvezo »in tako« v petnajsti vrstici.
Stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec in stranska udeleženca sprožijo upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka