SCT d.d. - DARS d.d.
+ -Številka: 090-42/2009/11
Kategorije: Javna naročila, Kršitev postopka
Številka: 090-42/2009/11
Datum: 3. 11. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odst. 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 24. 7. 2009, družbe Slovenija ceste Tehnika Obnova d.d. (skrajšana firma SCT d.d.), Slovenska 56 in Primorje d.d., Ajdovščina, Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ju oba zastopa odvetnik dr. Aleksej Mužina, Dunajska 160, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilca), zoper odločbo z dne 13. 7. 2009, št. 402-42/09, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, Izpostava Ljubljana, Dunajska 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi. Odločba se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi odločiti najpozneje v 30 dneh od prejema te odločbe.
2. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilca sta dne 23. 6. 2009 na organ naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Pi tem sta zahtevala vpogled v celotno dokumentacijo nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila
»HC Koper-Izola, predor Markovec«, objavljen dne 26. 9. 2008 na portalu javnih naročil pod številko JN 8208/2008.
O zahtevi prosilcev je organ odločil z odločbo z dne 31. 7. 2009, št. 402-41/09, s katero je zahtevo zavrnil.
V obrazložitvi navedene odločbe je organ navedel, da sta prosilca dne 23. 6. 2009 vložila zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, v kateri sta zahtevala izdajo odločbe na osnovi svoje zahteve z dne 11. 3. 2009. Organ ugotavlja, da je na zahtevo prosilcev že odgovoril z dopisom številka 402-41/09, z dne 9. 4. 2009. Obenem je z dopisom številka 010-2/09, z dne 18. 5. 2009 odgovoril tudi na dopis Pooblaščenca, številka 090-42/2009, z dne 8. 5. 2009, s katerim ga je slednji pozval na odgovor, zakaj v tem primeru ni bila izdana odločba.
Prosilca sta nadalje podrejeno zahtevala, da se predmetna vloga, ki v delu predstavlja zahtevo za vpogled po 6. odstavku 22. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št.: 128/2006, v nadaljevanju ZJN-2) obravnava kot nova zahteva za vpogled po ZDIJZ. Organ navaja, da je bil prosilcema dne 30. 6. 2009 že omogočen vpogled v razpisno dokumentacijo po 6. odstavku 22. člena ZJN-2, kot to izhaja iz zapisnika vpogleda v postopku javnega naročila številka 402-26/09-300-499, z dne 30. 6. 2009, s čimer je bil prosilcema omogočen in realiziran tudi dostop do zahtevane informacije javnega značaja. Omejitev vpogleda je bila v tistih delih, ki predstavljajo omejitve po 6. odstavku 22. člena ZJN-2 po 2. odstavku 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št: 42/2006 s spremembami, v nadaljevanju ZGD-1) in veljajo tudi za odločitev v predmetni zadevi. Omejitve so natančno navedene v navedenem zapisniku o vpogledu, ki sta ga prosilca tudi prejela. Organ navaja, da sta prosilca tako svojo pravico do dostopa do javne informacije javnega značaja z vpogledom po določilih ZJN-2, ki jima je bil omogočen dne 30. 6. 2009, v celoti konzumirala. V preostalem delu, ki se nanaša na zakonske omejitve, ki so bile ovira na vpogledu z dne 30. 6. 2009 in obenem predstavljajo omejitve po 6. členu ZDIJZ, pa se zahteva prosilcev zavrne.
Zoper navedeno odločitev organa sta prosilca dne 27. 7. 2009 pri organu vložila pritožbo, v kateri navajata, da je organ z izpodbijano odločbo zavrnil njuno zahtevo z dne 23. 6. 2009, s katero sta zahtevala, naj jima organ v skladu z ZJN-2 in ZDIJZ omogoči vpogled: v celotno razpisno dokumentacijo, ki jo v predmetnem javnem naročilu vodi naročnik DARS d.d., vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom ter korespondenco med organi naročnika ter v celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnika JV CP Maribor d.d. in Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, Podružnica Celje. Prosilca vlagata pritožbo zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava, zaradi česar organu druge stopnje predlagata, da v skladu z načelom ekonomičnosti izpodbijano odločbo odpravi ter sam odloči o zadevi oziroma mu podrejeno predlagata, da izpodbijano odločbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje organu prve stopnje. Prosilca nadaljujeta, da je organ v izpodbijani odločbi v obrazložitvi navedel, da je bil prosilcema že omogočen vpogled v razpisno dokumentacijo po šestem odstavku 22. člena ZJN-2 dne 30.06.2009, s čimer naj bi prosilca svojo pravico do vpogleda do zahtevanih informacij javnega značaja v celoti konzumirala. Navedene navedbe organa prosilca prerekata, saj jima je bil,,v nasprotju z ustavo ter zakoni, onemogočen vpogled v podatke, ki so v zakonodaji opredeljeni kot javni. Prosilca sta z zahtevo z dne 23. 6. 2009 zahtevala vpogled v celotno zgoraj navedeno dokumentacijo, ki se nahaja pri organu. Organ zahtevi prosilcev, kljub izrecnim zakonskim določbam o javnem značaju določenih podatkov, ni sledil. Kot izhaja iz same obrazložitve, organ prosilcema ni dopustil vpogleda v dele, ki jih je sam ali izbrani ponudnik štel za poslovno skrivnost. Navedene navedbe organa prosilca prerekata. Šesti odstavek 22. člena ZJN-2 izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov. Prosilcema namreč ni bil omogočen predvsem vpogled v predračun izbranega ponudnika, ki kot tak ne more in ne sme biti opredeljen kot poslovna skrivnost, četudi je družba oziroma izbrani ponudnik slednji podatek opredelil kot poslovno skrivnost. Predmet poslovne skrivnosti so lahko zgolj podatki, ki pomenijo za ponudnika konkurenčno prednost, ki pa v predmetni zadevi zagotovo ni podana. Od tod tudi upravičen interes po varovanju teh podatkov. Ponudnik je bil v postopku oddaje javnega naročila s sklepom naročnika o oddaji javnega naročila že izbran, zaradi česar ponudnikov predračun ne more več pomeniti konkurenčne prednosti. Ponudnik namreč ne more preprosto vseh oziroma večine podatkov iz ponudbe označiti kot zaupnih, kar je de facto storil. V slednjem primeru bi sistem javnih naročil izgubil ves smisel, predvsem (v imenu bi tedaj morali izpustiti besedo javnih) pa bi to pomenilo oddajo naročil zaupne narave ter s tem obglavilo temeljno načelo transparentnosti samega postopka. Prav zaradi slednjega je subjektivnost določanja zaupnosti podatkov v ponudbi omejena. Omejena je z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, ki določa, da je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Ponudbeni predračun je izbrani ponudnik in tudi organ štel za poslovno skrivnost, zaradi česar prosilca nista mogla pogledati in pregledati dokumentacije, ki je po njunem mnenju neskladna z razpisnimi pogoji. Četudi naj bi zahtevek za revizijo neizbranim ponudnikom zagotavljal pravno varstvo v primeru nezakonite odločitve organa, ga prosilca v tem delu nista mogla uveljavljati s podkrepitvijo ustreznih dokazov. Oteženo jima je bilo predvsem argumentiranje nezakonite odločitve organa, ki je v predmetnem postopku izbral ponudnika z neobičajno nizko ceno. Izbrani ponudnik se je namreč spretno izognil očitno upravičeno pričakovanemu očitku s tem, da je podatek - ponudbeni predračun – označil kot poslovno skrivnost. Vendar pa, kot je bilo že zgoraj navedeno, cena oziroma postavke, ki slednjo podpirajo, v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, kot edino merilo izbora, ne morejo biti predmet poslovne skrivnosti. Kljub temu, da sta prosilca na vpogledu v ponudbo dne 30. 6. 2009 predložila in opozorila predstavnike naročnika na pravnomočno sodbo Upravnega sodišča RS št. U 284/2008 z dne 27.05.2009, jima vpogled, v
nasprotju z zakonom in celo sodno prakso, ni bil omogočen. Upravno sodišče RS je namreč v slednji sodbi odločilo, da cena po enoti za posamezno storitev ne predstavlja poslovne skrivnosti po prvem in drugem odstavku 39. člena ZGD-1, kot sta to v konkretnem postopku trdila naročnik in izbrani ponudnik. V navedeni sodbi je ravno eden izmed prosilcev (SCT d.d., Ljubljana) izpodbijal odločitev Pooblaščenca, ki je potrdil odločitev DARS d.d., da dovoli vpogled tujemu ponudniku Itinera S.p.A. v ponudbeni predračun in cene po enotah mere za ponudbo za predor Šentvid. Organ je kljub seznanitvi, da je sodišče pravnomočno potrdilo stališče, da cene po enoti mere niso poslovna skrivnost, v konkretnem primeru ravnal v nasprotju z lastno odločitvijo in v nasprotju s sodbo sodišča ter uporabljal kriterije za opredeljevanje poslovne skrivnosti različno v odvisnosti subjekta vlagatelja zahteve za vpogled. Kadar zahteva vpogled v cene po enotah mere vlagatelj zahteve za vpogled, je to poslovna skrivnost, kadar pa zahtevajo tuji ponudniki vpogled v ponudbeni predračun vlagatelja zahteve, pa to po stališčih DARS d.d. ni več poslovna skrivnost. Ker je organ nezakonito preprečil vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, prosilca ugotavljata, da je organ s svojim ravnanjem želel prikriti svojo napačno odločitev, ko je izbral ponudnika, ki bi ga moral izločiti, ker njegov ponudbeni predračun ni skladen z razpisnimi pogoji in je ponudbena cena tudi neobičajno nizka. Pri presoji, ali naj zahtevi za vpogled ugodi, bi organ moral tehtati na eni strani pravila o varovanju poslovnih skrivnosti, na drugi strani pa načelo
javnosti in predvsem pravico neizbranega ponudnika do učinkovitega pravnega varstva. Ponudnik in naročnik ne moreta za poslovno skrivnost šteti podatkov, ki so že po zakonu javni. Tudi sicer pa se je v teoriji že
izoblikovalo stališče, da kot poslovna skrivnost ne morejo biti zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj izbranega ponudnika. Nadalje je namen poslovne skrivnosti, da se varuje podjetniška pobuda,
omejuje promet informacij, ki lahko ogrožajo tiste prednosti podjetja, ki jih je to ustvarilo z delom in kapitalom. Praviloma se določijo kot poslovna skrivnost izsledki raziskovalnega dela, podatki o tehnološkem postopku ali
razna znanja o določenih dejstvih, ki so posredovana določenemu krogu ljudi v podjetju. Ponudbeni predračun kot tak ni ne rezultat dela, ne kapitala ter toliko manj ni bil opredeljen kot poslovna skrivnost z namenom varstva
konkurenčnih prednosti. Ponudbeni predračun sestoji iz postavk, ki podpirajo in utemeljujejo ponudbeno ceno. Slednji je moral biti sestavljen v skladu z zahtevami naročnika, kot so definirane v »Navodilih ponudnikom«,
poglavje 14, Tehničnih specifikacijah, poglavje 3 in poglavje 4, vse v zvezi z zahtevami poglavja 6, ponudbeni predračun z Navodili naročnika o sestavnih elementih cene po enoti mere. Iz slednjega izhaja, da je bil ponudbeni predračun predmet presoje in ocene naročnika ter kot edino merilo za izbor
tudi vplival na naročnikovo odločitev o oddaji. Organ je nadalje prosilcema zavrnil vpogled tudi v razpisno dokumentacijo, dopise z izbranim ponudnikom ter v korespondenco med samimi organi naročnika v delu, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost z namenom varovanja poslovne skrivnosti ponudnikovega predračuna; kakor
to izhaja tudi iz Zapisnika z vpogleda z dne 30. 6. 2009. Z enako utemeljitvijo, kot je navedena zgoraj, prosilca prerekata tudi to obrazložitev organa v izpodbijani odločbi. Prosilca posebej poudarjata, da iz dokumenta uprave DARS d.d., št. 402-26/09 z dne 11.6.2009, posredovanem strokovni komisiji DARS-a d.d. izhaja, da so zunanje institucije izvedle revizijo ponudbenega predračuna, poročilo je bilo predloženo Nadzornemu svetu DARS d.d., rezultati revizije pa niso v nasprotju s predlogom strokovne komisije za predmetno javno naročilo. Iz navedenega dokumenta je očitno, da so strokovna mnenja zunanjih institucij vplivala na odločitev naročnika (nadzorni svet DARS d.d. je namreč podal soglasje k odločitvi o oddaji javnega naročila) o oddaji javnega naročila (iz spornega dopisa je razvidno, da kolikor bi bili rezultati revizije v nasprotju s predlogom strokovne komisije, bi bila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila drugačna), prosilcema pa ni dopuščeno, da bi ugotovitev uprave DARS d.d., da rezultati revizije niso v nasprotju s predlogom strokovne komisije za predmetno javno naročilo, preverila in preizkusila na način, da bi v navedene revizije vpogledala. Ob upoštevanju, da so bili navedeni spisi, poleg ponudbe izbranega ponudnika, predmet presoje in ocenjevanja, bi
prosilcema moral biti zagotovljen vpogled, s katerim bi postopek oddaje javnega naročila sledil načelom transparentnosti in javnosti ter s tem prosilcema omogočeno učinkovito pravno varstvo. Četudi morebiti
organ meni, da strokovna stališča in mnenja, na podlagi katerih je sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, niso podlaga za presojo popolnosti ponudbe, to ne more držati, saj jih je slednji pridobil ravno s tem namenom. Gre za strokovna pojasnila, ki so bila organu posredovana in dana v zvezi s samim pojasnjevanjem cene izbranega ponudnika. Slednja pa so kot edino merilo za izbor, v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, javna. Načelo transparentnosti javnega naročanja je operacionalizirano preko
mnogih pravil in institutov javnega naročanja, njegova temeljna funkcija pa je omogočiti nadzor in spremljati ravnanja naročnikov pri izvedbi različnih faz postopkov. Zagotavljanje načela transparentnosti je nujno za doseganje cilja, ki ga postavljajo tudi pravila evropskega prava (Direktiva 2004/18/ES
v 2. točki, 39. točki, 46. točki preambule, 2. člen, celotno poglavje IV.), predvsem v smislu spodbujanja učinkovite konkurence v postopkih javnega naročanja. Upoštevaje pomen in cilje javnega naročanja načela
transparentnosti, določbe 8. člena ZJN-2, v luči pravil evropskega prava, nikakor ni mogoče razlagati restriktivno oziroma na način, kot ga je razlagal organ.
Organ je prosilčevo pritožbo z dopisom z dne 23. 10. 2009, številka 402-41/09-rp, na podlagi 245. čl. ZUP, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilca izpodbijata. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je z izpodbijano odločbo zahtevo prosilcev z dne 23. 6. 2009 zavrnil. V obrazložitvi navedene odločbe pa je navedel, da je bil prosilcema dne 30. 6. 2009 omogočen vpogled v razpisno dokumentacijo po 6. odstavku 22. člena ZJN-2, s čimer je bil omogočen in realiziran tudi dostop do zahtevane informacije javnega značaja. V preostalem delu, ki se nanaša na zakonske omejitve, ki so bile ovira na vpogledu z dne 30. 6. 2009 in obenem predstavljajo omejitve po 6. členu ZDIJZ, pa je zahtevo prosilcev zavrnil.
Pooblaščenec ugotavlja, da je v danem primeru izrek izpodbijane odločbe v neskladju oziroma v nasprotju z obrazložitvijo, kar predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Iz izreka namreč izhaja, da je organ zahtevo prosilcev po dostopu do informacij javnega značaja zavrnil, medtem ko iz obrazložitve izhaja, da je organ zahtevi prosilcev do vpogleda v zahtevano dokumentacijo ugodil in zavrnil le v delu, ki predstavlja zakonske omejitve. Pri tem se je organ nepravilno skliceval na ZJN-2, ki naj bi »konzumiral« zahtevo po ZDIJZ. Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da je organ zahtevo zavrnil, brez da bi se konkretno opredelil do dokumentov, ki naj bi bili predmet njegove presoje. Takšne odločbe tudi iz tega razloga ni mogoče preizkusiti, saj ni razvidno, niti kateri določno opredeljeni dokumenti so bili predmet presoje, niti niso navedeni razlogi za odločitev, ki izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, zlati ob dejstvu, da je izrek v nasprotju z obrazložitvijo. Prav tako iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi organ ravnal v skladu s 44. členom ZUP, ki mu nalaga, da mora ves čas med postopkom po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba, kar pomeni, da je v povezavi z načelom zaslišanja strank (9. čl. ZUP), v postopek potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Obrazložitev izpodbijane odločbe je tako v nasprotju z izrekom, hkrati pa je ostala zgolj na deklaratorni ravni, ki ne omogoča preizkusa (7. točka 2. odstavek 237. člena ZUP), kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka in jo je zato treba odpraviti. Ker organ ni ravnal v skladu s 44. členom ZUP, je storil tudi bistveno kršitev pravil postopka po 2. točki. 2. odstavka 237. člena ZUP. Kršil pa je tudi načelo varstva pravic strank in varstvo javnih koristi (1. odstavku 7. člena ZUP) ter načelo zaslišanja strank (1. in 2. odstavku 9. člena ZUP).
Obrazložitev avtoritativne odločitve je eden poglavitnih pravil upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja nadrejene oblasti in njene zlorabe. Zato je obrazložitev obvezni sestavni del (formalne) zakonitosti po mednarodnih standardih, že od leta 1977 po Resoluciji Sveta Evrope o zaščiti posameznikov napram aktom upravnih oblasti (Resolution No. 77 (31) on the Protection of the Individual in Relation to the Acts of Administrative Authorities), in danes po splošnih načelih upravnega prava, kot jih redno uveljavlja Sodišče ES. Prav tako bi lahko pravico do obrazložitve šteli kot del pravice do poštenega obravnavanja oz. postopka po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (Svet Evrope). Obrazložitev ni nujna samo zaradi največkrat navedenega razloga, da stranka pač lahko uveljavi pravna sredstva in da pritožbeni oz. pristojni organ lahko preveri zakonitost in pravilnost izpodbijane rešitve. Nadaljnji razlogi so 1 - dejstvo, da je vsak upravni akt najprej in pred ostalim namenjen stranki, ki ima pravico seznaniti se z odločitvijo in njenimi razlogi (gre za t.i. dialog s stranko), 2 - obrazložitev daje podlago, iz katere je razvidna nepristranskost odločanja in objektivnost odločitve, 3 - obveznost obrazložitve zavezuje organ, da se (bolj kot bi se sicer) poglobi v ugotavljanje in dokazovanje dejanskega stanja ter pogoje materialnega zakona. Šele obrazložitev odgovori, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka (več Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd Trpin, 2004, komentar k 214. čl.).
V skladu z 214. čl. ZUP mora tako vsebina obrazložitve odločbe vsebovati:
1. razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
2. ugotovljeno dejansko stanje in dokazi, na katere je le to oprto;
3. razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov;
4. navedba določb predpisov, na katere se opira odločba;
5. razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in
6. razlogi, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.
Pooblaščenec je zaradi omenjenih kršitev pravil postopka, ki so bistvene, saj so vplivale na pravilnost odločitve, izpodbijano odločbo odpravil in vrnil zadevo organu v ponovni postopek, v katerem bo organ pri ponovnem odločanju moral upoštevati 214. čl. ZUP, ki opredeljuje obrazložitev odločbe, 6. odst. 213. čl. ZUP, ki se nanaša na izrek odločbe in 44. člen ZUP, ki mu nalaga dolžnost skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba. Pri tem mora organ tudi paziti, da bo izrek odločbe v skladu z njeno obrazložitvijo.
Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijana odločba ne da preizkusiti, zlasti zaradi neutemeljene obrazložitve, ki je v nasprotju z izrekom, pa tudi zaradi odsotnosti strank, katerih poslovna skrivnost se varuje, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Dodaten razlog je tudi obsežna dokumentacija, s katero Pooblaščenec ne razpolaga.
Pooblaščenec primarno poudarja, da postopek po določbah ZJN-2 ne more konzumirati postopka po ZDIJZ, na kar se v izpodbijani odločbi opira organ. V obravnavanem primeru sta prosilca zahtevala vpogled v dokumentacijo, nastalo v postopku javnega naročanja tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. To pomeni, da sta se odprla dva postopka: en po določbah ZJN-2 in drugi po določbah ZDIJZ. Gre za dva povsem ločena postopka, ki drug na drugega ne vplivata, nista povezana in zasledujeta povsem drug cilj. ZJN-2 ureja ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj, medtem ko je ZDIJZ namenjen odločitvi, ali gre za informacijo javnega značaja. Tudi če je organ ponudniku, ki je zahteval vpogled po ZJN-2, omogočil vpogled, s tem še ni razrešen svojih obveznosti po ZDIJZ, razen če bi prosilec zahtevo po ZDIJZ umaknil. Prav tako organ zgolj z izdajo odločbe, kot je bilo v obravnavanem primeru, ne zadosti pravici dostopa do informacij javnega značaja, če se v takšni odločbi organ sklicuje na ZJN-2, in ob tem ne izpelje ugotovitvenega postopka kot mu ga nalaga ZDIJZ in subsidiarno ZUP. Postopek po ZDIJZ je namreč strogo vezan na primarno ugotavljanje, ali zahtevani dokument izpolnjuje vsa merila za informacijo javnega značaja, ki izhajajo iz 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, nadalje pa z vprašanjem, ali je podana katera izmed izjem, določenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zaradi katerih se dostop do zahtevanega dokumenta lahko omeji ali pa v celoti zavrne. Zato določbe ZJN-2 nikakor ne morejo predstavljati podlage za odločanje o tem, ali določen dokument predstavlja informacijo javnega značaja. Do uporabe ZJN-2, kot materialnopravnega predpisa, ki ureja področje javnega naročanja, pridemo zgolj preko 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, v povezavi z 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
V ponovljenem postopku je organ dolžan jasno opredeliti kateri dokumenti, ki jih zahtevata prosilca, so predmet presoje, nato pa natančno ugotoviti in konkretno obrazložiti, v katerem delu zahtevane informacije gre za poslovno skrivnost v skladu z 39. členom ZGD-1, torej za izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Potrebno je torej presojati, ali so izpolnjeni pogoji oz. kriteriji poslovne skrivnosti po 1. ali po 2. odstavku 39. člena ZGD-1, ali gre celo za okoliščine, določene v 3. odstavku 39. člena ZGD-1, na podlagi katerih se podatki sploh ne morejo določiti za poslovno skrivnost, ker so po zakonu javni (npr. ZJN-2, o tem več kasneje), ali gre za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih. Zgolj sklicevanje na zapisnik številka 402-26/09-300-499, z dne 30. 6. 2009, ki je nastal pri vpogledu v okviru postopka po ZJN-2, zagotovo ni dovolj za izkazovanje obstoja zatrjevane izjeme, saj takšen zapisnik ne ustreza subjektivnemu niti objektivnemu kriteriju varovanja poslovne skrivnosti, ki ga zahteva 39. člen ZGD-1.
Subjektivni in objektivni kriterij poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD-1 namreč jasno določata pogoje, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je treba dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar ZGD-1k 1. odst. 39. čl.). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še eno določitev; z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test). Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pri tem je organ dolžan, v skladu z določbami s 7., 9. in 44. čl. ZUP, v ugotovitveni postopek pozvati stranske udeležence, torej vse ponudnike, ki so sodelovali v navedenem postopku javnega naročanja in jim pripada predmetna dokumentacija, v katero želita vpogledati prosilca, da se izjasnijo oziroma opredelijo, ali zahtevane informacije za njih predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč dolžan sam ščititi svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da udeleženim subjektom to omogoči. V primeru, da bi se pozvani stranski udeleženci sklicevali na obstoj poslovne skrivnosti po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, je organ dolžan preizkusiti, ali so stranski udeleženci, kot ponudniki v postopku javnega naročanja, utemeljeno označili določene informacije kot poslovno skrivnost. Poslovni subjekti imajo seveda pravico, da v skladu z določbo 1. odstavka 39. člena ZGD-1, po svoji volji označijo določene informacije za poslovno skrivnost. V postopku po ZDIJZ pa je dolžnost organa, da takšno označitev preizkusi, in sicer, ali tako označene informacije dejansko izpolnjujejo z zakonom določene subjektivne in objektivne kriterije glede varovanja poslovne skrivnosti. V danem primeru je zlasti bistvena presoja z vidika 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Materialnopravni predpis, ki ureja področje javnega naročanja in dokumente, ki v okviru tega postopka nastanejo, je ZJN-2. V 2. odstavku 8. člena ZJN-2 je v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. člena tega zakona v Uradnem listu Evropske unije, kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. členu ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (1. odstavek 22. člena ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javen podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (2. odstavek 22. člena ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da je varovana celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (3. odstavek 22. člena ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (6. odstavek 22. člena ZJN-2).
8. in 22. člen. ZJN-2 zagotavljata javnost javnih naročil tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v ponudbi in kasneje v pogodbi, ki je sklenjena na podlagi postopka javnega naročila.
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. To pa pomeni, da tudi, če ponudnik take dokumente označi za poslovno skrivnost, naročnik oziroma organ, tega ni dolžan spoštovati. Ostalo ponudbeno dokumentacijo pa je organ dolžan presojati z vidika 1. in 2. odstavka 39. člena ZGD-1.
Pooblaščenec pa ob tem opozarja še na tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odst. tega člena (torej tudi obstoj poslovne skrivnosti), dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Z navedeno določbo je zakonodajalec še dodatno okrepil nadzorno funkcijo ZDIJZ, ko je izrecno dovolil dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, ki predstavljajo poslovno skrivnost, če je le ta povezana s porabo javnih sredstev.
V tej zvezi je Upravno sodišče RS v sodbi z dne 27. 5. 2009, opr. št. U 284/2008-35, s katero je potrdilo odločbo Pooblaščenca z dne 1. 2. 2008, št. 021-83/2007/17, zapisalo »da je nadzor javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev v postopkih javnega naročanja, mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do količine po enoti, saj skupni znesek šele skupaj s podatkom o količini zagotavlja učinkovit nadzor o smotrni porabi javnih sredstev«.
Šele na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka bo lahko organ določno opredelil izrek odločbe. V izreku odločbe mora biti namreč jasno naveden dokument, ki je predmet presoje in v katerem delu se prekrije, zbriše informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost. (npr. prvi odstavek ali od prve do tretje vrstice ipd.). Šele takšen izrek omogoča določljivost in izvršljivost, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba utemeljena in da je organ na prvi stopnji storil bistveno kršitev pravil postopka, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilcev ugodil in na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP odločbo z dne 13. 7. 2009, št. 402-42/09 v celoti odpravil ter zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilcev odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka