Si.mobil - APEK
+ -Številka: 021-108/2008/5
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 021-108/2008/5
Datum: 30. 3. 2009
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E in 65/2008-ZUP-F; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Si.mobil d.d., Šmartinska 134b, 1000 Ljubljana, ki jo zastopa direktor za regulativo in veleprodajo Andrej Špik (v nadaljevanju prosilec), z dne 3. 7. 2008, zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske telekomunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 0901-15/2007-14 z dne 27. 6. 2008, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in izpodbijana odločba, št. 0901-15/2007-14 z dne 27. 6. 2008, se odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku petnajstih (15) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo sklepa, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007.
2. V preostalem delu se zahteva prosilca kot neutemeljena zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je z vlogo z dne 30. 10. 2007 vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval, da mu organ posreduje fotokopijo odločbe, s katero je organ uredil oziroma določil razmere in pogoje, pod katerimi družba Tušmobil d.o.o. uporablja omrežje družbe Mobitel d.d.. Poleg navedenega je prosilec zahteval tudi, da mu organ posreduje vso povezano dokumentacijo, ki ureja nacionalno gostovanje družbe Tušmobil d.o.o. na omrežju družbe Mobitel d.d.
Organ je zahtevo prosilca zavrnil z odločbo, št. 0901-15/2007-2 z dne 22. 11. 2007, zoper katero je prosilec vložil pritožbo. Pooblaščenec je pritožbi prosilca ugodil in z odločbo, št. 021-32/2008/7 z dne 20. 5. 2008, izpodbijano odločbo odpravil ter zadevo vrnil organu v ponovno odločanje. Organ je po prejemu navedene odločbe Pooblaščenca obravnavano zahtevo prosilca zavrnil z odločbo, št. 0901-15/2007-14 z dne 27. 6. 2008, in v obrazložitvi pojasnil, da je dne 27. 5. 2008 pozval družbo Tušmobil d.o.o. (v nadaljevanju prva stranska udeleženka) in družbo Mobitel d.d. (v nadaljevanju druga stranska udeleženka) naj se kot stranki z interesom v tem postopku opredelita do obstoja morebitnih poslovnih skrivnosti oziroma obstoja podatkov zaupne narave v dokumentaciji, ki je predmet zahteve. Pooblaščenec prve stranske udeleženke je v odgovoru, št. TT 42/MJK z dne 12. 6. 2008, navedel, da vsi dokumenti iz predmetne zadeve predstavljajo poslovno skrivnost in bi razkritje vsebovanih informacij tretjim, še posebej pa prosilcu, ki je konkurent družbe prve stranske udeleženke, lahko povzročilo znatno škodo ter poslabšalo njen položaj na trgu. Poleg tega so bili dokumenti izdani v posredovalnem postopku, ki je glede določbe četrtega odstavka 130. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007; v nadaljevanju ZEKom-UPB1) zaupne narave in je iz tega razloga dostop do dokumenta nedopusten. Druga stranska udeleženka je v odgovoru, št. 122/2008-MR z dne 6. 6. 2008, taksativno navedla 18 dokumentov iz zadeve št. 38291-3/2007, ki po njenem mnenju vsebujejo poslovne skrivnosti, ter pri tem navedla, da je podlaga za določitev teh dokumentov za poslovne skrivnosti sklep izvršnega glavnega direktorja, ki je bil izdan na podlagi Statuta in Pravilnika o poslovni skrivnosti. Dodatno pa je še opozorila, da so bili zahtevani dokumenti izdelani v okviru posredovalnega postopka, ki je po določbah četrtega odstavka 130. člena ZEKom-UPB1 zaupne narave ter posledično predlagala, da se njihova vsebina tretjim ne razkrije. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe je organ navedel, da po vpogledu v spis št. 38291-3/2007 ugotavlja, da je v tej zadevi odločal o medoperaterskem sporu, ki ga je na podlagi 9. in 129. člena ZEKom-UPB1 pred njim sprožila prva stranska udeleženka, zadeva pa je bila zaključena s sklepom o ustavitvi postopka, ker sta se sprti stranki uspeli o rešitvi spora dogovoriti že v okviru posredovalnega postopka. V drugem odstavku 129. člena ZEKom-UPB1 je namreč določeno, da skuša organ spor med operaterji najprej rešiti v posredovalnem postopku, ki ga je podrobneje opredelila novela ZEKom-A (Uradni list RS, št. 129/2006). 130. člen ZEKom-UPB1 določa, da ima organ v posredovalnem postopku vlogo neodvisnega posrednika in mora pri vodenju postopka upoštevati načela alternativnih oblik reševanja sporov, med drugim tudi načelo zaupnosti (tretji in četrti odstavek 130. člena ZEKom-UPB1). V izpodbijani odločbi organ ugotavlja, da se prosilčeva zahteva nanaša na podatke iz postopka, ki ga veljavna zakonodaja že v izhodišču opredeljuje kot zaupnega. Posredovalni postopek predstavlja namreč dogovorno obliko reševanja spora (t. i. alternativno reševanje sporov), kjer sprte stranke prostovoljno pristanejo, da med njimi posreduje tretja, neodvisna oseba – mediator. Za uspešno razrešitev spora v posredovalnem postopku morajo mediator in stranke spoznati ter razumeti vse dimenzije spora. Ta spoznavni proces vključuje tudi razpravljanje o vprašanjih, ki jih stranke v sodnih ali upravnih postopkih sicer ne bi razkrivale, saj zanje predstavljajo občutljive podatke, ki vplivajo na njihov pravni ali dejanski položaj. Zato je že vnaprej deklarirana zaupnost v postopku izmenjanih podatkov, ki od strank po eni strani terja, da izmenjanih podatkov ne razkrivajo tretjim, po drugi strani pa jim zagotavlja, da ti podatki ne bodo posredovani ali uporabljeni za potrebe drugih postopkov. O načelu zaupnosti so stranke pred pričetkom posredovanja tudi ustrezno poučene, pri čemer jim je zagotovljeno, da brez njihove privolitve podatki ne bodo razkriti. Ker gre za vnaprej garantirana procesna pravila, je odstopanje od načela zaupnosti mogoče le pod pogojem, da stranke v to izrecno privolijo. Vsakršno drugačno razkrivanje podatkov, pridobljenih med posredovanjem, bi bilo zato v nasprotju s procesnimi pravili, na katera so se stranke predhodno upravičeno zanesle ter bi nenazadnje predstavljalo nedopusten poseg v ustavno načelo varstva zaupanja v pravo. Na koncu izpodbijane odločbe organ navaja, da so določbe ZEKom-UPB1, ki določajo zaupnost posredovalnega postopka, v odnosu do ZDIJZ specialnejši in hkrati kasnejši predpis, zato je potrebno šteti, da se podatki, ki so nastali v okviru posredovalnega postopka, lahko razkrijejo le pod pogoji, ki veljajo za tovrstne postopke. To pa je mogoče le takrat, ko se udeležene stranke zaupnosti odpovedo. Glede na to, da organ od strank, ki sta bili udeleženi v posredovalnem postopku (in ki sta stranski udeleženki v tem postopku), po pozivu ni dobil privolitve za razkritje podatkov tretjim, pri čemer sta se obe izrecno sklicevali na načelo zaupnosti posredovalnega postopka, je organ zavrnil obravnavano zahtevo.
Prosilec je v pritožbi zoper odločbo organa, št. 0901-15/2007-14 z dne 27. 6. 2008, navedel, da se pritožuje, ker mu organ ni posredoval vsaj sklepa o uvedbi postopka ter sklepa o ustavitvi postopka v zadevi št. 38291-3/2007. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je organ v navedeni zadevi del aktivnosti opravil na podlagi 9. in 129. člena ZEKom-UPB1 ter ob upoštevanju splošnega upravnega postopka. Organ je torej vsaj del postopka vodil kot postopek reševanja medoperaterskega spora po splošnem upravnem postopku in izven določil 130. člena ZEKom-UPB1, zato mora po mnenju prosilca glede predmetnega postopka obstajati vsaj sklep o uvedbi postopka ter sklep o ustavitvi postopka, ki ne moreta biti obravnavana kot zaupna in bi jih zato organ v sklopu zahteve za dostop do informacij javnega značaja moral posredovati prosilcu. To je med drugim razvidno tudi iz prvega odstavka 12. člena Splošnega akta o posredovalnem postopku (Uradni list RS, št. 92/2007; v nadaljevanju Splošni akt o posredovalnem postopku). Prosilec se pritožuje tudi nad pavšalno opredelitvijo celotne vsebine vseh 18 dokumentov, ki naj bi se nahajali v spisu št. 38291-3/2007 kot zaupnih (njihova vsebina naj bi v celoti predstavljala poslovno skrivnost prve in druge stranske udeleženke). Glede na to, da je bil spor sprožen glede storitve uporabe omrežja druge stranske udeleženke, ki predstavlja s strani organa regulirano storitev, ima druga stranska udeleženka z veljavno odločbo naložene jasne obveznosti glede transparentne določitve cen ter glede enakega obravnavanja vseh drugih operaterjev. Tudi iz tega razloga se komercialni pogoji (cena storitev ter popusti) ne morejo obravnavati kot zaupni. Po mnenju prosilca komercialni pogoji sporazuma med prvo in drugo stransko udeleženko neposredno vplivajo na konkurenčni položaj prosilca (kar je med drugim razvidno tudi iz navedb prve stranske udeleženke v odgovoru št. TT 42/MJK, na katerega se sklicuje organ v izpodbijani odločbi) ter s tem tudi na njegove pravne koristi, zato mora obstajati možnost delnega razkritja dokumentov, tudi če so le-ti nastali v okviru 130. člena ZEKom-UPB1. Prosilec na koncu pritožbe navaja, da je to razvidno tudi iz drugega odstavka 12. člena Splošnega akta o posredovalnem postopku.
Organ je po prejemu pritožbe, slednjo na podlagi 241. člena ZUP poslal drugi stranski udeleženki (dopis št. 0901-15/2007-16 z dne 22. 7. 2008) in prvi stranski udeleženki (dopis št. 0901-15/2007-17 z dne 22. 7. 2008) kot stranskima udeleženkama ter ju pozval, da se do pritožbe prosilca opredelita.
Druga stranska udeleženka je na navedeni poziv odgovorila z dopisom, št. 160/2008-MR z dne 30. 7. 2008, v katerem je pojasnila, da je kot stranka v posredovalnem postopku brez pomisleka posredovala vse, za ta postopek potrebne listinske dokaze, tudi občutljive poslovne podatke, vse v prepričanju, da bodo vsi udeleženci postopka, skladno z določili drugega odstavka 3. člena in 5. člena Splošnega akta o posredovalnem postopku, varovali zaupnost podatkov in informacij v zvezi s postopkom in da podatki ne bodo uporabljeni izven predmetnega postopka. V nadaljevanju je druga stranska udeleženka navedla, da trditev prosilca, da je organ vsaj del postopka vodil kot postopek reševanja medoperaterskega spora, ne drži, ker se je spor med prvo in drugo stransko udeleženko glede pogojev zagotavljanja nacionalnega sledenja pred organom začel in končal kot posredovalni postopek, ki je bil zaključen s sporazumom med strankama. Druga stranska udeleženka meni, da je pritožba prosilca neutemeljena in jo je posledično potrebno zavrniti. Druga stranska udeleženka v zvezi z dokumentacijo, zbrano v obravnavanem posredovalnem postopku, vztraja pri zahtevi, da se, skladno z določili četrtega odstavka 130. člena ZEKom-UPB1 in 3. in 5. člena Splošnega akta o posredovalnem postopku, vsi podatki v zvezi s tem postopkom še naprej obravnavajo kot zaupni.
Pooblaščenec prve stranske udeleženke je na podlagi poziva organa odgovoril z dopisom, št. TT 42/MJK z dne 12. 8. 2008, v katerem je pojasnil, da je po mnenju prve stranske udeleženke odločba organa pravilna in zakonita. Ne glede na zakonske določbe o zaupnosti izmenjanih informacij v okviru posredovalnega postopka tovrstni dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost prve stranske udeleženke (in seveda tudi druge stranske udeleženke). Vsi s strani prosilca zahtevani dokumenti, podatki in informacije v zadevi št. 38291-3/2007 predstavljajo poslovno skrivnost, ker bi razkritje teh podatkov tretji osebi, zlasti pa prosilcu kot neposrednemu konkurentu, lahko povzročilo prvi stranski udeleženki znatno škodo in poslabšalo njen konkurenčni položaj na trgu. Pravno podlago za določitev poslovne skrivnosti predstavljajo določila Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1) in poleg teh na tej zakonski podlagi sprejeta odločitev direktorja družbe. Vsi podatki, ki so bili razkriti v navedenem postopku, so bili namreč kot poslovna skrivnost označeni že ob začetku postopka s pisnim sklepom direktorja prve stranske udeleženke, zato jih je kot take treba tudi obravnavati. Odločitev za določitev posameznih podatkov za poslovno skrivnost je v popolni diskreciji posamezne gospodarske družbe, saj se za poslovno skrivnost štejejo vsi podatki, za katere tako določi družba s sklepom. Omejitev diskrecije je podana le z zahtevo, da se kot poslovna skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. Po mnenju prve stranske udeleženke podatki, ki jih je prva stranska udeleženka razkrila v postopku pred organom, niso po zakonu javni niti se ne nanašajo na kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. Diskrecija družbe tako ni bila izvršena v nasprotju z določili ZGD-1 in jo je dolžan spoštovati tudi organ. Dokumenti, podatki in informacije izpolnjujejo tudi materialni pogoj poslovne skrivnosti, kar je prva stranska udeleženka natančno pojasnila v svoji izjasnitvi z dne 12. 6. 2008. Prva stranska udeleženka meni, da pritožbena navedba prosilca o pavšalni opredelitvi vsebine vseh dokumentov kot zaupnih nima podlage v spisu, saj je prva stranska udeleženka obstoj poslovne skrivnosti glede vseh dokumentov (formalnopravno in materialnopravno) utemeljila. Po mnenju prve stranske udeleženke bi morala biti zahteva prosilca zavrnjena tudi iz tega razloga. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba prosilca, da bi moral imeti dostop do komercialnih pogojev med prvo in drugo stransko udeleženko, ker je predmet komercialnih pogojev regulirana storitev, druga stranska udeleženka pa je zavezana k transparentni določitvi cen in enakemu obravnavanju operaterjev. Dejstvo, da je storitev operaterja s pomembno tržno močjo (delno) regulirana in podvržena načelom enakega obravnavanja in transparentnosti, v nobenem primeru ne pomeni, da morajo biti v pogajanjih med dvema tržnima subjektoma (ki jih izrecno predvideva ZEKom-UPB1) doseženi končni komercialni pogoji javni. Če bi bilo temu tako, bi zakonodajalec ali organ po njegovem pooblastilu enostavno določil fiksne cene storitev in določil obveznost njihove objave. To seveda ni namen zakonodajalca, saj bi na ta način administrativno omejil konkurenco na trgu, ki se razvije tudi v okviru reguliranih storitev. Takšna interpretacija bi bila v neposrednem nasprotju s slovenskimi in komunitarnimi predpisi o varstvu konkurence, ki izmenjavo informacij med konkurenti o pogojih poslovanja na trgu izrecno prepovedujejo in sankcionirajo. Prav to pa bi bil učinek ugoditve zahtevi prosilca. Tudi zaradi tega razloga bi bilo nedopustno, da bi organ konkurenčni družbi omogočil vpogled v takšno dokumentacijo, saj bi s tem vzpodbujal prepovedano koluzijo na trgu, kar nesporno vodi v zmanjšanje možnosti učinkovitega konkuriranja na trgu. Takšen učinek je v nasprotju z zakonsko določenimi cilji organa, ki mora na temelju določbe 120. člena ZEKom-UPB1 pospeševati učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in pripadajočih zmogljivosti ter storitev. Organ mora v smislu navedenega cilja med drugim zagotoviti, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence. Dovolitev vpogleda konkurentu v podatke prve stranske udeleženke, ki so razkriti v postopku pred organom, bi omogočila izmenjavo informacij o pogojih poslovanja na trgu, kar je v neposrednem nasprotju s cilji organa.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP z dopisom, št. 0901-15/2007-20 z dne 14. 8. 2008, odstopil v reševanje Pooblaščencu kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Pri tem je organ Pooblaščencu posredoval tudi spis št. 0901-15/2007, skupaj z odgovori na pritožbo, ki sta jih posredovali stranski udeleženki.
Pooblaščenec je organ z dopisom, št. 021-108/2008/2 z dne 22. 12. 2008, v skladu z drugim odstavkom 245. člena ZUP in s prvim odstavkom 10. člena ZInfP, pozval, da mu pošlje v izvirniku spis št. 38291-3/2007 ter sklep o uvedbi postopka in sklep o ustavitvi postopka v zadevi št. 38291-3/2007. Organ je zahtevane dokumente posredoval z dopisom, št. 0901-15/2007-22 z dne 24. 12. 2008, v katerem je pojasnil, da je sklep o ustavitvi postopka del posredovanega upravnega spisa (dokument št. 38291-3/2007-22), sklep o uvedbi postopka pa v predmetni zadevi ni bil izdan, saj je šlo za postopek reševanja medoperaterskega spora, ki je bil začet na predlog enega od operaterjev.
Pritožba prosilca je utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Prosilec je zahteval fotokopijo dokumentacije, ki ureja nacionalno gostovanje prve stranske udeleženke na omrežju druge stranske udeleženke, organ pa je zahtevo prosilca v celoti zavrnil. Iz dokumentacije, ki jo je organ posredoval Pooblaščencu, izhaja, da je organ na podlagi 9. in 129. člena ZEKom-UPB1 sodeloval pri urejanju nacionalnega gostovanja, na katerega se nanaša zahteva prosilca.
Na podlagi prvega odstavka 9. člena ZEKom-UPB1 imajo operaterji javnih komunikacijskih omrežij pravico in, kadar tako zahtevajo drugi operaterji javnih komunikacijskih omrežij, dolžnost, da se medsebojno pogajajo o medomrežnem povezovanju za zagotovitev javnih komunikacijskih storitev z namenom zagotavljanja in vzajemnega delovanja storitev. Operaterji javnih komunikacijskih omrežij ponudijo drugim operaterjem operaterski dostop oziroma medomrežno povezovanje pod pogoji, ki so skladni z obveznostmi, ki jih naloži agencija po ZEKom-UPB1 (v obravnavanem primeru organ) v zvezi z medomrežnim povezovanjem in operaterskim dostopom. Drugi odstavek 9. člena ZEKom-UPB1 določa, da se o tehničnih in komercialnih vprašanjih operaterskega dostopa oziroma medomrežnega povezovanja stranke dogovorijo same s pogodbo, ki ne sme biti v nasprotju z določbami ZEKom-UPB1. Organ na podlagi četrtega odstavka 9. člena ZEKom-UPB1, skladno s cilji iz 120. člena tega zakona, vzpodbuja in, kjer je to primerno, z odločbo zagotovi ustrezen operaterski dostop in medomrežno povezovanje ter vzajemno delovanje storitev na način, ki pospešuje učinkovitost, trajnostno konkurenco in prinaša končnim uporabnikom največje možne koristi. Pri tem organ zlasti lahko operaterjem, ki nadzorujejo dostop do končnih uporabnikov, naloži obveznosti v obsegu, ki je potreben za zagotovitev povezljivosti med obema koncema, vključno z obveznostjo medomrežnega povezovanja njihovih omrežij, če to še ni bilo storjeno. Navedeno ne posega v obveznosti, ki jih lahko naloži operaterjem s pomembno tržno močjo skladno s tem zakonom. Če ne pride do dogovora iz drugega odstavka tega člena, je organ zaradi zagotovitve ciljev iz 120. člena ZEKom-UPB1 pristojen, da odloči na zahtevo ene izmed strank oziroma v utemeljenih primerih po uradni dolžnosti z odločbo, ob smiselni uporabi postopka iz 129. člena tega zakona. Prvi odstavek 129. člena ZEKom-UPB1 določa, da organ rešuje spore med subjekti na trgu elektronskih komunikacij v Republiki Sloveniji, kakršni so spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve ter spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve in uporabniki v zvezi z obveznostmi, ki izhajajo iz tega zakona, na njegovi podlagi izdanih predpisov in splošnih aktov, kar pa ne posega v morebitno sodno pristojnost. Drugi odstavek istega člena določa, da si organ prizadeva rešiti spor najprej z uvedbo posredovalnega postopka iz 130. člena tega zakona.
Ker prva in druga stranska udeleženka v konkretnem primeru nista uspeli doseči soglasja o določitvi novih komercialnih pogojev nacionalnega gostovanja, je prva stranska udeleženka pred organom sprožila medoperaterski spor na podlagi 9. in 129. člena ZEKom-UPB1, ki ga je organ vodil v spisu, št. 38291-3/2007. Kot izhaja iz navedb organa v obrazložitvi izpodbijane odločbe, je organ v obravnavanem postopku poskusil spor rešiti najprej v posredovalnem postopku, skladno z drugim odstavkom 129. člena ZEKom-UPB1. Ker sta se sprti stranki uspeli o rešitvi spora dogovoriti že v okviru posredovalnega postopka, je bil spor zaključen s sklepom o ustavitvi postopka, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007.
Upoštevaje zgornje ugotovitve je Pooblaščenec ugotovil, da spis št. 38291-3/2007, ki ga je organ posredoval Pooblaščencu v dopisu, št. 0901-15/2007-22 z dne 24. 12. 2008, vsebuje vse dokumente, s katerimi razpolaga organ in ki se nanašajo na določanje razmer in pogojev, pod katerimi prva stranska udeleženka uporablja omrežje druge stranske udeleženke. Na podlagi navedenega je Pooblaščenec ugotovil, da je navedeni spis v celoti predmet zahteve prosilca, na podlagi katere je bila izdana izpodbijana odločba.
Skladno z ugotovitvijo v prejšnjem odstavku je Pooblaščenec v nadaljevanju obrazložitve te odločbe presojal, ali spis organa št. 38291-3/2007 v celoti predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja v skladu s 4. členom ZDIJZ. Prosilec je namreč vložil pritožbo, ker meni, da v konkretnem primeru niso podani pogoji, na podlagi katerih bi organ, skladno z določbami ZDIJZ, prosilcu lahko zavrnil dostop do vseh zahtevanih dokumentov.
2. Informacije javnega značaja
2.1 Splošno o informacijah javnega značaja
Ustavna pravica dostopa do informacij javnega značaja je opredeljena v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju Ustava RS). Konkretizacijo te pravice predstavlja ZDIJZ, v katerem je urejen postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb (prvi odstavek 1. člena ZDIJZ). ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v delu same definicije informacije javnega značaja. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. Po načelu prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne, vsak prosilec pa ima na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja, in sicer bodisi na vpogled, bodisi njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. Pomembno je, da prosilcu ni potrebno izkazati pravnega interesa, torej upravičenega razloga za dostop. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev, razen če so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, v takšnem primeru pa organ nosi dokazno breme.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa. Pomembno torej je, da je informacija povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).
2.2. Spis organa št. 38291-3/2007 kot informacija javnega značaja
Organ je neodvisen regulatorni organ, ustanovljen na podlagi 1. in 115. do 128. člena ZEKom-UPB1. Organ je ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/2001, s spremembami in dopolnitvami), njegovo delovanje pa podrobneje določa Statut Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 68/2005). Organ je, kot določa 115. člen ZEKom-UPB1, pravna oseba javnega prava in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, saj sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec je ugotovil, da v obravnavanem primeru ni sporno, da organ z zahtevanim dokumentom, to je s spisom organa št. 38291-3/2007, razpolaga in da se ta nahaja v materializirani obliki, ker je organ zahtevane dokumente Pooblaščencu tudi posredoval. V nadaljevanju pritožbenega postopka se je Pooblaščenec moral opredeliti glede vprašanja, ali zahtevani dokumenti spadajo v delovno področje organa.
Spis organa št. 38291-3/2007 je nastal v okviru vodenja posredovalnega postopka kot dela medoperaterskega spora, s katerim organ na podlagi 130. člena ZEKom-UPB1 vzpodbuja konstruktivno komunikacijo med strankami in jih vzpodbuja pri skupnemu iskanju rešitve. Upoštevaje navedeno pravno podlago Pooblaščenec ugotavlja, da uvedba in vodenje posredovalnega postopka predstavljata z zakonom določeno nalogo organa, kar pomeni, da je dokumentacija, ki pri tem nastane, torej tudi celoten upravni spis, povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti, skratka sodi v delovno področje organa.
Pooblaščenec skladno z ugotovitvami v točki 2.2. obrazložitve te odločbe zaključuje, da zahtevana dokumentacija obstaja, da organ z njo razpolaga in da zahtevana informacija izvira iz delovnega področja organa, iz česar izhaja, da spis organa št. 38291-3/2007 izpolnjuje vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja.
3. Varovanje zaupnosti po ZEKom-UPB1 in pravica dostopa do informacij javnega značaja po ZDIJZ
V izpodbijani odločbi je organ kot ključni razlog za zavrnitev zahteve prosilca navedel, da so določbe ZEKom-UPB1, ki določajo zaupnost posredovalnega postopka, v odnosu do ZDIJZ, specialnejši in hkrati kasnejši predpis, zato je potrebno šteti, da se podatki, ki so nastali v okviru posredovalnega postopka, lahko razkrijejo le pod pogoji, ki veljajo za tovrstne postopke. To pa je mogoče le takrat, ko se udeležene stranke zaupnosti odpovedo, do česar pa v obravnavani zadevi ni prišlo.
Pooblaščenec ugotavlja, da določbe ZEKom-UPB1, ki določajo zaupnost posredovalnega postopka in določbe ZDIJZ ne urejajo iste pravice, zato niso v razmerju »lex specialis posterior derogat legi generali priori«, kot to zmotno navaja organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Določbe 130. člena ZEKom-UPB1, ki se nanašajo na zaupnost posredovalnega postopka, urejajo postopek, katerega namen je, da se stranki medsebojno poravnata s sporazumom. ZDIJZ pa ureja pravico vsakogar, da dostopa do različnih dokumentov - informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo organi zavezanci. Gre za različni pravni podlagi in za urejanje različnih pravic – na eni strani za pravico dostopa do informacij javnega značaja, ki izhaja iz drugega odstavka 39. člena Ustave RS, na drugi strani pa za postopkovne kavtele, ki se nanašajo na doseganje medsebojne poravnave med subjekti na trgu elektronskih komunikacij v Republiki Sloveniji, kar predstavlja uresničevanje pravic iz tretjega dela ustave, ki se med drugim nanaša na gospodarska razmerja.
Pooblaščenec v zvezi s tem poudarja, da je uradna oseba za dostop do informacij javnega značaja v postopku odločanja zavezana k uporabi določb ZDIJZ, v skladu s 15. členom ZDIJZ pa je za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom, dolžna uporabljati določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Pri tem je potrebno poudariti, da je zakonodajalec v ZDIJZ med zavezane organe zajel tudi organ, prav tako je taksativno določil izjeme, zaradi katerih lahko organ zavrne dostop do zahtevane informacije, pri čemer izjeme »zaupnost postopka«, ki je dejansko zajet v ZEKom-UPB1, ne pozna. Pooblaščenec pri tem ugotavlja, da ZEKom-UPB1 ne vsebuje določb, ki bi urejale vprašanje dostopa ali morebitnih izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja (kot je na primer izjema, opredeljena v šestem odstavku 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006; ZJN-2)), kar pomeni, da ZEKom-UPB1 ni derogiral nobene izmed določb ZDIJZ. Pooblaščenec zato ne vidi nobene pravne podlage, ki bi dopuščala razlago, da bi določba 130. člena ZEKom-UPB1 ali katerakoli druga določba tega zakona, predstavljala dodatno izjemo, ki bi izključevala uporabo določb ZDIJZ glede dokumentov, ki so predmet obravnavane zahteve. Glede na navedeni zaključek Pooblaščenca so vse navedbe organa in stranskih udeleženk, ki temeljijo na poudarjanju zaupnosti posredovalnega postopka kot razloga za neposredovanje zahtevanih dokumentov, v obravnavanem primeru nerelevantne. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec v nadaljevanju obrazložitve te odločbe presojal, ali zahtevana dokumentacija vsebuje kakšno izmed izjem, določenih v ZDIJZ.
4. Stranski udeleženci v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da mora organ med drugim spoštovati tudi določila prvega odstavka 7. člena ZUP, prvega in drugega odstavka 9. člena ZUP, 44. člena ZUP in prvega odstavka 138. člena ZUP. Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da je organ v postopku na prvi stopnji stranskim udeleženkam v skladu z navedenimi določbami ZUP omogočil, da v postopku odločanja zavarujeta svoje interese in pravne koristi, saj gre pri zahtevanih dokumentih za zatrjevan obstoj poslovne skrivnosti drugih, v postopku reševanja spora udeleženih, subjektov.
Navedena ugotovitev Pooblaščenca izhaja iz dejstva, da iz spisa organa št. 0901-15/2007 izhaja, da je organ prvič pozval stranski udeleženki pred izdajo izpodbijane odločbe, in sicer dne 27. 5. 2008 s pozivoma št. 0901-15/2007-11 in št. 0901-15/2007-10. Prva stranska udeleženka je v odgovoru, št. TT 42/MJK z dne 12. 6. 2008, navedla, da vsi dokumenti iz predmetne zadeve predstavljajo poslovno skrivnost in bi razkritje vsebovanih informacij tretjim, še posebej pa prosilcu, ki je konkurent prve stranske udeleženke, lahko povzročilo znatno škodo ter poslabšalo njen položaj na trgu. Pri tem se je navedena družba sklicevala tudi na pisni sklep direktorja družbe z dne 16. 4. 2007, s katerim so bili kot poslovna skrivnost označeni vsi podatki, ki so bili razkriti v obravnavanem posredovalnem postopku. Druga stranska udeleženka je v odgovoru, št. 122/2008-MR z dne 6. 6. 2008, taksativno navedla 17 (in ne 18, kot to zmotno navaja organ v izpodbijani odločbi) dokumentov iz zadeve št. 38291-3/2007, ki po njenem mnenju vsebujejo poslovne skrivnosti ter pri tem navedla, da je podlaga za določitev teh dokumentov za poslovne skrivnosti sklep izvršnega glavnega direktorja, ki je bil izdan na podlagi Statuta in Pravilnika o poslovni skrivnosti. Poleg tega sta obe stranski udeleženki poudarili, da so bili dokumenti izdani v posredovalnem postopku, ki je, skladno z določbo četrtega odstavka 130. člena ZEKom-UPB1, zaupne narave, zato je dostop do zahtevanih dokumentov nedopusten.
Po prejemu pritožbe prosilca je organ stranskima udeleženkama na podlagi 241. člena ZUP poslal pritožbo in ju pozval, da se do nje opredelita. Druga stranska udeleženka je na navedeni poziv odgovorila z dopisom, št. 160/2008-MR z dne 30. 7. 2008, prva stranska udeleženka pa z dopisom, št. TT 42/MJK z dne 12. 8. 2008.
5. Izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja
5.1. Izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli izmed izjem, določenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Slednji namreč taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.
Iz postopka na prvi stopnji in iz navedb organa v obrazložitvi izpodbijane odločbe izhaja, da zahtevana dokumentacija vsebuje informacije, ki predstavljajo izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
Za presojo obstoja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v konkretnem primeru je potrebno najprej opredeliti poslovno skrivnost, predvsem pa dejstvo, kdaj posamezen podatek oziroma informacija pridobi in kdaj izgubi status poslovne skrivnosti. ZGD-1 v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (prvi odstavek) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Medtem, ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (glej Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2006; v nadaljevanju Komentar ZGD-1). V zvezi s tem pa Pooblaščenec posebej opozarja še na tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Predmet presoje v konkretnem primeru je celoten spis organa št. 38291-3/2007, ki se nanaša na spor med stranskima udeleženkama glede ureditve nacionalnega gostovanja. Stranski udeleženki sta predložili sklepa družbe, izdana na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1, s katerima sta dokumente v navedenem spisu opredelili kot poslovno skrivnost.
5. 2. Določitev podatkov za poslovno skrivnost s sklepom prve stranske udeleženke
Za obstoj subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 morajo biti izpolnjeni trije pogoji: izdan mora biti pisni sklep, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost ter tretji pogoj, ki velja za vse normativne akte, in sicer da sklep ne sme veljati za nazaj. To pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena v času veljavnosti izdanega sklepa (Komentar ZGD-1, str. 213). Ob vpogledu v predloženi sklep prve stranske udeleženke z dne 16. 4. 2007 je Pooblaščenec ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1 kot tudi pogoj, da je bil izdan preden je prosilec vložil zahtevo za dostop do teh informacij.
Prvi odstavek 40. člena ZGD-1 določa, da mora družba s sklepom določiti način varovanja poslovne skrivnosti in odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. V predloženem sklepu prve stranske udeleženke je natančno navedeno, da so poslovna skrivnost prve stranske udeleženke vsi podatki in informacije, ki se uporabijo, nastanejo oziroma so kakorkoli povezane s pogajanjem v postopku določitve komercialnih pogojev nacionalnega sledenja z drugo stransko udeleženko, vključno s podatki v postopku pred organom, št. 38291-3/2007, ne glede na obliko ali nosilec zapisa. S sklepom se seznanijo vse osebe, ki bodo sodelovale v postopku pogajanj ali se kakorkoli seznanile z vsebino podatkov in informacij, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Osebe, ki se seznanijo s to poslovno skrivnostjo, jo morajo varovati v skladu z notranjimi akti družbe z namenom, da preprečijo njeno razkritje nepooblaščenim osebam. Poslovno skrivnost, ki je določena v tem sklepu, morajo varovati tudi osebe, ki niso zaposlene pri stranski udeleženki. Vse osebe, ki na kakršenkoli način pridejo v stik s podatki in informacijami, ki predstavljajo poslovno skrivnost po tem sklepu, se obvesti o določitvi teh podatkov za poslovno skrivnost. Predloženi sklep prve stranske udeleženke torej izpolnjuje tudi vse zahteve iz prvega odstavka 40. člena ZGD-1.
Kljub temu, da so na podlagi predloženega sklepa prve stranske udeleženke glede zahtevane dokumentacije izpolnjeni vsi pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, pa je v obravnavanem primeru potrebno upoštevati še osmi odstavek 129. člena ZEKom-UPB1, ki določa, da mora organ odločbo, ki se nanaša na spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, javno objaviti v obliki, ki upošteva prepoved objave poslovnih skrivnosti strank. Organ na svojih spletnih straneh objavlja tudi podatke oziroma informacije o drugih sporih, ki jih obravnava. Navedena zakonska določba, s tem, ko določa obvezno javno objavo, opredeljuje odločbo in ostale podatke oziroma informacije o konkretnih postopkih reševanja sporov pri organu kot javne, iz česar izhaja, da odločba in dokumenti, iz katerih izhajajo takšne informacije, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo biti v celoti določeni za poslovno skrivnost.
Pooblaščenec ugotavlja, da spis št. 38291-3/2007 vsebuje predlog prve stranske udeleženke za začetek reševanja medoperaterskega spora, dokumente, ki so nastali ali so bili predloženi s strani stranskih udeleženk v posredovalnem postopku kot delu medoperaterskega spora in sklep organa, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007, na podlagi katerega se je postopek reševanja medoperaterskega spora, ki je med prvo in drugo stransko udeleženko potekal na podlagi 129. člena ZEKom-UPB1, ustavil. Na podlagi skrbnega pregleda obravnavanega spisa, Pooblaščenec ugotavlja, da le-ta ne vsebuje sklepa o uvedbi postopka, kot to v pritožbi zmotno predvideva prosilec. Pri tem Pooblaščenec pojasnjuje, da določbe Splošnega akta o posredovalnem postopku, ki jih navaja prosilec v pritožbi kot podlago za izdajo sklepa o uvedbi ustavitvi postopka, v obravnavanem primeru niso relevantne, ker je bil dogovor o končni sporazumni rešitvi spora v obravnavanem primeru dosežen zunaj poravnalnega postopka in se zato niso uporabile določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, v zvezi s poravnavo, kot to določa 12. člen navedenega akta.
Pooblaščenec ugotavlja, da so na podlagi subjektivnega kriterija na podlagi 9. in 129. člena ZEKom-UPB1 kot poslovna skrivnost lahko označeni vsi dokumenti iz obravnavanega spisa, razen sklepa organa, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007, ki predstavlja izjemo na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 v povezavi z osmim odstavkom 129. člena ZEKom-UPB1. Z navedenim sklepom je bil ustavljen medoperaterski spor, vsebina obravnavanega sklepa pa je podobna, vendar ožja, vsebini odločbe, s katero organ odloči o sami vsebini spora, saj vsebuje povzetek poteka medoperaterskega spora (brez vsebinskih podatkov iz poravnalnega postopka) in razloge za njegovo ustavitev. Upoštevaje opisano naravo sklepa, s katerim se medoperaterski spor ustavi, Pooblaščenec ugotavlja, da je potrebno njegovo javnost obravnavati smiselno enako, kot to velja za odločbo, ki se nanaša na spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ki jo je organ dolžan javno objaviti v obliki, ki upošteva prepoved objave poslovnih skrivnosti strank. Pooblaščenec ugotavlja, da bi v obravnavanem primeru strogo sledenje jezikovni razlagi osmega odstavka 129. člena ZEKom-UPB1 v smislu, da obveznost javne objave velja le za odločbe, izdane v medoperaterskih sporih, v praksi lahko pomenilo de facto negacijo pravice do dostopa do informacije javnega značaja. Pooblaščenec namreč ne vidi razumnih razlogov, da obravnavane določbe ZEKom-UPB1 ne bi tolmačil na opisan način, in sicer zlasti zaradi dejstva, ker se tako s takšnim sklepom kakor tudi z odločbo postopek medoperaterskega spora zaključi. Če je javnosti omogočen dostop do takšnih dokumentov, se le-ta skladno z načelom transparentnosti delovanja organov, zavezanih za posredovanje informacij javnega značaja, seznani predvsem s podatkom, na kakšen način je bil določen medoperaterski spor voden in nato zaključen. Za dosego tega namena pa oblika zaključka zadeve (odločba ali sklep) ni pomembna.
Pooblaščenec poudarja, da je organ dolžan seznaniti javnost z vsebino sklepa o ustavitvi medoperaterskega spora, ki bi vseboval podatke, ki so opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1, v obliki, ki upošteva prepoved objave poslovnih skrivnosti, kot to določa osmi odstavek 129. člena ZEKom-UPB1 in kar je skladno z izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, opredeljeno v 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. To pomeni, da je organ dolžan takšne podatke izločiti iz dokumenta in nato javnost seznaniti s preostalimi informacijami iz zahtevanega dokumenta. Pooblaščenec je skrbno pregledal vsebino sklepa, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007 in pri tem ugotovil, da ne vsebuje podatkov, v zvezi s katerimi je potrebno upoštevati prepoved objave poslovnih skrivnosti, zato je zaključil, da obravnavani sklep v celoti predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja.
Pooblaščenec pripominja, da dejstvo, da je bil del obravnavanega medoperaterskega spora voden kot posredovalni postopek (130. člen ZEKom-UPB1), ne vpliva na prepričanost Pooblaščenca, da se obveznost seznanitve javnosti iz osmega odstavka 129. člena ZEKom-UPB1 nanaša tudi na obravnavani sklep, s katerim se je medoperaterski spor ustavil. Če se namreč javnost seznani z vsebino obravnavanega sklepa o ustavitvi medoperaterskega spora, s tem ni kršeno načelo zaupnosti iz tretjega odstavka 130. člena ZEKom-UPB1, saj pri tem ne pride do razkrivanja podatkov, ki so jih stranke navedle v posredovalnem postopku, ki je del medoperaterskega spora. Upoštevaje v prejšnjih odstavkih ugotovljeno dejstvo, da preostali del spisa št. 38291-3/2007 predstavlja poslovno skrivnost, Pooblaščenec ugotavlja, da poudarjanje načela zaupnosti posredovalnega postopka v konkretnem primeru ni relevantno. Pooblaščenec zgolj pripominja, da bi to načelo lahko postalo pomembno, če bi ugotavljali obstoj poslovne skrivnosti v zahtevani dokumentaciji po objektivnem kriteriju, do česar pa v konkretni zadevi ni prišlo.
Na koncu Pooblaščenec ugotavlja še, da interes javnosti za seznanitev s podatki, ki so v prejšnjih odstavkih opredeljeni kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju in hkrati ne predstavljajo podatkov, ki so že po zakonu javni, ne obstaja, zato teh podatkov ni mogoče razkriti javnosti niti na podlagi testa interesa javnosti, ki je urejen v drugem odstavku 6. člena ZDIJZ. Navedeno izhaja iz dejstva, da so ti podatki zgolj del pogajanj med dvema tržnima subjektoma, kot to izpostavlja zlasti prva stranska udeleženka, in da ne gre za situacijo, v katerih je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja, obenem pa tudi ne za situacijo, ki sproža javno razpravo. Javni interes za razkritje podatkov je podan, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd. Nekaj, kar je v javnem interesu, je nedvomno tisto, kar služi interesom javnosti. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin in možnost javne razprave, saj preglednost informacij povečuje razumevanje aktualnih vsebin v javni razpravi ter prispeva k verodostojni in odgovorni razpravi. Pomembna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev javnega sektorja, saj državljani le na ta način lahko razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev.
5. 3. Določitev podatkov za poslovno skrivnost s sklepom druge stranske udeleženke
Ob vpogledu v predloženi sklep o določitvi podatkov za poslovno skrivnost druge stranske udeleženke je Pooblaščenec ugotovil, da ni mogoče preveriti enega izmed pogojev, ki so določeni za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, in sicer pogoja, da je bil obravnavani sklep izdan preden je prosilec vložil zahtevo za dostop do teh informacij. Obravnavani sklep druge stranske udeleženke namreč ne vsebuje datuma izdaje, ki bi omogočil preveritev izpolnjevanja navedenega pogoja. Ker pa je bilo že na podlagi sklepa o določitvi podatkov za poslovno skrivnost, ki ga je izdala prva stranska udeleženka, mogoče odločiti o celotnem spisu št. 38291-3/2007, torej tudi o dokumentih, ki so predmet sklepa o določitvi poslovne skrivnosti druge stranske udeleženke, kot o informaciji javnega značaja in ker je Pooblaščenec glede dela navedenega spisa (sklep št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007) ugotovil, da predstavlja informacijo, ki se skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 sploh ne more določiti za poslovno skrivnost, se glede obstoja poslovne skrivnosti z vidika druge stranske udeleženke ni opredeljeval, ker to ne bi moglo vplivati na odločitev Pooblaščenca v obravnavani zadevi.
6. Ostale izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 247. člena ZUP izvedel preizkus, ali v konkretnem primeru morda, poleg izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, katere obstoj je v delu zahtevane dokumentacije ugotovljen v točki 5.2. obrazložitve te odločbe, obstaja katera izmed preostalih možnih izjem iz 6. člena ZDIJZ. Na podlagi natančnega pregleda sklepa, št. 38291-3/2007-22 z dne 20. 12. 2007, je Pooblaščenec ugotovil, da v njem ni nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
7. Sklepno
Pooblaščenec na koncu opozarja na drugi odstavek 5. člena ZDIJZ, ki določa, da ima vsak prosilec na podlagi zahteve pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja tako, da jo pridobi na vpogled, ali da pridobi njen prepis, fotokopijo, ali njen elektronski zapis. Drugi odstavek 17. člena v 2. točki ZDIJZ določa, da mora prosilec v zahtevi opredeliti, na kakšen način se želi seznaniti z vsebino zahtevane informacije (vpogled, prepis, fotokopija, elektronski zapis). Iz vsega zapisanega sledi, da je prosilec tisti, ki odloča, v kakšni obliki želi prejeti zahtevano informacijo. Upoštevaje navedeno in glede na vsebino zahteve prosilca, mora organ prosilcu posredovati fotokopijo dokumenta, navedenega v 1. točki izreka te odločbe.
Po preučitvi celotne zadeve Pooblaščenec, na podlagi informacij in dokumentov, pridobljenih na podlagi poziva organu ter navedb stranskih udeleženk in organa, zaključuje, da je pritožba prosilca utemeljena in da je organ napačno uporabil pravni predpis s tem, ko je zahtevo prosilke zavrnil z utemeljitvijo, da so določbe ZEKom-UPB1, ki določajo zaupnost posredovalnega postopka, v odnosu do ZDIJZ specialnejši in hkrati kasnejši predpis, zato določb ZDIJZ sploh ni uporabil v postopku odločanja o zahtevi prosilca. Zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec in stranski udeleženki sprožijo upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
Raziskovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka