Odvetnik Erjavec Matej - Kontrola zračnega prometa Slovenije
+ -Številka: 021-70/2006/18
Kategorije: Poslovna skrivnost, Osebni podatek, Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Javni uslužbenci in funkcionarji
Številka: 021-70/2006/18
Datum: 05.12.08
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05, 51/07-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06- uradno prečiščeno besedilo, 105/06-ZUS-1, 126/07 in 65/08; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi odvetnika Mateja Erjavca, Slomškova ulica 4, Ljubljana – zdaj Trg osvobodilne fronte 14, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), z dne 3. 8. 2006, zoper odločbo Kontrole zračnega prometa Slovenije d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 412-0635/00107-100016/06, z dne 12. 7. 2006, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se delno ugodi in se odločba organa št. 412-0635/00107-100016/06, z dne 12. 7. 2006 odpravi.
2. Organ mora prosilcu v 10 dneh od prejema te odločbe posredovati fotokopije naslednjih dokumentov:
A:
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, z dne 20. 12. 2005, pri čemer mora izbrisati podatke o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij;
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, z dne 7. 1. 2005, pri čemer mora izbrisati podatke o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij;
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, z dne 24. 1. 2006, pri čemer mora izbrisati podatke o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij.
B:
- pogodbe št. 419-0007/00001-100016/06 o storitvah svetovanja s področja javnih naročil, z dne 31. 1. 2006, ki jo je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o.;
- pogodbe o storitvah pravnega svetovanja, z dne 18. 1. 2005, ki jo je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o.,
- pogodbe o odvetniškem zastopanju, z dne 4. 5. 2006, ki jo je organ sklenil z odvetniško družbo Colja, Rojs in partnerji, o.p., d.n.o.;
- pogodbe o storitvah pravnega svetovanja, z dne 15. 11. 2004, ki jo je organ sklenil z družbo Perenič svetovanje d.o.o.;
- pooblastila, ki jih je organ dal Odvetniški družbi Čeferin, o.p., d.n.o. dne 24. 1. 2006, 23. 6. 2006 in 17. 7. 2006.
3. V tem postopku stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 13. 6. 2006 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval, da mu organ posreduje naslednje informacije javnega značaja:
1. sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja, za katerega je bil javni razpis objavljen v Ur. l. RS, št. 120-121, z dne 30. 12. 2005, št. objave OB-36721/06,
2. pogodbe, ki se nanašajo na izvajanje storitev pravnega in/ali poslovnega svetovanja, sklenjene v letih 2004, 2005 in 2006, na podlagi katerih je izbrani ponudnik za organ izvajal storitve pravnega in /ali poslovnega svetovanja,
3. pogodbe, sklenjene med organom in družbo Praetor d.o.o., varno in gospodarno poslovanje in svetovanje, Trg osvobodilne fronte 13a, Ljubljana, ki se nanašajo na pravno in /ali poslovno svetovanje in so bile sklenjene v letih 2004, 2005 in 2006,
4. sklepe o začetku postopkov javnih naročil male vrednosti za postopke, v katerih je organ naročal storitve pravnega svetovanja in/ali storitve poslovnega svetovanja in ki so bili začeti v letih 2005 in 2006,
5. pogodbo o pravnem svetovanju in odvetniškem zastopanju, sklenjeno med Odvetniško družbo Čeferin o.p., d.n.o., Taborska cesta 13, Grosuplje in organom, ki se nanaša na zastopanje organa v postopku revizije oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja, ki je bil začet z vložitvijo zahteve za revizijo postopka oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja, ki ga je vložil vlagatelj Odvetniška družba Gregorovič – Pungartnik, d.n.o., o.p., cesta Valentina Orožna 8, Šentjur. Javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila je bil objavljen v Ur. l. RS, št. 120-121/2005, z dne 30. 12. 2005, št. objave OB-36721/06 in
6. če med Odvetniško družbo Čeferin o.p., d.n.o., Taborska cesta 13, Grosuplje in organom ni bila sklenjena pogodba za pravno svetovanje in odvetniško zastopanje v navedenem revizijskem postopku, prosilec zahteva vpogled v naročilnico, s katero je organ naročil storitve pravnega svetovanja in odvetniškega zastopanja v navedenem revizijskem postopku.
Organ je dne 12. 7. 2006 izdal odločbo št. 412-0635/00107-100016/06, s katero je zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je zahtevo zavrnil na podlagi določil ZDIJZ ter Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 36/2004; v nadaljevanju ZJN-1). Organ je dne 30. 12. 2005 v Ur. l. RS, št. 120-121/2005 objavil razpis za oddajo javnega naročila za pravno in poslovno svetovanje, dne 7. 4. 2006 v Ur. l. RS, št. 37/2006 pa popravek javnega razpisa, ki je še v fazi izbire najugodnejšega ponudnika in še ni zaključen. Posredovanje kakršnihkoli dokumentov, povezanih s samim razpisom ali dokumentov, ki bi lahko podali informacije o obsegu, cenah in ostalih pogojih, vezanih na predmet navedenega javnega razpisa, bi po mnenju organa predstavljalo kršitev po 7. in 8. členu ZJN-1, saj bi s tem kršili načelo enakopravnosti ponudnikov in zaupnosti podatkov. Zaradi tega je organ prosilcu zavrnil dostop do podatkov iz 2. do 6. točke zahteve. Ob tem je organ še poudaril, da je prosilec odvetnik, ki bi v primeru, če javni razpis ne bo uspešno zaključen in bi ga bilo potrebno ponavljati, razpolagal s podatki, ki ostalim ponudnikom ne bi bili dostopni.
Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila vsebuje osebne podatke vodje postopka in članov strokovne komisije, ki so predmet izjeme iz 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in mora organ dostop do njih zavrniti. Sklep vsebuje tudi podatek o ocenjeni vrednosti, katerega razkritje bi pomenilo kršitev določil 7. in 8. člena ZJN-1. Iz navedenih razlogov je organ prosilcu zavrnil dostop do podatkov iz 1. do 4. točke zahteve.
Pogodbena razmerja med organom in partnerji so zaupne narave po določilih sklepa o poslovni skrivnosti št. 030-0001/00003-100016/05, z dne 20. 10. 2005, ki ga je sprejel direktor organa in je usklajen z določili Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 in 60/2006; v nadaljevanju ZGD-1). Navedeno v povezavi z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pomeni izjemo, zaradi katere je organ zavrnil dostop do podatkov iz 2., 3. in 5. točke prosilčeve zahteve.
Zoper navedeno odločbo je prosilec dne 3. 8. 2006 vložil pritožbo. V pritožbi je navedel, da je stališče organa, da informacij ne more posredovati zaradi dejstva, ker postopek oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja še ni zaključen ter da bi posredovanje podatkov oziroma dokumentov, povezanih z javnim razpisom, predstavljalo kršitev 7. in 8. člena ZJN -1, popolnoma napačno in v nasprotju z ZDIJZ. Napačnost navedenega stališča organa je v več odločbah potrdil tudi Pooblaščenec. Tako je npr. v odločbi št. 021-49/2006/3 med drugim navedel: »Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev, poleg ZDIJZ, določa tudi 6. člen ZJN-1. Preglednost in javnost postopkov javnega naročanja sta določeni v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se zato mora podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Naročniki se morajo že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati nejavnega oddajanja poslov in pred javnostjo zavarovanega sklepanja pogodb z javnim sektorjem, saj bi takšno ravnanje onemogočilo uporabo institutov javnega naročanja, in to tistih institutov, ki so njegov smisel in osnova«. Skladno z ZJN-1 je organ naročnik, ki mora kot tak izvajalca storitev pravnega in poslovnega svetovanja izbrati v postopku javnega naročila, ki je izpeljan skladno z ZJN-1. Kot izhaja iz zgoraj citirane odločbe Pooblaščenca, se mora vsak ponudnik, ki sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, zavedati, da organi, ki so zavezani posle sklepati z izpeljavo postopka javnega naročila, te sklepajo na specifični način. Ob tem pa je potrebno opozoriti tudi na dejstvo, da je organ, očitno iz razloga, ker postopek oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja, začet decembra 2005, še ni bil zaključen, zavrnil tudi dostop do tistih informacij, ki izhajajo iz obdobja, preden je bil postopek oddaje navedenega javnega naročila sploh začet, torej pred decembrom 2005. Prosilec je namreč med drugim zahteval fotokopije pogodb, na podlagi katerih je izbrani izvajalec izvajal storitve pravnega in poslovnega svetovanja za leta 2004 in 2005. Iz navedenega izhaja, da pogodbe, na podlagi katerih je izbrani izvajalec za organ izvajal storitve pravnega in poslovnega svetovanja v letih 2004 in 2005 (torej pred decembrom 2005), z oddajo javnega naročila storitev pravnega in poslovnega svetovanja za leto 2006 (ta postopek je bil začet decembra 2005), nimajo ničesar skupnega. Tako posredovanje informacij, ki se nanašajo na obdobje pred decembrom 2005, nikakor ne more vplivati na konkurenčni položaj vlagatelja pritožbe v postopku oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja za leto 2006.
Prav tako so popolnoma neutemeljene in brezpredmetne navedbe organa, da je v predmetni zadevi prosilec odvetnik, kar bi lahko, v primeru, če postopek oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja ne bi bil uspešno zaključen in bi ga bilo potrebno ponavljati, razpolagal s podatki, ki ostalim ponudnikom ne bi bili dostopni. Upoštevati je potrebno, da gre v primeru informacij, posredovanje katerih je vlagatelj pritožbe zahteval v drugi do šesti alineji zahteve, za informacije javnega značaja, kar pomeni, da zahtevo za posredovanje takšnih informacij lahko poda vsakdo, odločitev vsakega posamičnega subjekta pa je, ali bo posredovanje informacij zahteval ali ne. Popolnoma absurdno je stališče organa, da je potrebno posredovanje informacij, katere je zahteval vlagatelj pritožbe, zavrniti zgolj zaradi tega, ker ostali subjekti teh informacij ne bodo imeli. V predmetni zadevi pa se je organ očitno postavil na stališče, da ima določen subjekt določeno pravico zgolj in samo v primeru, ko to pravico izvršujejo tudi drugi subjekti. V določenih postopkih je, v specifičnih procesnih situacijah, temu res tako (npr. institut nujnega sosporništva v pravdnem postopku), v postopku dostopa do informacij javnega značaja pa temu nikakor ni tako.
V primeru sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila gre za informacije javnega značaja, ki jih je organ na podlagi določb ZDIJZ zavezan posredovati, zato sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila ne vsebuje informacij, zaradi katerih bi bilo potrebno posredovanje informacij, vsebovanih v sklepu, zavrniti. Organ je navedel, da sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila ne more posredovati, ker ta sklep vsebuje osebne podatke vodje postopka oddaje javnega naročila in članov strokovne komisije ter podatke o ocenjeni vrednosti javnega naročila. Nesporno je sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila eden od dokumentov, ki jih naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila. O tem, ali so takšni dokumenti oziroma odločitve naročnika, ki jih ta sprejema v postopku oddaje javnega naročila, dostopni javnosti, pa se je jasno in popolnoma nedvoumno izrekel že Pooblaščenec v odločbi št. 021-18/2005/14, v kateri je med drugim zapisal: »V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti oziroma javnosti to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov«. Iz navedenega nesporno izhaja, da organ - naročnik posredovanja navedenega sklepa prosilcu ne more zavrniti. Prav tako so popolnoma neutemeljene navedbe organa, da sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila pravnega in poslovnega svetovanja ne more posredovati zaradi tega, ker bi takšno posredovanje pomenilo neupravičeno razkritje osebnih podatkov vodje postopka oddaje javnega naročila in članov strokovne komisije. Zakon o varstvu osebnih podatkov (Ur. l. RS, št. 86/2004 in 113/2005; v nadaljevanju ZVOP-1) v prvem odstavku 22. člena namreč jasno določa, da mora upravljavec osebnih podatkov proti plačilu stroškov posredovanja, če zakon ne določa drugače, posredovati osebne podatke uporabnikom osebnih podatkov. V predmetni zadevi je prosilec nedvomno uporabnik osebnih podatkov, kot takemu pa je organ zavezan posredovati osebne podatke navedenih oseb. Če bi držalo stališče organa, bi to npr. pomenilo, da organ, zaradi varstva osebnih podatkov posameznikov, v objavi javnega razpisa, ne bi smel objaviti kontaktne osebe v postopku oddaje določenega javnega naročila. Seveda pa je organ v postopku oddaje javnega naročila v objavi v Ur. l. RS, št. 120-121, pod številko objave OB-36721/05 zapisal, da je kontaktna oseba v postopku oddaje predmetnega javnega naročila Miran Kosmač. Iz navedenega tako jasno izhaja, da so imena in priimki oseb, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila, javni. Tako kot je javnosti dostopno ime kontaktne osebe v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, tako ima javnost dostop do imena in priimka vodje postopka oddaje javnega naročila in članov strokovne komisije za oddajo javnega naročila.
Organ je popolnoma neutemeljeno zavrnil tudi posredovanje informacij, ki jih je vlagatelj pritožbe zahteval v 2., 3. in 5. alineji zahteve, ker naj bi te informacije, skladno s sklepom organa št. 030-0001/00003-100016/05, z dne 20. 10. 2005, predstavljale poslovno skrivnost. Pooblaščenec se je o tem, kdaj lahko določeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost, med drugim izrekel v odločbi št. 021-69/2005/5, v kateri je med drugim navedel: »Za ta primer je glede poslovne skrivnosti namreč bistvena predvsem določba tretjega odstavka 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Upoštevati je potrebno, da javnost nekaterih obravnavanih informacij namreč zaradi načela transparentnosti zahteva že ZJN-1 neposredno, zato izjema poslovne skrivnosti zanje v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD ne pride v poštev«. Prav tako je potrebno upoštevati tudi, da se je Pooblaščenec v odločbi št. 021-69/2005/5 jasno izrekel, da organi, ki so zavezani blago storitve oziroma gradnje naročati z izpeljavo postopkov iz ZJN-1, pri odločanju o tem, kateri podatki predstavljajo poslovno skrivnost, niso popolnoma avtonomni. Tako je Pooblaščenec v citirani odločbi zapisal »ZJN-1 v 6. členu opredeljuje načelo transparentnosti porabe javnih sredstev. Postopki javnih naročil morajo biti transparentni (pregledni), s tem pa je povezana tudi zahteva po odprtosti (javnosti). Transparentnost in odprtost postopkov sta določeni v javnem interesu, pa tudi v interesu zainteresiranih ponudnikov in, nenazadnje, samih naročnikov blaga in storitev. V javnem interesu zato, da so razvidni namen, način in smotrnost porabe javnih sredstev. Zainteresiranim ponudnikom mora biti dana možnost, da se seznanijo s potrebami javnega sektorja, pomembnimi dejstvi, odločitvami in dejanji v konkretnih postopkih oddaje naročil. V zvezi z načelom transparentnosti ZJN-1 postavlja na prvo mesto zahtevo, da se smejo javna sredstva koristiti le takrat, ko je bil dobavitelj blaga ali izvajalec storitve izbran po predpisanem postopku in za tisto blago, gradnjo ali storitev, ki je opredeljeno v pogodbi o oddaji javnega naročila. Vpogled v pogodbo kot končni pravni akt vsakega pravilno oddanega javnega naročila tako s svojo javnostjo zagotavlja nadzor nad pravilnostjo in zakonitostjo oddanega posla. Šele na podlagi sklenjene pogodbe - in ne na primer poročila o oddaji naročila iz 79. člena ZJN-1, nastanejo obligacijsko pravne posledice sklenitve pravnega posla«. Ob upoštevanju navedenega je tako mogoče zaključiti, da organ pogodb, ki jih sklepa oziroma jih je sklenil s svojimi poslovnimi partnerji, ki so bili izbrani skladno s postopkom, določenim v ZJN-1, ne more označiti kot poslovno skrivnost. Ob tem pa je potrebno upoštevati tudi, da je vlagatelj pritožbe med drugim zahteval vpogled tudi v tiste pogodbe, ki jih je naročnik sklenil pred sprejetjem sklepa, s katerim je določil, da določene pogodbe predstavljajo poslovno skrivnost, to je pred 20. 10. 2005. V 2. alineji je tako vlagatelj pritožbe jasno navedel, da med drugim zahteva vpogled v pogodbe, ki se nanašajo na storitve pravnega in poslovnega svetovanja in so bile sklenjene v letu 2004 in 2005. Prav tako je vlagatelj pritožbe navedel, da zahteva vpogled v pogodbe med organom in družbo Praetor, ki so bile sklenjene pred datumom sprejetja sklepa o poslovni skrivnosti, to je pred 20. 10. 2005. Iz navedenega tako izhaja, da bi moral organ, tudi v primeru, če bi bil sklep o poslovni skrivnosti zakonit, omogočiti vpogled v tiste pogodbe, ki so bile sklenjene pred sprejetjem nezakonitega sklepa o poslovni skrivnosti. V konkretni zadevi bi bilo tako edino mogoče, da bi organ zavrnil posredovanje informacij, ki jih je vlagatelj pritožbe zahteval v 2. in 3. alineji, z obrazložitvijo, da gre za podatke, ki na podlagi samega zakona, ki ureja gospodarske družbe, predstavljajo poslovno skrivnost oziroma, da gre za podatke, ki jih je mogoče na podlagi objektivnega kriterija označiti kot poslovno skrivnost. Tudi ob navedenem pa je potrebno upoštevati odločbo Pooblaščenca št. 021-69/2005/5, v kateri je Pooblaščenec med drugim navedel: »ZGD sicer v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (I. odst.) in objektivnem kriteriju (II. odst.)«. V citirani odločbi pa je Pooblaščenec zapisal še: »Opredelitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju pa je podvržena škodnemu testu, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost. Pooblaščenec tako zgolj podredno še ugotavlja, da organ v zavrnilni odločbi le na načelni ravni navaja, da podatki predstavljajo poslovno skrivnost, z ničimer pa preteče škode ali vprašanja, zakaj bi podatki predstavljali strukturo oz. analizo cene, konkretno ne argumentira«. Ob upoštevanju dejstva, da je sklep o določitvi poslovne skrivnosti nezakonit, organ pa v odločbi ni nikjer pojasnil oziroma izkazal, zakaj bi določene informacije po objektivnem kriteriju, skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, predstavljale poslovno skrivnost, je tako mogoče zaključiti, da je zavrnitev posredovanja informacij, posredovanje katerih je vlagatelj pritožbe zahteval v alinejah 2, 3 in 5 zahteve za posredovanje informacij, iz razloga, ker naj bi šlo za poslovno skrivnost, neutemeljeno.
Organ je z dopisom, z dne 16. 8. 2006 na podlagi 245. člena ZUP pritožbo, skupaj s prosilčevo zahtevo in izpodbijano odločbo, odstopil Pooblaščencu. V dopisu je ponovil razloge za zavrnitev zahteve, ki jih je navedel že v odločbi, ob tem pa je še posebej opozoril na dejstvo, da okoliščine, ki so razlog za zavrnitev, še niso prenehale, saj postopek javnega naročila za pravno in poslovno svetovanje še ni zaključen. Ker organ dopisu ni priložil tudi dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, je Pooblaščenec na podlagi 11. člena ZInfP, dne 19. 9. 2006, opravil ogled in camera v prostorih organa, brez prisotnosti javnosti in strank.
Na zgoraj omenjenem ogledu je bila Pooblaščencu predložena vsa dokumentacija v zvezi z zahtevo prosilca, s katero organ razpolaga. Pooblaščencu je bilo pojasnjeno, da je organ z družbo Praetor d.o.o. sklenil dve pogodbi o pravnem svetovanju, in sicer v letih 2005 in 2006, v letu 2004 pa je organ tovrstno pogodbo sklenil z družbo Perenič svetovanje d.o.o.. Posebna pogodba o pravnem svetovanju z Odvetniško družbo Čeferin, o.p., d.n.o. ne obstaja, niti ne obstaja naročilnica, s katero bi organ naročil storitve pri omenjeni odvetniški družbi. To odvetniško družbo je organ najel na podlagi klasičnega splošnega pooblastila odvetniški družbi. Pooblaščenec je na ogledu prevzel vso dokumentacijo v zvezi z zahtevo prosilca, s katero organ razpolaga, in sicer je prevzel fotokopije naslednjih dokumentov:
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, z dne 20. 12. 2005,
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, z dne 7. 1. 2005,
- sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, z dne 24. 1. 2006,
- pogodba št. 419-0007/00001-100016/06 o storitvah svetovanja s področja javnih naročil, z dne 31. 1. 2006, ki jo je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o.,
- pogodba o storitvah pravnega svetovanja, z dne 18. 1. 2005, ki jo je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o.,
- pogodba o odvetniškem zastopanju, z dne 4. 5. 2006, ki jo je organ sklenil z odvetniško družbo Colja, Rojs in partnerji, o.p., d.n.o.,
- pogodba o storitvah pravnega svetovanja z dne 15. 11. 2004, ki jo je organ sklenil z družbo Perenič svetovanje d.o.o.,
- pooblastila, ki jih je organ dal Odvetniški družbi Čeferin, o.p., d.n.o. dne 24. 1. 2006, 23. 6. 2006 in 17. 7. 2006 in
- sklep o poslovni skrivnosti, z dne 20. 10. 2005.
Pooblaščenec je o pritožbi prosilca odločil z odločbo št. 021-70/2006/6, z dne 6. 10. 2006, s katero je pritožbi in zahtevi prosilca delno ugodil in naložil organu, da prosilcu posreduje zahtevane dokumente razen osebnih podatkov, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov. Zoper odločbo Pooblaščenca je organ vložil tožbo na Upravno sodišče RS, ki je s sodbo št. U 2631/2006-13, z dne 23. 4. 2008 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, Pooblaščencu pa naložilo, da mora v ponovljen postopek pritegniti tudi stranke, na katere pravice in pravne koristi bi lahko vplivala odločba Pooblaščenca.
V ponovljenem postopku je Pooblaščenec skladno z načelom ekonomičnosti, odpravil omenjeno pomanjkljivost in prizadetim osebam, ki so na kakršen koli način povezane z zahtevanimi dokumenti, dal možnost sodelovanja v postopku, tj. možnost, da v postopku zavarujejo svoje interese in pravne koristi. Tako je Pooblaščenec na podlagi:
- prvega odstavka 7. člena ZUP, ki določa, da mora organ pri odločanju in postopanju omogočiti strankam, da čim lažje zavarujejo in uveljavijo svoje pravice,
- prvega odstavka 9. člena ZUP, ki določa, da je treba stranki dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev,
- drugega odstavka 9. člena ZUP, ki določa, da mora v primeru, ko so v postopku udeležene stranke z nasprotujočimi interesi, vsaka stranka imeti možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah stranke z nasprotnimi interesi,
- 44. člena ZUP, ki določa, da mora organ ves čas postopka po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba in
- prvega odstavka 138. člena ZUP, ki določa, da je treba pred izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi
z dopisi št. 021-70/2006/14, 021-70/2006/15 in št. 021-70/2006/16, vsi z dne 1. 8. 2008, gospodarske družbe Perenič svetovanje, d.o.o., Odvetniško družbo Čeferin o.p., d.n.o., Praetor, varno in gospodarno poslovanje in svetovanje, d.o.o. in Odvetniško družbo Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska 48, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju stranski udeleženci) pozval, da se v postavljenem roku opredelijo:
- ali katera izmed zahtevanih informacij oziroma dokumentov predstavlja izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja po določbah 6. člena ZDIJZ oziroma
- tako kot navaja Upravno sodišče v sodbi št. U2631/2006-13, z dne 23. 4. 2008 - ali naj se pogodbe pokažejo prosilcu.
Iz prejetih vročilnic izhaja, da je bil poziv stranskemu udeležencu:
- Perenič svetovanje, d.o.o. vročen dne 18. 8. 2008,
- Praetor, varno in gospodarno poslovanje in svetovanje, d.o.o. vročen dne 4. 8. 2008,
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o. vročen dne 4. 8. 2008.
Navedeni stranski udeleženci se v postavljenem roku (15 dni od prejema poziva) oziroma do izdaje te odločbe niso odzvali na poziv za udeležbo v postopku.
Na zgoraj omenjeni poziv pa se je odzvala stranska udeleženka Odvetniška družba Čeferin o.p., d.n.o., z dopisom št. OZGZ-425/2008, z dne 27. 8. 2008, v katerem je navedla, da se pooblastila, ki jih je organ dal Odvetniški družbi Čeferin o.p., d.n.o. dne 24. 1. 2006, dne 23. 6. 2006 in dne 17. 7. 2006 lahko pokažejo prosilcu.
Hkrati je stranska udeleženka obrazloženo pojasnila, da pogodba oziroma naročilnica iz 5. oziroma 6. točke prosilčeve zahteve ne obstaja. Pooblaščenec pritrjuje omenjeni trditvi stranske udeleženke, saj je bilo v okviru ogleda in camera ugotovljeno, da dokumenta res ne obstajata.
Pritožba je utemeljena.
1. Ali je organ zavezanec
Pooblaščenec uvodoma ugotavlja, da organ je zavezanec po ZDIJZ. Kdo so zavezanci po ZDIJZ, je razvidno iz določbe prvega odstavka 1. člena zakona, ki določa, da ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Iz navedene določbe izhaja, da ZDIJZ med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja (v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja, ne le državne uprave), ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona. Ker ZDIJZ ob tem tudi sam pojem informacije javnega značaja definira zelo široko (po določbi prvega odstavka 4. člena je namreč informacija javnega značaja vsaka tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, registra, dosjeja, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih), je njegov vpliv na delovanje javnega sektorja izjemno močan. Tako iz kroga organov širšega javnega sektorja, ki sodijo med zavezance za dostop do informacij javnega značaja, kot tudi iz opredelitve informacije javnega značaja, je mogoče zaključiti, da je postopek dostopa do informacij javnega značaja, v najširšem pomenu besede, namenjen pridobivanju informacij, ki so v povezavi z javnopravnim, oblastnim delovanjem.
Organ je zavezanec po ZDIJZ kot javno podjetje, ki je ena izmed oblik izvajanja javne službe. Zakon o zagotavljanju navigacijskih služb zračnega prometa (Ur. l. RS, št. 101/2003 s spremembami; v nadaljevanju ZZNSZP) namreč v 3. členu določa, da službe zračnega prometa, službe letalskih informacij, službo letalskih telekomunikacij, službo letalske meteorologije ter službo iskanja in reševanja zrakoplovov (v nadaljevanju navigacijske službe zračnega prometa) v javnem interesu zagotavlja Republika Slovenija v skladu s predpisi o letalstvu in določbami tega zakona (prvi odstavek 3. člena). Službe zračnega prometa, službe letalskih informacij in služba letalskih telekomunikacij (v nadaljevanju službe) se zagotavljajo v pogojih obvezne republiške gospodarske javne službe v okviru javnega podjetja in v skladu z določbami zakona o gospodarskih javnih službah, kolikor ta zakon ne določa drugače in se izvajajo v skladu s predpisi o letalstvu (drugi odstavek 3. člena). V 4. členu ZZNSZP pa je nadalje določeno, da za izvajanje služb iz drugega odstavka prejšnjega člena, ustanovi Republika Slovenija javno podjetje kot družbo z omejeno odgovornostjo. Pravice in obveznosti ustanovitelja javnega podjetja izvaja za Republiko Slovenijo vlada. Firma javnega podjetja je: Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.
Pri tem pa Pooblaščenec opozarja, da izvajalci javnih služb, poleg javnopravne dejavnosti, zelo pogosto opravljajo tudi zasebnopravno dejavnost, dejavnost na trgu, ki je diametralno nasprotna javnopravni dejavnosti, pri čemer so izvajalci javnih služb za posredovanje informacij javnega značaja zavezani le v tistem delu svoje aktivnosti, ki predstavlja izvajanje javne službe, ne pa tudi v ostalem delu svoje dejavnosti, ki ne predstavlja javne službe. Dostopne so namreč le tiste informacije, ki so javnega značaja, to pa ne morejo biti tiste, ki izvirajo iz zasebne dejavnosti načeloma zavezanega subjekta. To izhaja iz namena ZDIJZ, ki je v zagotavljanju izvajanja nadzora nad subjekti, ki delujejo v javnem interesu, oziroma, ki so v primeru javnih služb izvajalci servisnega dela javnega sektorja (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 136).
2. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja in v 1. členu vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, po katerih lahko opredelimo informacijo javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Pooblaščenec ugotavlja, da informacije, ki jih v konkretnem primeru zahteva prosilec, nedvomno predstavljajo informacijo javnega značaja, saj se nahajajo v obliki dokumentov, ki so v posesti organa. Gre torej za informacije, s katerimi organ razpolaga in ki se nahajajo v pisni obliki, obenem pa tudi izvirajo iz delovnega področja organa. Delovno področje organa določa ZDIJZ in zajema vse javnopravne naloge, ki jih opravlja organ in tudi vse dejavnosti, ki se opravljajo v zvezi s temi nalogami. Pogoj, da informacija izvira iz delovnega področja organa, pomeni v prvi vrsti, da gre za informacijo, ki jo je organ izdelal pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Vendar pa po ZDIJZ zadostuje tudi, da je organ informacijo pridobil od drugih oseb, pri čemer niti ni nujno, da organ informacije pridobi od drugih organov, ampak jih lahko pridobi celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi ali zavezanci v smislu prvega odstavka 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je informacija povezana z uradnim delom organa in jo je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti. Po ZDIJZ je informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 148 - 149).
Pojem delovno področje iz 4. člena ZDIJZ je torej izjemno širok, saj ne zajema le zakonsko določenih pristojnosti, po navadi določenih v področnih zakonih, temveč vse informacije, ki so na kakršen koli način povezane s temi pristojnostmi. O dometu pojma informacija javnega značaja pričajo tudi ureditve dostopa do informacij v drugih državah z daljšo kulturo odprtosti in javnosti (več v doktorski disertaciji dr. Urške Prepeluh: Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 148).
V primeru izvajalcev javnih služb so, kot je bilo že pojasnjeno, informacije javnega značaja zgolj tiste, ki so nastale v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog organa. Bistvenega pomena je torej vprašanje, ali se zahtevani dokument nanaša na tisti del aktivnosti organa, ki predstavlja izvajanje javne službe. Po oceni Pooblaščenca zahtevani dokumenti nedvomno predstavljajo informacije, ki se nanašajo na opravljanje javnopravnih nalog organa, saj gre za sklepe, ki jih je organ kot javno podjetje izdal v postopkih javnih naročil; gre za pogodbe, ki jih je organ sklenil na podlagi izvedenih postopkov javnih naročil ter za pooblastila odvetniški družbi oziroma pogodbo z odvetniško družbo, ki se nanaša na zastopanje organa in ki se že po svoji naravi nanašajo na zastopanje organa na njegovem celotnem področju delovanja, torej tudi in še zlasti na področju izvajanja javnopravnih nalog.
Ker zahtevani dokumenti izvirajo iz delovnega področja organa v smislu ZDIJZ, organ z njimi razpolaga in se nahajajo v materializirani obliki, izpolnjujejo vse kriterije za obstoj informacije javnega značaja.
Po načelu prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne vsem prosilcem, ki imajo na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja na vpogled, ali pridobiti njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. Navedeno načelo pa obenem pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev. Podrobneje je to načelo izraženo v določbi tretjega odstavka 17. člena ZDIJZ, po kateri prosilcu ni potrebno pravno utemeljiti zahteve, ali izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja. To pomeni, da prosilec za dostop do informacije javnega značaja ne rabi izkazati pravnega interesa.
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, se torej z njimi lahko, v skladu z določili ZDIJZ, seznani (in jih prepiše ali preslika) vsakdo. Argument organa, da je prosilec odvetnik, ki bi v primeru, če javni razpis ne bo uspešno zaključen in bi ga bilo potrebno ponavljati, razpolagal s podatki, ki ostalim ponudnikom ne bi bili dostopni, je torej v postopkih dostopa do informacij javnega značaja povsem brezpredmeten. Edini razlog zavrnitve v teh primerih je obstoj katere izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Na tem mestu je treba posebej opozoriti, da so informacije javnega značaja prosto dostopne za vsakogar, zato določenemu prosilcu ni mogoče pripisati manipulativnega ravnanja, če pridobi informacije javnega značaja. Te namreč niso vezane na njegov položaj ponudnika pri določenem javnem naročilu, zato mu tudi ne omogočajo pridobivanja prednosti pred konkurenčnimi ponudniki. Zaradi tega je bojazen organa, da bo s temi informacijami pridobil prosilec prednost pred ostalim ponudniki, odveč.
Ker v predmetni zadevi zahtevani dokumenti, kot je bilo že pojasnjeno, predstavljajo informacije javnega značaja, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal le še, ali obstoji katera izmed zakonsko določenih izjem. Prvi odstavek 6. člena ZDIJZ namreč taksativno našteva izjeme, zaradi katerih organ lahko prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. V izpodbijani odločbi se je organ skliceval na določila ZJN-1 ter na obstoj izjem iz 2. in 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ker naj bi zahtevani dokumenti vsebovali poslovne skrivnosti ter varovane osebne podatke.
3. Poslovna skrivnost kot izjema od dostopa do informacij javnega značaja
Poslovna skrivnost je kot izjema od dostopa do informacij javnega značaja določena v 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri je izjema podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon, ki ureja gospodarske družbe, je ZGD-1. Ta poslovno skrivnost definira po subjektivnem (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002 - Komentar ZGD, str. 194 in 196). Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je torej podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto in ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost. Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 in 195). Če subjektivni kriterij iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 ni izpolnjen, mora biti potreba po varstvu očitna in izkazana škoda občutna. Zakonodajalec je torej izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani subjekt pretečo škodo dokazati natančno ter na primerni ravni konkretizacije. Zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. členu ZGD.
Organ se v konkretni zadevi sklicuje na sklep o poslovni skrivnosti št. 030-0001/00003-100016/05, z dne 20. 10. 2005, ki ga je sprejel direktor organa, torej na opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Subjektivni kriterij zahteva izrecno odredbo družbe o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilnik o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna, ZGD-1 pa zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti dodaja v zvezi s to odredbo še dve zahtevi, in sicer, da mora biti odredba pisna in da morajo biti z njo seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196).
Iz navedenega izhaja, da je sklicevanje organa na sklep o poslovni skrivnosti, z dne 20. 10. 2005 nedvomno neupravičeno v primerih, ko gre za podatke iz dokumentov, ki so nastali pred sprejemom sklepa, torej pred 20. 10. 2005. Organ se tako neutemeljeno sklicuje na sklep o poslovni skrivnosti, ko gre za sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, z dne 7. 1. 2005, pogodbo o storitvah pravnega svetovanja, ki jo je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o. dne 18. 1. 2005 in pogodbo o storitvah pravnega svetovanja, ki jo je organ sklenil z družbo Perenič svetovanje d.o.o. dne 15. 11. 2004.
Za ugotavljanje, ali v konkretnem primeru zahtevani podatki predstavljajo poslovno skrivnost, pa je pomembna tudi določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. S tem v zvezi Pooblaščenec opozarja na določbe ZJN-1, saj se večina zahtevanih dokumentov (izjema so le pooblastila, ki jih je organ dal Odvetniški družbi Čeferin, o.p., d.n.o. dne 24. 1. 2006, 23. 6. 2006 in 17. 7. 2006 ter pogodba o odvetniškem zastopanju z dne 4. 5. 2006, ki jo je organ sklenil z odvetniško družbo Colja, Rojs in partnerji, o.p., d.n.o.) nanaša na izvedbo javnih naročil oziroma gre za pogodbe, ki so bile sklenjene na podlagi izvedenih postopkov javnih naročil.
Poleg ZDIJZ namreč tudi ZJN-1 določa načelo transparentnosti porabe javnih sredstev. V II. odst. 6. čl. ZJN-1 tako določa načelo transparentnosti javnega naročanja, kjer je med drugim določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom. Omenjeno načelo zagotavlja javnosti, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu zato, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila. Če bi ZJN-1 dovoljeval, da bi ponudnik ali naročnik po lastni presoji označevala podatke in dokumente za poslovne skrivnosti, bi bila s tem tako rekoč povsem onemogočena uporaba institutov javnega naročanja, in to tistih institutov, ki so smisel in osnova javnega naročanja.
ZJN-1 zaradi načela transparentnosti zahteva javnost nekaterih dokumentov že neposredno, zato izjema poslovne skrivnosti zanje ob upoštevanju III. odst. 39. čl. ZGD-1 ne pride v poštev. Takšni podatki so na primer zapisnik o odpiranju ponudb (75. člen ZJN-1), navedba vseh ponudnikov ter vsi podatki, ki jih mora takšen zapisnik vsebovati (74. člen ZJN-1), dokumenti ponudnikov, ki dokazujejo ponudnikovo izpolnjevanje meril in kriterijev naročila. Poslovna skrivnost tudi ne more biti cena, ki jo organ plačuje po posamezni pogodbi, saj je to edino ali pa eno izmed meril, na podlagi katerega je bilo javno naročilo oddano. Ravno tako ne more biti poslovna skrivnost izpolnjevanje ostalih pogojev in meril, saj se javno naročilo odda prav na podlagi pogojev in meril, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik izmed vseh ponudnikov ponudil najboljše možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija ali ZJN-1.
Vendar pa transparentnost javnega naročanja ni absolutna. Pri presoji morajo naročniki na eni strani upoštevati načelo javnosti, na drugi pa pravila o varovanju poslovnih skrivnosti in pravico ponudnikov do učinkovitega pravnega varstva. ZJN-1 namreč v 8. členu, na katerega se sklicuje tudi organ v izpodbijani odločbi, določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Naročnik mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah in mora imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb.
Iz določbe 8. člena ZJN-1 izhaja, da se dolžnost varovanja poslovne skrivnosti nanaša predvsem na poslovne skrivnosti ponudnikov. Nikakor pa po mnenju Pooblaščenca naročnik ne sme kot poslovno skrivnost označiti procesne dokumentacije, ki jo sprejme sam v zvezi s potekom postopka javnega naročila, med katero sodi tudi sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Za procesno dokumentacijo v postopku javnega naročila velja striktno načelo javnosti iz drugega odstavka 6. člena ZJN-1. Organ se zato v primeru vseh treh sklepov o začetku postopka oddaje javnega naročila (z dne 20. 12. 2005, 7. 1. 2005 in 24. 1. 2006) neupravičeno sklicuje na sklep o poslovni skrivnosti, saj je določitev dokumentov, ki predstavljajo procesno dokumentacijo v zvezi s potekom postopka javnega naročila, sprejetih s strani naročnika, za poslovno skrivnost, nezakonita in s tem neutemeljena.
Ne glede na zgoraj navedeno, pa po pregledu vseh zahtevanih dokumentov Pooblaščenec ugotavlja, da ti tudi sicer ne vsebujejo podatkov, ki bi prestali škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa II. odst. 39. člena ZGD-1. Kot je bilo že pojasnjeno, mora biti za označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja.
V sklepih o začetku postopka oddaje javnega naročila že po naravi stvari ni podatkov, ki bi kakorkoli lahko vplivali na tržni konkurenčni položaj ponudnikov. V navedenih sklepih so namreč zgolj podatki o naročniku, predmetu naročila, ocenjeni vrednosti naročila, viru financiranja in pristojnih osebah za izvedbo postopka oddaje naročila, v nekaterih sklepih pa tudi podatek o vrsti postopka oddaje javnega naročila, pravna podlaga, podatek o okvirnem roku za izvedbo postopka ter podatek o tem, katere ponudnike se povabi k oddaji naročila. V sklepu z dne 20. 12. 2005 je tudi imenovana strokovna komisija za izvedbo posameznih nalog v postopku. Nobeden izmed navedenih podatkov po oceni Pooblaščenca nikakor ne more povzročiti nikakršne, zlasti pa ne občutne škode konkurenčnemu položaju naročnika. Gre namreč za najosnovnejše in najsplošnejše podatke o samem postopku javnega naročila, ki na konkurenčni položaj naročnika nimajo prav nobenega vpliva. Zaradi navedenega je tudi povsem nebistveno, ali gre za sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, ki se nanaša na še nedokončan postopek, saj, kot rečeno, tovrstni sklepi ne vsebujejo podatkov, ki bi lahko kakorkoli vplivali na konkurenčni položaj naročnika.
V zvezi s pogodbami, ki jih je organ sklenil na podlagi izvedenega postopka javnega naročila (gre za pogodbi o storitvah pravnega svetovanja z dne 31. 1. 2006 in 18. 1. 2005, ki ju je organ sklenil z družbo Praetor d.o.o. in pogodbo o storitvah pravnega svetovanja z dne 15. 11. 2004, ki jo je organ sklenil z družbo Perenič svetovanje d.o.o.) pa velja opozoriti na določbo prvega odstavka 6. člena ZJN-1, po kateri se sredstva lahko porabijo le v okviru pogodbe in predmeta pogodbe, sklenjene na podlagi izvedenega postopka javnega naročila. Iz omenjene določbe implicitno izhaja, da mora biti omogočen tudi vpogled v pogodbo kot končni pravni akt vsakega pravilno oddanega javnega naročila. Le z vpogledom v končno pogodbo med naročnikom in izvajalcem je namreč zagotovljen nadzor javnosti nad pravilnostjo in zakonitostjo porabe javnih sredstev, to je porabe »v okviru pogodbe in predmeta pogodbe«. Ker pa vendarle obstaja možnost, da končna pogodba med izvajalcem in ponudnikom vsebuje tudi kakšen podatek, ki bi lahko predstavljal poslovno skrivnost v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD-1, je Pooblaščenec podrobno pregledal tudi samo vsebino pogodb. Po pregledu pogodb Pooblaščenec ugotavlja, da te ne vsebujejo nobenega podatka, ki bi lahko kakorkoli vplivali na tržni položaj organa ali ponudnikov – družb Praetor d.o.o. in Perenič svetovanje d.o.o., oziroma katerega sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju organa oziroma omenjenih družb. Pooblaščenec tako zaključuje, da z razkritjem podatkov iz pogodb, ki so bile sklenjene na podlagi izvedenega postopka javnega naročila, ne organu, ne sopogodbeniku nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela javnost, zaradi česar noben podatek v omenjenih pogodbah ne more biti varovan kot poslovna skrivnost v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD-1.
Do enakih ugotovitev je Pooblaščenec prišel tudi po pregledu vsebine dokumentov, ki niso bili izdelani na podlagi izvedenega postopka javnega naročila, torej v primeru pooblastil, ki jih je organ dal Odvetniški družbi Čeferin, o.p., d.n.o. dne 24. 1. 2006, 23. 6. 2006 in 17. 7. 2006 ter pogodbe o odvetniškem zastopanju z dne 4. 5. 2006, ki jo je organ sklenil z odvetniško družbo Colja, Rojs in partnerji, o.p., d.n.o. V primeru pooblastil Odvetniški družbi Čeferin, o.p, d.n.o. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za klasična splošna pooblastila odvetniku, iz katerih ni razvidna niti zadeva, za katero so bila pooblastila dana. Razkritje takšnih splošnih pooblastil seveda ne more povzročiti nikakršne škode ne organu, ne odvetniški družbi, kateri je pooblastilo dano. Tudi za pogodbo o odvetniškem zastopanju z dne 4. 5. 2006, ki jo je organ sklenil z odvetniško družbo Colja, Rojs in partnerji, o.p., d.n.o., Pooblaščenec ugotavlja, da, razen navedbe zadeve, v kateri naj bi odvetniška družba za naročnika primarno opravljala odvetniške storitve, ne vsebuje praktično nobenega konkretnega podatka. Čeprav so pravice in obveznosti pogodbenih strank v navedeni pogodbi opredeljene bolj precizno kot v zgoraj omenjenih pooblastilih, gre še vedno le za splošno civilnopravno pogodbo, katere razkritje v ničemer ne more vplivati na konkurenčni položaj pogodbenih strank.
Ob zgornjih navedbah je treba še ugotoviti, da se stališče Pooblaščenca povsem sklada z stališčem stranske udeleženke Odvetniške družbe Čeferin o.p., d.n.o., zaradi česar tudi vsebina pooblastil, z dne 24. 1. 2006, 23. 6. 2006 in 17. 7. 2006 ne predstavlja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec še poudarja, da breme varovanja poslovne skrivnosti primarno leži na gospodarskem subjektu, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Ravno »prizadeti« gospodarski subjekt je tisti, ki ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu v katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na njegov konkurenčni položaj. Ravnanje stranskih udeležencev, ki se na poziv za stransko udeležbo niso odzvali, očitno dopušča sklep, da vsebina zahtevanih dokumentov ne predstavlja poslovne skrivnosti oziroma povedano drugače, odsotnost interesa za varstvo informacij, ki bi potencialno lahko predstavljale poslovno skrivnost predstavlja jasen argument v podporo stališču, da pogoji po prvem in drugem odstavku 39. člena ZGD-1 niso izpolnjeni. Temu stališču Pooblaščenca je v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, pritrdilo tudi Upravno sodišče RS, ki je zapisalo: »Sodišče prav tako pritrjuje razlogom izpodbijane odločbe, da glede na to, da izbrani ponudnik šteje kot poslovno skrivnost ceno in ostale elemente pogodbe ter informacije, povezane z osnovnimi elementi pogodbe, ni pa navedel v podporo navedenih stališč nobenih argumentov, zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. čl. ZGD. Pravilen je tudi zaključek tožene stranke, da vsebina dokumentov, ki se pokažejo prosilcu, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, če nobeden od preostalih subjektov, ki so bili udeleženi v postopku, ni pokazal interesa za varstvo informacij, ki bi potencialno lahko predstavljale poslovno skrivnost.«
4. Osebni podatki kot izjema od dostopa do informacij javnega značaja
3. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organu omogoča zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Zakon, ki ureja varstvo osebnih podatkov, je ZVOP-1. Namen ZVOP-1 je preprečevanje neustavnih, nezakonitih in neupravičenih posegov v zasebnost in dostojanstvo posameznikov (1. člen ZVOP-1). Po določilu 1. točke 6. člena ZVOP-1, je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. V 2. točki 6. člena ZVOP-1 pa je določeno, da je posameznik določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je fizična oseba določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko, enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.
Pooblaščenec ugotavlja, da sklepi o začetku postopkov oddaje javnih naročil, ki jih zahteva prosilec, vsebujejo tudi imena in priimke vodij postopkov ter članov strokovnih komisij. Iz zgoraj citiranih določb ZVOP-1 sicer izhaja, da navedba zgolj imena in priimka fizične osebe, brez česarkoli drugega (npr. navedbe naslova, enotne matične številke občana ipd.), niti ne predstavlja nujno osebnega podatka v smislu ZVOP-1, ampak ga za takšnega naredijo šele dodatni podatki, ki se nanašajo na posameznika, na podlagi katerih je mogoče določiti fizično osebo, vendar pa Pooblaščenec ocenjuje, da je posameznik, ki je zaposlen na konkretno določenem delovnem mestu pri organu, vendarle določljiv že na podlagi podatka o imenu in priimku osebe, saj je moč na podlagi podatka o imenu in priimku osebe, v povezavi s podatkom o zaposlitvi, osebo identificirati brez velikega napora in stroškov, to pa tudi ne zahteva veliko časa. Gre torej za osebne podatke uslužbencev organa, katerih razkritje bi pomenilo kršitev ZVOP-1. Na tem mestu velja opozoriti, da v konkretnem primeru tudi ne pride v poštev določba 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbo prvega odstavka (kjer je opredeljenih 11 izjem, zaradi katerih se dostop do informacije zavrne, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka, ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Skladno z določbo tretjega odstavka 1. člena Zakona o javnih uslužbencih (Ur. l. RS, št. 56/02; ZJU) namreč javna podjetja in gospodarske družbe, v katerih ima večinski delež oziroma prevladujoč vpliv država ali lokalna skupnost, niso del javnega sektorja po tem zakonu, kar pomeni, da zaposleni pri organu niso javni uslužbenci. Ker v konkretnem primeru torej na gre za javne uslužbence, določbe 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki predstavlja izjemo od izjem, ni mogoče uporabiti. Prav tako niso podane okoliščine, ki bi utemeljevale izvedbo testa interesa javnosti, urejenega v drugem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Ker ne obstaja nobena pravna podlaga za razkritje osebnih podatkov o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij, ki so navedeni v sklepih o začetku postopkov oddaje javnega naročila, mora organ navedene osebne podatke uslužbencev organa, ki se nahajajo na sklepih o začetku postopkov oddaje javnih naročil, ob posredovanju zahtevanih dokumentov, izločiti. To je dolžan storiti na podlagi 7. člena ZDIJZ, ki določa, da, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta (delni dostop). Organ mora podatke o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij na način iz 21. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 76/2005), ki določa, da se v primeru, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ, šteje, da jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, če jih je mogoče med drugim fizično odstraniti, prečrtati, trajno prekriti ali drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v fizični obliki.
Iz obrazložitve izhaja, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz izreka odločbe. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer mu je dolžan posredovati fotokopije sklepov, pogodb in pooblastil, ki so razvidni iz točke 2. izreka odločbe, pri čemer je dolžan iz sklepov o začetku postopkov oddaje javnega naročila z dne 20. 12. 2005, 7. 1. 2005 in 24. 1. 2006 izbrisati podatke o imenih in priimkih vodij postopkov ter članov strokovnih komisij.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Fajfarjeva 33, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Ponovljeni postopek vodil:
Urban Brulc, univ. dipl. prav.
svetovalec Informacijskega pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka