Inter Koop d.o.o. - MORS
+ -Številka: 021-75/2008/7
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 021-75/2008/7
Datum: 17.12.2008
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 18. 6. 2008, INTER KOOP d.o.o., Ulica heroja Šaranovičeva 34, 2000 Maribor (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo, z dne 30. 5. 2008, št.: 090-9/2008-16, Republike Slovenije, Ministrstva za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba v zavrnilnem delu odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku petnajstih (15) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v
- »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« priloge 8, stolpec 9, za 1. in 2. sklop ponudbene dokumentacije vseh ponudnikov za javno naročilo čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/2007,
- »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« priloge 8, stolpec 3, za vse sklope, ponudbene dokumentacije ponudnikov Europap d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o., za javno naročilo čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/2007.
2. V preostalem delu se zahteva zavrne.
3. Stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 21. 2. 2008 naslovil na organ zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Navedel je, da želi vpogledati v ponudbeno dokumentacijo vseh ponudnikov za javno naročilo čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/2007, in sicer izključno v priloge 8 vseh ponudnikov za vse sklope. Predmet vpogleda niso cene posameznih ponujenih artiklov, temveč ustreznost ponujenega proizvoda posameznega ponudnika zahtevam naročnika (stolpec 3) in pri sklopih 1 in 2 tudi odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9).
O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo z dne 30. 5. 2008, št.: 090-9/2008/16, s katero je:
1. Zahtevku za vpogled v tretji stolpec priloge 8 - »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala v dokumentacijo ponudnika VAFRA COMMERCE d.o.o., Griže 125, 3302 GRIŽE, ugodil.
2. Zahtevek za vpogled v tretji stolpec priloge 8 - »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala v dokumentacijo ponudnikov: MERKUR d.d., Cesta na okroglo 7, 4202 NAKLO, EUROPAP d.o.o, Cesta v Šmartno 5, 1000 LJUBLJANA, KIMI d.o.o., Planjava 1, 1236 TRZIN, JOHNSON DIVERSEY d.o.o., Tržaška cesta 37a, 2000 MARIBOR, ECOLAB d.o.o., Vajngerlova 4, 2001 MARIBOR, SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o., Liminjanska cesta 94b, 6320 PORTOROŽ, VALTEX&CO d.o.o, Cesta A. Bitenca 68, 1000 LJUBLJANA, PAN GOSLAR d.o.o., Brest 4, 1292 IG, BARJANS d.o.o., Pod Hruševco 20, 1360 VRHNIKA in SIJ d.o.o., Krumperška ulica 11, 1230 DOMŽALE, zavrnil.
3. Zahtevku za vpogled v deveti stolpec priloge 8 - »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala v dokumentacijo ponudnika VAFRA COMMERCE d.o.o., Griže 125, 3302 GRIŽE, je ugodil.
4. Zahtevek za vpogled v deveti stolpec priloge 8 - »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala v dokumentacijo ponudnikov: MERKUR d.d., Cesta na okroglo 7, 4202 NAKLO, EUROPAP d.o.o., Cesta v Šmartno 5, 1000 LJUBLJANA, KIMI d.o.o., Planjava 1, 1236 TRZIN, JOHNSON DIVERSEY d.o.o., Tržaška cesta 37a, 2000 MARIBOR, ECOLAB d.o.o., Vajngerlova 4, 2001 MARIBOR, SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o., Liminjanska cesta 94b, 6320 PORTOROŽ, VALTEX&CO d.o.o., Cesta A. Bitenca 68, 1000 LJUBLJANA, PAN GOSLAR d.o.o., Brest4, 1292 IG, BARJANS d.o.o., Pod Hruševco20, 1360VRHNIKA, zavrnil.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ uvodoma povzel zahtevo prosilca, nato pa navedel, da je zaradi obsežnosti dokumentacije, ki jo zahteva vložnik, organ potreboval več časa za odločanje, zato je na podlagi prvega odstavka 24. člena ZDIJZ s sklepom številka 090-9/2008-3, z dne 13. 3. 2008 odločil, da za pripravo dokumentacije potrebuje dvajset delovnih dni več, torej štirideset delovnih dni.
Glede zahteve za vpogled v tretji stolpec priloge 8 – »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala za dokumentacijo ponudnika VAFRA COMMERCE d.o.o., je organ zahtevi ugodil. Organ ugotavlja, da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja in da tovrstno dokumentacijo poseduje. Že samo posedovanje dokumentov, v skladu z določili 4. člena ZDIJZ, organ obvezuje, da kadar izdelovalec dokumenta poda izjavo, da ni razlogov za izvzem od vpogleda javnosti, prosilcu dostop omogoči. Ker organ ni originator informacij do katerih vložnik zahteva dostop, ampak jih le poseduje, so bili v skladu s 44. členom ZUP, kot stranski udeleženci v postopku, z dopisom številka 090-9/2008-2 z dne 25. 2. 2008, vsi izdelovalci zahtevanih dokumentov pozvani, da se izjasnijo, ali po njihovem mnenju obstajajo zadržki, ki lahko predstavljajo razlog za izvzem predmetne dokumentacije od vpogleda javnosti. Družba VAFRA COMMERCE d.o.o. se je s pisno izjavo z dne 28. 3. 2008 opredelila, da dovoli vpogled v tretji stolpec priloge 8. Na podlagi navedenega je organ vpogled dovolil. Vpogled se izvede na sedežu organa po dokončnosti te odločbe.
Zahtevek za vpogled v tretji stolpec priloge 8 - »Komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala za dokumentacijo ponudnikov: MERKUR d.d., EUROPAP d.o.o., KIMI d.o.o., JOHNSON DIVERSEV d.o.o., ECOLAB d.o.o., SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o., VALTEX&CO d.o.o., PAN GOSLAR d.o.o., BARJANS d.o.o., in SIJ d.o.o., je organ zavrnil. Organ ugotavlja, da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja in da tovrstno dokumentacijo poseduje. Posedovanje dokumentov, v skladu z določili 4. člena ZDIJZ, organ obvezuje, da kadar izdelovalec dokumenta poda izjavo, da obstaja razlog za izvzem od vpogleda javnosti, prosilcu dostop omogoči v obsegu, kot ga v skladu s 6. členom ZDIJZ, dovoli originator informacij oziroma dokumentacije.
Ker organ ni originator dokumentov do katerih vložnik zahteva dostop, ampak jih le poseduje, so bili v skladu s 44. členom ZUP, kot stranski udeleženci v postopku, z dopisom številka 090-9/2008-2 z dne 25. 2. 2008, vsi izdelovalci zahtevanih dokumentov pozvani, da se izjasnijo, ali po njihovem mnenju obstajajo zadržki, ki lahko predstavljajo razlog za izvzem predmetne dokumentacije od vpogleda javnosti.
MERKUR d.d. je z dopisoma z dne 26. 7. 2007 in 26. 3. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. EUROPAP d.o.o. je z dopisom z dne 1. 4. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. KIMI d.o.o. je z dopisom z dne 1. 4. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. JOHNSON DIVERSEY d.o.o. je s sklepom o opredelitvi in varovanju poslovne skrivnosti z dne 2. 7. 2007 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. ECOLAB d.o.o. je z dopisom z dne 31. 3. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o. je z dopisom z dne 31. 3. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. VALTEX&CO d.o.o. je z dopisom z dne 15. 4. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. PAN GOSLAR d.o.o. je s sklepom o opredelitvi poslovne skrivnosti z dne 28. 5. 2007 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. BARJANS d.o.o. je z dopisom številka 430-69/2007-38 z dne 3. 8. 2007 in dopisom 090-9/2008-4 z dne 31. 3. 2008 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. SIJ d.o.o. je s sklepom o opredelitvi poslovne skrivnosti številka 455/2007 z dne 23. 5. 2007 podatke iz tretjega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost.
Organ navaja, da varovanje poslovne skrivnosti, kot razlog za izvzem od vpogleda javnosti, priznava ZDIJZ v 2. točki prvega odstavka 6. člena. S takšno ureditvijo je od načela prostega dostopa uvedena izjema, ki kot zakonit priznava interes ponudnika, da se varuje njegova poslovna skrivnost, ki mu zagotavlja konkurenčnost in obstoj na trgu. S poslovno skrivnostjo se torej varuje podjetniška pobuda in omejuje promet z informacijami, ki lahko ogrožajo tiste prednosti podjetja, ki jih je le-to ustvarilo s svojim kapitalom in delom in bi zato njihovo posredovanje nepooblaščenim osebam, podjetju povzročilo občutno škodo in izgubo prednosti na trgu.
Ponudniki so jasno označili, kateri podatki v ponudbeni dokumentaciji predstavljajo njihovo poslovno skrivnost. V skladu z drugim in tretjim odstavkom 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (UL RS št.: 42-1799/06 in 10-307/08, v nadaljevanju ZGD), je organ kot naročnik dolžan varovati poslovno skrivnost ponudnikov in preprečiti ravnanja, s katerimi bi osebe izven družb ponudnikov, v nasprotju z zakonom in voljo družbe, pridobile podatke, ki so poslovna skrivnost družbe. Organ mora tako dopustiti vpogled v tiste dele dokumentacije ponudnikov, ki so bili že predstavljeni ob javnem odpiranju ponudb in na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšega ponudnika. Obenem pa mora na podlagi določil 22. člena Zakona o javnem naročanju (UL RS št: 128/06, v nadaljevanju ZJN-2), varovati kot zaupne vse podatke, ki jih kot zaupne določa ZGD ali drug predpis ter je dolžan dosledno upoštevati zakonite interese ponudnikov pri varovanju njihovih poslovnih in tehničnih tajnosti.
Z vpogledom v tretji stolpec »Komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« iz priloge 8, je mogoče razkriti proizvajalca, pri katerem ponudnik posamezne izdelke kupuje. Poslovne povezave oziroma nabor dobaviteljev posameznega ponudnika predstavljajo poslovno skrivnost, saj je od cene, ki jo dosežejo pri svojem proizvajalcu ponujanih izdelkov, odvisna njihova tržna uspešnost. Oboje predstavlja konkurenčno prednost na trgu in je zato lahko poslovna skrivnost. Škoda, ki bi bila povzročena z razkritjem, se nanaša na izgubo zakonito pridobljene konkurenčne prednosti na trgu, kjer ostali ponudniki skoraj vedno tekmujejo s prosilcem, toliko bolj, ker je v tovrstnih postopkih javnih naročil struktura ponujenih izdelkov bolj ali manj enaka. Z vpogledom v zahtevane informacije konkurenčnih ponudnikov bi namreč vložnik pridobil vse potrebne informacije o dobaviteljih in tehničnih značilnostih blaga, ki je bilo ponujeno. Tako pridobljene podatke bi konkurenčni ponudniki lahko izkoristili za dosego enake ali ugodnejše cene, s čimer bi bili ponudniki, katerih podatki bi bili razkriti, finančno oškodovani. Na podlagi zgoraj navedene obrazložitve je organ vpogled v tem delu zavrnil.
Zahtevku za vpogled v deveti stolpec priloge 8 - »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala za dokumentacijo ponudnika VAFRA COMMERCE d.o.o., je organ ugodil. Pri tem je organ ugotovil, da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja in da tovrstno dokumentacijo poseduje. Posedovanje dokumentov, v skladu z določili 4. člena ZDIJZ, organ obvezuje, da kadar izdelovalec dokumenta poda izjavo, da ni razlogov za izvzem od vpogleda javnosti, prosilcu dostop omogoči. Ker organ ni originator informacij do katerih vložnik zahteva dostop, ampak jih le poseduje, so bili v skladu s 44. členom ZUP, kot stranski udeleženci v postopku, z dopisom številka 090-9/2008-2 z dne 25. 2. 2008, vsi izdelovalci zahtevanih dokumentov pozvani, da se izjasnijo, ali po njihovem mnenju obstajajo zadržki, ki lahko predstavljajo razlog za izvzem predmetne dokumentacije od vpogleda javnosti. Družba VAFRA COMMERCE d.o.o. se je s pisno izjavo z dne 28. 3. 2008 opredelila, da dovoli vpogled v deveti stolpec priloge 8. Na podlagi navedenega je organ dovolil vpogled. Vpogled se izvede na sedežu organa po dokončnosti te odločbe.
Zahtevek za vpogled v deveti stolpec priloge 8 - »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« iz dokumentacije javnega naročila MORS številka 51/2007, za dobavo čistilnega in toaletnega materiala za dokumentacijo ponudnikov: MERKUR d.d., EUROPAP d.o.o., KIMI d.o.o., JOHNSON DIVERSEV d.o.o., ECOLAB d.o.o., SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o., VALTEX&CO d.o.o., PAN GOSLAR d.o.o., BARJANS d.o.o., in SIJ d.o.o., pa je organ zavrnil.
Organ ugotavlja, da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja in da tovrstno dokumentacijo poseduje. Posedovanje dokumentov, v skladu z določili 4. člena ZDIJZ, organ obvezuje da, kadar izdelovalec dokumenta poda izjavo, da obstaja razlog za izvzem od vpogleda javnosti, prosilcu dostop omogoči v obsegu, kot ga v skladu s 6. členom ZDIJZ, dovoli originator informacij oziroma dokumentacije. Ker organ ni originator dokumentov do katerih vložnik zahteva dostop, ampak jih le poseduje, so bili v skladu s 44. členom ZUP, kot stranski udeleženci v postopku, z dopisom številka 090-9/2008-2 z dne 25. 2. 2008, vsi izdelovalci zahtevanih dokumentov pozvani, da se izjasnijo, ali po njihovem mnenju obstajajo zadržki, ki lahko predstavljajo razlog za izvzem predmetne dokumentacije od vpogleda javnosti.
MERKUR d.d. je z dopisoma z dne 26. 7. 2007 in 26. 3. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. EUROPAP d.o.o. je z dopisom z dne 1. 4. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. KIMI d.o.o. je z dopisom z dne 1. 4. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. JOHNSON DIVERSEY d.o.o. je s sklepom o opredelitvi in varovanju poslovne skrivnosti z dne 2. 7. 2007 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. ECOLAB d.o.o. je z dopisom z dne 31. 3. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8 določil kot poslovno skrivnost. SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o. je z dopisom z dne 31. 3. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. VALTEX&CO d.o.o. je z dopisom z dne 15. 4. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8 določil kot poslovno skrivnost. PAN GOSLAR d.o.o. je s sklepom o opredelitvi poslovne skrivnosti z dne 28. 5. 2007 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost. BARJANS d.o.o. je z dopisom številka 430-69/2007-38 z dne 3. 8. 2007 in dopisom 090-9/2008-4 z dne 31. 3. 2008 podatke iz devetega stolpca priloge 8 določil kot poslovno skrivnost. SIJ d.o.o. je s sklepom o opredelitvi poslovne skrivnosti številka 455/2007 z dne 23. 5. 2007 podatke iz devetega stolpca priloge 8, določil kot poslovno skrivnost.
Z vpogledom v deveti stolpec »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« lahko konkurenčni ponudniki, kot poznavalci tovrstnega blaga, v povezavi z ostalimi podatki iz tabele, zlahka razkrijejo »komercialni naziv in ponudnikovo šifra artikla«, ki za soponudnike predstavlja poslovno skrivnost.
Javnost in preglednost javnega naročanja je določena predvsem v interesu konkurenčnih ponudnikov in jo je dovoljeno omejevati takrat, ko bi konkurenčni ponudniki ali širša javnost lahko zlorabljali institut javnosti. Naročnik mora v postopkih javnega naročanja, poleg skrbi za varovanje ponudnikove poslovne skrivnosti, skrbeti tudi za omogočanje poštene konkurence med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku in ravnati kot odgovoren in zanesljiv pogodbeni partner. Pri tej zahtevi je treba upoštevati dejstvo, da vložnik zahteve ne nastopa le v širšem javnem interesu, ampak ima lahko tudi osebni interes, usmerjen v pridobitev prednosti na trgu, saj je obenem neizbrani ponudnik v javnem naročilu, katerega dokumentacija je predmet te zahteve. Pošten konkurenčni boj med ponudniki zahteva upoštevanje interesov varovanja tajnosti podatkov, katerih razkritje bi utegnilo kateremukoli udeležencu postopka povzročiti škodo, zato ni mogoče interesa enega ponudnika šteti kot močnejšega od interesov drugih ponudnikov oziroma ostale javnosti. Treba se je zavedati, da po ZDIJZ vložnik nima večjih pravic do vpogleda v dokumentacijo kot kdorkoli drug, ki nima obenem še poslovnega interesa. ZDIJZ pravnega naslova namreč ne pozna.
Organ tako meni, da so navedene okoliščine zadosten razlog za zavrnitev dostopa do devetega stolpca priloge 8.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilec dne 19. 6. 2008 pri Pooblaščencu vložil pritožbo, v kateri je uvodoma povzel odločitev organa v izpodbijani odločbi, nato pa navedel, da se z obrazložitvijo organa ne strinja. Prosilec navaja, da informacije, posredovanje katerih je zahteval, predstavljajo informacije javnega značaja, kot so opredeljene v ZDIJZ. Glede teh informacij velja načelo prostega dostopa. Organ je napačno ugotovil, da gre pri dokumentih, v katere je želel vpogledati vlagatelj, za poslovno skrivnost, ki naj bi bila izvzeta iz režima javne dostopnosti informacij javnega značaja. Prosilec namreč ni zahteval vpogleda v ponudbeni predračun ponudnikov oziroma v ponudbene cene ponudnikov, temveč zgolj v komercialni naziv in ponudnikovo šifro artikla (tretji stolpec priloge 8) in v odstotek ponujenega sredstva, srednjo vrednost (deveti stolpec priloge 8).
Komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla je naziv, pod katerim ponudnik prodaja določen proizvod. Ker prosilec ni zahteval vpogleda v stolpec ponudnikove cene po posameznem proizvodu, prosilec ne more povezati komercialnega naziva s ponudbeno ceno po posameznem artiklu, zaradi česar prosilec informacij, ki bi jih pridobil na vpogledu, ne more uporabiti pri naslednjem javnem naročilu, prav tako pa ne more informacij uporabiti za zniževanje cen pri dobaviteljih. Posledično to pomeni, da ponudnikom, v čigar ponudbe je bil zahtevan vpogled, ne more nastati nobena poslovna škoda. Komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla prosilcu omogočata zgolj to, da preveri, ali so ponudniki ponudili artikle, ki ustrezajo vsem tehničnim specifikacijam razpisa. Tehnične specifikacije razpisa pa v skladu z 22. členom ZJN-2 ter v skladu z določbami ZDIJZ ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Ponudniki lahko na javnem razpisu namreč ponudijo zgolj artikle, ki v celoti in natančno izpolnjujejo vse zahteve naročnika, od tega pa niso dovoljena nobena odstopanja. Obseg in vsebina ponujenih produktov predstavlja informacijo javnega značaja.
Tudi odstotek ponujenega sredstva oziroma srednjo vrednost produkta prav tako ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Naročnik je v razpisni dokumentaciji namreč zahteval, da ponudniki ponudijo ceno za srednjo vrednost, to je aritmetična sredina med najvišjo in najnižjo vrednostjo odstotka mešanja proizvoda, ki ju določi proizvajalec proizvoda. Odstotek ponujenega sredstva vpliva na ponudbeno ceno, saj nižji odstotek od srednje vrednosti pomeni, da se proizvod redči, zaradi česar za isto ceno ponudnik ponudi večje količine proizvoda. Ker pa prosilec ni zahteval vpogleda v ponudbeno ceno, temveč zgolj v odstotek ponujenega sredstva oziroma srednjo vrednost, takšen podatek ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Ob vsem navedenem je tako potrebno zaključiti, da je organ, zavezan k posredovanju informacij javnega značaja, neupravičeno zavrnil prosilčevo zahtevo za vpogled v dokumente za ponudnike Merkur d.d., Europapa d.o.o., Kimi d.o.o., Johnson Diversey d.o.o., Ecolab d.o.o., Surf trgovina in storitve d.o.o., Valtex&Co d.o.o., Pangoslar d.o.o., Sij d.o.o. in Barjans d.o.o. Prosilec navaja, da bi mu moral organ omogočiti vpogled v zahtevana stolpca, saj podatki iz teh dveh stolpcev ne predstavljajo poslovne skrivnosti, saj ponudnikom z razkritjem teh podatkov ne bi mogla nastati nobena škoda. Tudi v primeru, da so ponudniki te dokumente označili z oznako »zaupno«, bi moral naročnik takšno oznako umakniti. Zgolj iz previdnosti vlagatelj še navaja, da je seznanjen z odločbo informacijskega pooblaščenca, št. 021-96/2005/4, Sava Trade d.d. zoper Ministrstvo za obrambo RS, ki pa se v bistvenih delih razlikuje od zahteve vlagatelja. V predmetni odločbi je informacijski pooblaščenec namreč odločal o tem, ali se vlagatelju dovoli vpogled v komercialni naziv ponudbe ter v ponudbeno ceno, s čimer bi ponudnikom C-5 lahko nastala določena poslovna škoda. V konkretnem primeru pa vlagatelj ne zahteva vpogleda v ponudbeno ceno, zaradi česar je dejansko stanje povsem različno od tistega, o katerem je že odločal informacijski pooblaščenec.
Pooblaščenec je z dopisom z dne 20. 6. 2008, št. 021-75/2008/2, pritožbo prosilca posredoval organu in ga pozval, da opravi preizkus pritožbe in ravna v skladu z 245. čl. ZUP.
Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 16. 7. 2008, št. 090-9/2008-24 s prilogami, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Organ je navedel, da je bil strankam z nasprotnimi interesi poslan poziv, da se izrečejo o vseh navedbah iz priložene pritožbe. Odgovore petih je priložil kot del dokumentacije nastale v postopku po ZDIJZ. Organ je pojasnil, da svoje odločbe ne namerava nadomestiti z novo odločbo, saj pritožba ne vsebuje novih dejstev ali dokazov, ki bi vplivali na drugačno odločitev. Pri tem je navedel tudi protiargumente k prosilčevim neutemeljenim navedbam:
K točki l:
Navedba prosilca »Organ je napačno ugotovil, da gre pri dokumentih, v katere je želel vpogledati vlagatelj, za poslovno skrivnost...« ne drži.
Organ, v skladu z zakonodajo in dobrimi poslovnimi običaji, spoštuje s strani ponudnikov določene poslovne skrivnosti. Kaj za ponudnike predstavlja poslovno skrivnost, so v večini primerov določili s sklepi družb, torej je določena subjektivno. Manjši del je poslovno skrivnost natančno določil v ponudbi oziroma se o njej dodatno izjasnil po pozivu organa v postopku po ZDIJZ. Tako pri subjektivni kot tudi pri objektivni določenosti poslovne skrivnosti ima organ pravico, v nasprotju z določili originatorja, pokazati le podatke, ki so v nasprotju z zakonom označeni kot poslovna skrivnost. Taka določitev v tem primeru pri nobenem od soponudnikov ni prisotna. Pri objektivno določeni poslovni skrivnosti je organ tehtal upravičenost opredelitve podatkov kot konkurenčno prednost ponudnika na trgu in ugotovil kot izhaja iz odločbe.
K točki ll:
Kot okoliščino, relevantno za sprejem drugačne odločitve, prosilec navaja dejstvo, da »ni zahteval vpogleda v stolpec ponudnikove cene«. Organ se v svoji odločbi nikjer ne sklicuje na dolžnost varovanja podatkov o cenah saj le-te niso predmet vpogleda, je pa jasno razloženo, kaj predstavlja poslovno skrivnost. Mnenje, da lahko poslovno skrivnost v tovrstnih naročilih predstavljajo le na trgu izbojevane različne cene posameznih artiklov, je preozko. Organ namreč v skladu z določili ponudnikov varuje vsebino; komercialno ime artikla (iz katerega bi lahko ponudnik razbral mrežo ponudnikovih poddobaviteljev ter tudi katero sredstvo se naročniku ponuja za v razpisni dokumentaciji opredeljen/opisan namen uporabe). Poleg navedenega varuje tudi podatek o odstotku oziroma koncentraciji sredstev, potrebni za izdelavo s strani naročnika predpisane delovne raztopine, predvsem v povezavi z razkritjem komercialnega imena artikla. Naročnik je imel v razpisni dokumentaciji zapisano, da morajo ponudniki za preračun vzeti srednjo vrednost koncentracije ponujenega sredstva, kar pomeni, da bi lahko z razkritjem tega podatka ponudniku, ki želi vpogled v ponudbo, z njegovim dobrim predhodnim poznavanjem trga ter s strani naročnika določenim namenom uporabe sredstva, dali možnost, da na podlagi tega podatka ugotovi, kaj konkurenčno podjetje, za določen namen uporabe ponuja. Preverjanje ustreznosti ponujenih tehničnih specifikacij je stvar postopka javnega naročanja, ki v konkretnem primeru vsebuje več varovalk, ki zagotavljajo, da neustrezne ponudbe izloči že v razpisni dokumentaciji določen kontrolni vrednostni sistem. Prosilčevo tolmačenje uporabe »srednje vrednosti produkta« zgolj v smislu, »da se proizvod redči« ni ustrezno. Za različne namene čiščenja se lahko uporablja različna paleta čistil ali pa ista, vendar v različnih odstotkih porabe, torej gre pričakovati, da se sredstvo lahko redči navzdol ali navzgor. Ravno iz tega razloga, je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki pri preračunu upoštevati srednjo vrednost sredstva. Tako bi bili ponudniki, ki bi potrebovali večjo količino čistila za enako učinkovito delovno raztopino, neustrezni že zaradi posledično bistveno višje cene.
K točki lll:
Prosilec pravilno ugotavlja, da je dejansko stanje v zahtevi, o kateri je bilo na drugi stopnji odločeno z odločbo Informacijskega pooblaščenca številka 021-96/2005-4, drugačno kot v tem primeru in zaradi tega odločitve ni mogoče enostavno aplicirati na tokratno zahtevo za dostop do informacij. Organ pa ponovno poudarja, da dejstvo, da prosilec ne zahteva vpogleda v cene, ne vpliva na upravičenost varovanja subjektivno in objektivno določene poslovne skrivnosti. Razlogi za obstoj in varovanje poslovne skrivnosti, ki jih je obrazložil v svoji odločbi, so vsebinske narave in se niso spremenili.
Pritožba je utemeljena.
1. Pojem informacije javnega značaja
Informacija javnega značaja je po določilu 1. odst. 4. čl. informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).
Prosilec je zahteval dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja. Konkretno je prosilec zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo vseh ponudnikov za javno naročilo čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/2007. Zahtevani dokumenti nedvomno sodijo v delovno področje organa, saj je organ v skladu z ZJN-2 pri javnem naročanju blaga, kot upravni organ, pri nabavi blaga, zavezan k uporabi določb navedenega zakona. Pri nabavi blaga je namreč organ, kot proračunski uporabnik, zavezan k izvajanju javnih naročil, katerega glavni cilj je gospodarna nabava blaga.
Ker organ z zahtevanimi informacijami tudi razpolaga in se nahajajo v materializirani obliki, Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse 3 temeljne pogoje za obstoj informacije javnega značaja iz 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.
2. Stranski udeleženci v postopku
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ). Iz tega razloga mora organ po uradni dolžnosti skrbeti za to, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi ponudnikov, v katerih dokumentacijo želi prosilec vpogledati, je organ pravilno v postopek pozval vse subjekte, ki so sodelovali v postopku javnega naročanja in torej organu posredovali dokumentacijo, v katero želi prosilec vpogledati. Pozvani subjekti: Merkur d.d., Europap d.o.o., Kimi d.o.o., Johnson Diversey d.o.o., Maribor Ecolab d.o.o., Surf trgovina in storitve d.o.o., Valtex&Co d.o.o., Pan goslar d.o.o., Sij d.o.o. in Barjans d.o.o. so izjavili, da zahtevani dokumenti za njih predstavljajo poslovno skrivnost. Le podjetje Vafra commerce d.o.o. je izjavilo, da vpogled dovoli. Organ je v skladu z 241. čl. ZUP tudi posredoval pritožbo stranskim udeležencem, da se o njej izrečejo.
3. Izjeme po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. V zadnjem odstavku torej ZGD napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo kateri podatki morajo biti javni. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, v nadaljevanju ZJN-2), je potrebno primarno ugotoviti ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-2.
ZJN-2 v drugem odstavku 8. člena tako, v okviru načela transparentnosti javnega naročanja, določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. člena tega zakona v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. členu ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (tretji odstavek 22. člena ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (šesti odstavek 22. člana ZJN-2).
V šestem odstavku 22. člena ZJN-2 je tudi določeno, da določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. V obravnavanem primeru je bila odločitev o oddaji javnega naročila že sprejeta. To pomeni, da navedena izključitev ni podana in se torej določbe ZDIJZ uporabljajo.
8. in 22. člen ZJN-2 tako zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila.
ZJN-2 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki je tudi pomemben za opredelitev poslovne skrivnosti, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, saj javnost teh podatkov zaradi načela transparentnosti zahteva že ZJN-2 neposredno. Prav tako po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost ni mogoče določiti tistih podatkov iz izbrane ponudbe, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje. Javnost mora namreč imeti preko dostopa do informacij javnega značaja možnost preveriti, ali je izbrana ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih javnega naročanja. Pooblaščenec dodatno poudarja, da je poslovno skrivnost, kot izjemo po 6. členu ZDIJZ, potrebno razlagati omejeno, torej ob upoštevanju načel transparentnosti, enakovrednosti, konkurenčnosti ter seveda za nekatere dokumente po zakonu obvezne javnosti. Prav zaradi tretjega odstavka 39. člena se je treba zavedati, da v nekaterih primerih tudi podjetje samo s pisnim sklepom (torej subjektivno) vendarle ni upravičeno za poslovno skrivnost določiti kateregakoli podatka.
Tudi Državna revizijska komisija (v nadaljevanju DRK) je glede navedenega v svoji odločbi št. 018-22/2006-33-554 odločila, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oziroma dobrih poslovnih običajev. DRK je odločila (že v več primerih), da javnega dela ponudbe predstavljajo ne le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.
Pooblaščenec je pregledal vsebino zahtevanih dokumentov in ob tem, zgolj v izogib nejasnostim, poudarja, da svojo odločitev opira izključno na določbe ZDIJZ, v okviru katerega je zavezan odločati. Določbe ZJN-2 je Pooblaščenec uporabil zgolj kot materialno pravno zakonodajo, ki ureja področje, v okviru katerega so zahtevani dokumenti nastali in do katerega nas pripelje 3. odst. 39. čl. ZGD-1, v povezavi z 2. točko 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Potrebno je poudariti, da gre za dva povsem ločena postopka, ki drug na drugega ne vplivata, nista povezana in zasledujeta povsem drug cilj. ZJN-2 ureja ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj, medtem ko je ZDIJZ namenjen odločitvi, ali gre za informacijo javnega značaja. Kot rečeno, pa se pri tem določbe ZJN-2 ne uporabljajo v smislu, da bi se kakor koli posegalo v sam postopek izvedbe javnega naročila, saj je postopek po ZDIJZ strogo vezan na primarno ugotavljanje, ali zahtevani dokument izpolnjuje vsa merila za informacijo javnega značaja, ki izhajajo iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, nadalje pa z vprašanjem, ali je podana katera izmed izjem, določenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katerih se dostop do zahtevanega dokumenta bodisi omeji ali pa v celoti zavrne.
Pooblaščenec je vpogledal v razpisno dokumentacijo in ugotovil, da je v IV. poglavju določeno, da bo naročnik izbral najugodnejšega ponudnika za vsak sklop posebej, in sicer na podlagi ocenjevalnega kriterija najnižje cene, ob izpolnjevanju pogojev, navedenih v poglavju III. - Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti. V III. poglavju je navedeno, da mora ponudnik izpolnjevati vse v tej točki navedene pogoje. Pogoji so naslednji:
III. 1. PODATKI O PONUDNIKU
Ponudnik mora predložiti podatke in sicer mora izpolniti, podpisati in žigosati obrazec - podatki o ponudniku;
III.2. OSNOVNA SPOSOBNOST
Ponudnik in njegovi zakoniti zastopniki niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega odstavka 42. člena ZJN-2;
III. 3. EKONOMSKO – FINANČNA SPOSOBNOST
1. Ponudnik ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja;
2. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe
3. Finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti
III. 4. PODATKI O PONUDBI, TEHNIČNI POGOJI TER OSTALI ZAHTEVANI DOKUMENTI
1. Ponudnik mora izpolniti, podpisati in žigosati obrazec - krovna izjava
2. Ponudnik mora zagotoviti:
- tehnično ustreznost ponujenega blaga, ki mora biti skladna z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije
3. Ponudnik mora v ponudbi predložiti tehnične podatke za ponujeno blago: specifikacije proizvajalca iz katerih je razvidno izpolnjevanje vseh tehničnih zahtev naročnika v slovenščini.
4. Ponudnik mora potrditi, da bo zagotavljal dobave blaga na predvidene lokacije naročnika po vsem območju Republike Slovenije.
5. Ponudnik mora izpolniti, podpisati in žigosati obrazec – ponudba-cene, kjer navede ponudbene cene skladno s poglavjem II., točka 5.
6. Ponudnik mora pregledati, podpisati in žigosati vzorec pogodbe.
Izpolnjevanje zgoraj navedenih pogojev tako pomeni podlago, da se ponudnik sploh lahko uvrsti v naslednji kriterij »najnižje cene«. Zato je po mnenju Pooblaščenca, dostop do informacij, ki predstavljajo pogoj, nedvomno potreben, saj je le tako mogoče preveriti, ali so v kriteriju »najnižja cena« dejansko konkurirale le tiste ponudbe, ki izpolnjujejo vse zahtevane pogoje.
Med pogoji, ki jih mora ponudnik izpolnjevati, je, kot izhaja iz zgoraj navedenega, med drugim določeno, da mora ponudnik zagotoviti tehnično ustreznost ponujenega blaga, ki mora biti skladna z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije in v ponudbi predložiti tehnične podatke za ponujeno blago: specifikacije proizvajalca iz katerih je razvidno izpolnjevanje vseh tehničnih zahtev naročnika v slovenščini. Tehnične zahteve so navedene v prvem stolpcu priloge 8, opis artikla, ki je premet naročila.
Pogoj je torej tehnična ustreznost blaga in k temu je ponudnik zavezan. Kako pa se takšno blago imenuje, je za samo izpolnjevanje pogojev povsem irelevantno. Če bi bil naziv artikla pogoj v postopku javnega naročila, bi bilo to diskriminatorno, pomenilo bi favoriziranje enega artikla, kar pa je v nasprotju s smislom in pravili javnega naročanja. Bistvo javnega naročanja je ravno ta, da se zagotovi čem večja konkurenca, ki posledično omogoča tudi konkurenčno ceno.
Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« v obravnavanem postopku javnega naročanja zagotovo nista predstavljala pogoja, na katerega bi bil ponudnik vezan. Ravno nasprotno, naziv artikla, ki ga je ponudnik vključil v ponudbo, je bila izključno odločitev posameznega ponudnika. Pomembno je bilo le to, da je ustrezal tehničnim zahtevam naročnika. Zaradi navedenega, javnost teh podatkov z vidika transparentnosti postopka, zagotovo ni podana.
Drugače pa Pooblaščenec ugotavlja glede zahteve prosilca, ki se nanaša na »odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9)«, v sklopih 1. in 2. V razpisni dokumentaciji so v VI. poglavju določene tehnične specifikacije in ostale zahteve naročnika, v okviru katerih je naročnik med drugim navedel, da mora ponudnik v stolpec 9 vpisati % porabe ponujenega sredstva, pri čemer mora za preračun vzeti srednjo vrednost koncentracije ponujenega sredstva, ki jo dobi tako, da najnižjo in najvišjo vrednost koncentracije sešteje in deli s številom. Ponudnik mora ponudbi priložiti in označiti originalni dokument proizvajalca (prospekt ali opis sredstva ali deklaracija,...v slovenskem jeziku) iz katerega bo razvidno razmerje koncentracije (v %), ki mu je služilo za izračun srednje vrednosti.
Pooblaščenec ugotavlja, da gre v tem delu razpisne dokumentacije dejansko za dodaten pogoj naročnika, na podlagi katerega je ponudnik dolžan podatek izračunati po točno določenem postopku oziroma navodilu. Pooblaščenec je dne 1. 12. 2008 opravil dodatne poizvedbe pri organu z vidika namena uporabe podatka v stolpcu 9. Organ je pojasnil, da je bila zahteva po navedbi % porabe ponujenega sredstva v razpisni dokumentaciji podana z namenom, da so ponudbe med seboj tudi realno (glede kvalitete) čim bolj primerljive. Le na ta način je lahko naročnik postavil ponudbe pod isti imenovalec. Koncentracija posameznega čistilnega sredstva namreč vpliva na količino naročila, bistvena posledica pa je seveda v višini porabe javnih sredstev. V praksi to pomeni, da je sredstvo z višjo koncentracijo, ki ga porabimo manj, v primerjavi s sredstvom z manjšo koncentracijo, ki ga porabimo več, ob enaki ceni na liter, za naročnika bolj ugoden. Glede na navedeno je seveda takšen podatek zagotovo pogoj, ki ga je vsak ponudnik dolžan izpolniti, saj je od tega podatka dejansko odvisno koliko sredstev naročnik potrebuje, kar vpliva na višino naročila. Najnižja cena, kot ocenjevalni kriterij, je zato zagotovo povezana s samo koncentracijo sredstva, saj bi sicer v nasprotnem primeru, najnižja cena brez ugotavljanja koncentracije, lahko pomenila dolgoročno negospodarno ravnanje z javnimi sredstvi. Cena javnega naročila, brez ugotavljanja koncentracije, bi namreč lahko bila ugodna samo ob sami sklenitvi pogodbe, ob uporabi pa bi se izkazalo, da so potrebe po sredstvih, zaradi nizke koncentracije, bistveno večje in bi se začetna nizka cena naročila, ob izvajanju pogodbe, bistveno povečala. Pooblaščenec tako ugotavlja, da »odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9)«, v sklopih 1. in 2. dejansko predstavlja merilo oziroma je z merilom neposredno povezan, saj brez tega podatka ni možno ugotoviti, katera ponudba je najugodnejša oz. najnižja, kar je bil ocenjevalni kriterij v obravnavanem javnem naročilu.
Pooblaščenec na podlagi navedenega ugotavlja, da je »odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9)« pri sklopih 1. in 2., v obravnavanem javnem naročilu čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/20, brez dvoma pogoj, kot jih določa razpisna dokumentacija in zato predstavlja informacijo javnega značaja, saj je s tem podana oziroma izpolnjena potreba po transparentnosti postopka, z vidika poštenega postopka in poštene konkurence med subjekti, ki so v postopku sodelovali.
To pomeni, da je torej podatek »odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9)« za 1. in 2. sklop, kot je predmet zahteve prosilca, predstavljal pogoj, na podlagi katerega je naročnik ugotavljal izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenil ponudbo. Takšen podatek ne more predstavljati poslovne skrivnosti, ne glede na to, kako so ga ponudniki za 1. in 2. sklop, označili. Vsak, ki vstopa v poslovno razmerje z državnim organom, se mora namreč zavedati, da je njihova svoboda pri določitvi podatkov kot poslovna skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, zlasti pri podatkih, ki so posledično povezani s porabo javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev.
Kljub gornji ugotovitvi, ki je seveda bistvena, pa se je Pooblaščenec opredelil tudi do navedbe organa v izpodbijani odločbi, da bi z vpogledom v deveti stolpec »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« lahko konkurenčni ponudniki, kot poznavalci tovrstnega blaga, v povezavi z ostalimi podatki iz tabele, zlahka razkrili »komercialni naziv in ponudnikovo šifro artikla«, ki za soponudnike predstavlja poslovno skrivnost.
Po oceni Pooblaščenca je takšen zaključek organa povsem ne obrazložen in površinski, brez konkretnih argumentov, zlasti ob množici takšnih artiklov na trgu. Ostali podatki v tabeli, na katere se sklicuje organ, so zgolj tehnična specifikacija in cena, zato je povsem nelogično, kako bi takšni podatki skupaj z »odstotkom porabe ponujenega sredstva«, pripeljali do komercialnega naziva artikla. Morebiti bi poznavalci, ne pa laična javnost, lahko zgolj in izključno špekulirali, zagotovo pa nihče ne more z razpoložljivimi podatki z gotovostjo določiti naziva artikla.
Pooblaščenec tako ugotavlja, da zaradi zgoraj navedenega »odstotek porabe ponujenega sredstva (stolpec 9)« vseh ponudnikov za 1. in 2. sklop, ne predstavlja poslovne skrivnosti, kar pomeni, da v tem delu zahteve prosilca ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Ker pa je Pooblaščenec ugotovil, da informaciji »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla«, ki ju zahteva prosilec ne predstavljata pogoja, je nadalje ugotavljal ali dejansko predstavljajo poslovno skrivnost na podlagi 1. odst. 39. čl. ZGD-1, na katerega se sklicuje organ in s tem obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 1. in 2. odst. 39. čl. ZGD je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu v katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe.
V tem smislu je bilo tudi v razpisni dokumentaciji javnega naročila v II. poglavju, v 10. točki navedeno, da je ponudnik dolžan opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu. Skladno z ZGD-1 je to mogoče s pisnim sklepom – po subjektivnem kriteriju, kjer je vrsta podatka, opredeljenega kot poslovna skrivnost, odvisna od volje ponudnika. Mogoča je tudi označitev podatkov za poslovno skrivnost naknadno – po objektivnem kriteriju. Le-ta je podvržena preizkusu s škodnim testom, kjer mora zainteresirani ponudnik s konkretno navedbo in obrazložitvijo preteče škode dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Če ponudnik sklepa ne bo predložil in se bo o obstoju poslovne skrivnosti opredeljeval naknadno, bo naročnik v primeru zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo po ZDIJZ, dolžan izvesti preizkus ustreznosti opredelitve podatka kot poslovna skrivnost, s škodnim testom.
Pooblaščenec ob tem poudarja, da takšen poziv v skladu z določbami ZJN-2 in ZGD ne pomeni, da bi se na ta način dopuščalo označevanje za poslovno skrivnost nekaj, kar v skladu s 3. odst. 39. čl. ZGD-1 ne more biti poslovna skrivnost.
Pooblaščenec je vpogledal v vse ponudbe v postopku javnega naročanja in ugotovil, da so imeli vsi ponudniki v svoji dokumentaciji, razen Europapa d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o., sklep oziroma dokument glede varovanja poslovne skrivnosti. Zato je Pooblaščenec presojal, ali so v obravnavanem primeru dejansko izpolnjene vse zahteve, ki jih določa zakon pri subjektivnem kriteriju.
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Navedeni sklep pa mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v 1. odst. 40. čl. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč da določa, kdo in kako hrani zaupne podatke, ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se zaupni podatki sporočajo drugim osebam.
Pooblaščenec je vpogledal v predložene sklepe o varovanju poslovne skrivnosti, ki so jih predložili ponudniki in na katere so se sklicevali tudi kot pozvani stranski intervenienti: MERKUR d.d. z dne 26. 7. 2007, JOHNSON DIVERSEY d.o.o. z dne 2. 7. 2007, SURF TRGOVINA IN STORITVE d.o.o. z dne 3.8.2007, VALTEX&CO d.o.o. dopis brez datuma iz razpisne dokumentacije, PAN GOSLAR d.o.o. z dne 28. 5. 2007, BARJANS d.o.o. z dne 3. 8. 200, SIJ d.o.o. z dne 23. 5. 2007. Pooblaščenec je ugotovil, da so izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, kar pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni potrebno dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD je namreč v prvem odst. 39. čl. omogočil družbi, da le ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen. Kot rečeno, so omejitve sicer določene v tretjem odstavku 39. čl. ZGD, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev, vendar je Pooblaščenec že zgoraj ugotovil, da le te niso podani.
Glede ponudnikov Europapa d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o., pa Pooblaščenec ugotavlja, da v sami ponudbi niso predložili sklepa o varovanju poslovne skrivnosti. Kot pozvani stranski udeleženci pa so zatrjevali, da zahtevani informaciji o »komercialnem nazivu in ponudnikovi šifri artikla«, predstavljata poslovno skrivnost. Zato je v teh primerih Pooblaščenec presojal, ali zahtevani informaciji prestaneta škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij) Za obstoj poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«. Zakonodajalec je torej izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode in concreto in ne zgolj in abstracto dokazati, da bi škoda zares utegnila nastati. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu v katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Upoštevati je potrebno, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj podjetja (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196).
Europap d.o.o. je v dopisu z dne 1. 4. 2008 zgolj na splošno navedel, da zahtevani podatki iz razpisne dokumentacije za njega predstavljajo poslovno skrivnost, saj vplivajo na konkurenčni položaj podjetja. Pri tem ni v ničemer izkazal, kakšna škoda bi lahko podjetju nastala, če bi bili zahtevani podatki dostopni javnosti. Enako splošno je priglasil stransko intervenienco ponudnik Kimi d.o.o. v dopisu z dne 1. 4. 2008, kjer je navedel, da bi razkritje zahtevanih dokumentov, utegnilo vplivati na realizacijo prodaje v njegovem sektorju. Podjetje Ecolab je v dopisu z dne 27. 3. 2008 in 9. 7. 2008 navedel, da izdelki, ki so jih ponudili, predstavljajo za njihovo podjetje pomemben dejavnik konkurenčne sposobnosti na trgu, saj z njimi nastopajo tudi v drugih javnih naročilih, kakor tudi v drugih tržnih situacijah. Hkrati so bili v ponudbi ponujeni nekateri inovativni izdelki oziroma so bili nekateri izdelki v ponudbi ponujeni na inovativen način, kar pomembno vpliva na konkurenčni položaj njihovega podjetja na trgu, saj konkurenti s konkurenčnimi izdelki ne razpolagajo oziroma ne poznajo vseh možnih načinov njihove uporabe.
Pooblaščenec ugotavlja, da so pozvani stranski udeleženci Europap d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o. v priglasitvi stranske intervenience zgolj na splošno, na abstraktni ravni, zatrjevali, da gre za informacije, ki za njih predstavljajo poslovno skrivnost. Pri tem ni zanemarljivo dejstvo, da so bili vsi ponudniki že v razpisni dokumentaciji opozorjeni, da je ponudnik dolžan opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu, sicer bodo v morebitnem naknadnem pozivu k varovanju poslovne skrivnosti morali izvesti preizkus ustreznosti opredelitve podatka kot poslovna skrivnost, s škodnim testom. Kljub navedenemu, se navedeni ponudniki, ob posredovanju ponudbe, niso s sklepom opredelili do poslovne skrivnosti, prav tako pa tudi naknadno niso s konkretno navedbo in obrazložitvijo preteče škode dokazali, da bi ta zares utegnila nastati. Pooblaščenec zato ugotavlja, da občutne škode, v skladu z 2. odst. 39. čl. ZGD-1, niso izkazali. Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla«, priloge 8, stolpec 3, za ponudnike Europap d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o. ne predstavljata izjeme iz 2. točke,1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Pooblaščenec ob tem še dodaja, da »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« sami po sebi zagotovo ne predstavljata poslovne skrivnosti. V utemeljenost poslovne skrivnosti, ki je označena v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1, pa se Pooblaščenec, kot je navedeno že zgoraj, ne more spuščati, ne glede na stališče, ki ga o tako označenih podatkih ima Pooblaščenec. Ljudje se običajno vsakodnevno srečujemo z raznimi znamkami za različne artikle, za katerimi vedno stoji podjetje, ki ga bodisi proizvaja, uvaža ali zgolj trži. Zato dejstvo oziroma podatek o tem, da določeno podjetje ponuja določene artikle, po mnenju Pooblaščenca, nikakor ne more povzročiti občutne škode konkurenčnemu položaju tega podjetja. Ravno nasprotno, na ta način se običajno podjetja tržijo, s tem, ko reklamirajo določen artikel, ki ga ponujajo na trgu. Pooblaščenec še ni zaznal primera, ko bi podjetje nastopalo na trgu na način, da bi »skrivalo svoje artikle«.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba utemeljena in da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v izpodbijanem delu odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku petnajstih (15) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v: »odstotek porabe ponujenega sredstva (srednja vrednost)« priloge 8, stolpec 9, za 1. in 2. sklop ponudbene dokumentacije vseh ponudnikov in »komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla« priloge 8, stolpec 3, ponudbene dokumentacije ponudnikov Europap d.o.o., Kimi d.o.o. in Ecolaba d.o.o., za javno naročilo čistilnega in toaletnega materiala MORS 51/2007.
V preostalem delu pa je Pooblaščenec zahtevo zavrnil. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec in stranski udeleženci sprožijo upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Zunanji oddelek v Mariboru, Ulica Vita Kraigherja 5, 2000 Maribor. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka