Siemens - MNZ
+ -Številka: 021-105/2007/9
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 021 - 105/2007/11
Datum: 21. 11. 2008
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in tretjega odstavka 255. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/99, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Siemens d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana, ki jo zastopa odvetnik Luka Podjed, Puharjeva 3, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 29. 10. 2007 in z dne 9. 1. 2008, zoper molk Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi. Organ je dolžan prosilcu v roku petnajstih (15) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v cene posameznih postavk ponudbenih predračunov in v obrazce sestave ponudbenih cen pri ponudbah ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., v naslednjih javnih razpisih:
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme ter informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Krvavi potok, št. 430-596/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1580/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Šentilj, št. 430-592/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1579/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Rožna dolina, št. 430-590/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1576/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Karavanke, št. 430-591/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1577/2007; ter
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za potrebe ureditve prostorov na lokaciji Dolga vas, št. 430-597/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 13. 9. 2007 pod objavno št. JN 1796/2007.
2. Organ je dolžan prosilcu v roku 15 dni od prejema te odločbe povrniti stroške postopka v višini 140,76 EUR.
O b r a z l o ž i t e v:
Organ je dne 16. 10. 2007 prejel zahtevo prosilca za vpogled v ponudbe ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d. v sledečih javnih razpisih:
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme ter informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Krvavi potok, št. 430-596/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1580/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Šentilj, št. 430-592/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1579/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Rožna dolina, št. 430-590/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1576/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Karavanke, št. 430-591/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1577/2007; ter
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za potrebe ureditve prostorov na lokaciji Dolga vas, št. 430-597/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 13. 9. 2007 pod objavno št. JN 1796/2007.
Organ je z dopisi z dne 18. 10. 2007 povabil prosilca in ponudnika ISKRA SISTEMI d.d. ter ISKRA PRINS d.d., naj se udeležijo vpogleda v ponudbe dne 19. 10. 2007 ob 12.00 uri, v prostorih organa.
Vpogled v zahtevane ponudbe se je vršil dne 19. 10. 2007 s pričetkom ob 12.00 uri v prostorih organa. O vpogledu se je sestavil zapisnika o vpogledu v ponudbe, št. 430-590, 591, 592, 596, 597/2007 (17142-03) z dne 19. 10. 2007. Iz zapisnika o vpogledu v ponudbe izhaja, da je organ vse prisotne opozoril, da je naročnik – organ, pri vpogledu dolžan varovati poslovno skrivnost ponudnikov, da pa se podatki, ki se nanašajo na merila in so bili že navedeni v zapisniku o odpiranju ponudb, ne morejo šteti za poslovno skrivnost, s čimer so se vsi prisotni strinjali. Prisotni so bili tako predstavniki ponudnika ISKRA SISTEMI d.d. kot predstavniki ponudnika ISKRA PRINS d.d. Iz zapisnika o vpogledu v ponudbe izhaja, da je bila iz vseh zahtevanih ponudb iz ponudbenega predračuna in obrazca sestave ponudbene cene pokazana končna ponudbena cena, brez cen posameznih postavk, saj se je tako odločil naročnik oz. je ravnal z omenjenimi podatki kot s poslovno skrivnostjo, čeprav obrazec ponudbenega predračuna s strani ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. ter ISKRA PRINS d.d., ni bil označen kot poslovna skrivnost. Na zapisnik ni bilo pripomb in so ga podpisali vsi prisotni.
Organ je dne 29. 10. 2007 prejel pritožbo prosilca zoper delno zavrnilno odločbo organa z dne 19. 10. 2007, in sicer zaradi napačne uporabe materialnega prava, napačne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev pravil postopka. Prosilce Pooblaščencu predlaga, da izpodbijano odločitev v zavrnilnem delu odpravi ter ugodi zahtevi stranke z dne 16. 10. 2007. V pritožbi prosilec navaja, da mu je na samem vpogledu organ prepovedal vpogled v cene posameznih postavk ponudbenih predračunov in vpogled v obrazce sestave ponudbenih cen z obrazložitvijo, da gre pri omenjenih podatkih za poslovne skrivnosti ponudnikov. Prosilec šteje, da je organ dne 19. 10. 2007, s tem, ko mu je dejansko onemogočil dostop do dela zahtevanih informacij in kljub dejstvu, da o tem ni izdal pisne odločbe, delno zavrnil njegovo zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Prosilec meni, da je odločba organa v izpodbijanem delu nezakonita ter da je organ ravnal v nasprotju z zakonom, ko je odločil, da bo zavrnil vpogled v omenjene podatke, kljub dejstvu, da cene posameznih postavk v ponudbenih predračunih in obrazcih sestave ponudbenih cen, niso bile označene kot poslovna skrivnost v skladu z določbo ZJN-2. V skladu s 1. odstavkom 22. člena ZJN-2 je naročnik med postopkom oddaje javnega naročila dolžan varovati samo tiste podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z ZGD-1. Slednji pa zahteva, da ponudnik s pisnim sklepom določi podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost in s tem seznani vse osebe, ki so skrivnost dolžne varovati. Podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, je torej dolžan določiti in ustrezno označiti ponudnik. Za podatke, ki v ponudbi niso označeni kot poslovna skrivnost s strani ponudnika, pa velja določba 6. odstavka 22. člena ZJN-2, ki določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Iz tega sledi, da naročnik nima pravice, da v postopku vpogleda v ponudbe po lastni presoji ugotavlja, kateri deli ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost, če le-ti niso bili tako že vnaprej označeni. Ministrstvo je v tem primeru ravnalo v nasprotju z navedenimi določbami ZJN-2 in brez zakonske podlage samovoljno ter brez kakršnekoli vsebinske utemeljitve odločalo o tem, v katere dele ponudb bo stranki dovolilo vpogled in v katere ne. Nadalje prosilec navaja, da tudi, če bi sledili razlogovanju ministrstva, češ da je dolžno varovati poslovne skrivnosti ponudnikov (čeprav očitno tega sami ponudniki niso želeli storiti, saj bi sicer podatke označili, kot to veleva 1. odstavek 22. člena ZJN-2) po določbi 2. odstavka 39. člena ZGD-1, nikakor ne drži, da so v tistih delih ponudb, v katere ministrstvo ni dovolilo vpogleda, takšni podatki, za katere je očitno, da bi nastala ponudnikom občutna škoda, če bi zanje izvedel prosilec. Cene posameznih postavk ponudbenega predračuna in podatki v obrazcu sestave ponudbene cene nikakor ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V skladu z dosedanjo prakso tako Državne revizijske komisije kot tudi Informacijskega pooblaščenca (npr. odločba Informacijskega pooblaščenca št. 021-27/2007/8), je v zvezi s ponudbeno ceno možno opredeliti kot poslovno skrivnost le tiste podatke, ki izražajo strukturo cene in predstavljajo konkurenčno prednost podjetja ter bi njihovo sporočanje neupravičeni osebi lahko škodovalo tržnemu položaju tega podjetja. V konkretnem primeru to ne pride v poštev. V ponudbenih predračunih in obrazcih sestave ponudbenih cen so bile v tabelah določene le končne cene, katerih razkritje ne bi moglo vplivati na tržni položaj ponudnikov. Končne cene posameznih artiklov oz. storitev ne odražajo ponudnikove inovativnosti ali posebnih izkušenj, ne razkrivajo njegovih strateških načrtov področij razvoja in podobnega. Zato jih ne moremo šteti za »strukturo cen«, ki bi jo lahko označili kot poslovno skrivnost. Po mnenju prosilca je razlogovanje organa glede zavrnitve vpogleda v posamezne postavke ponudbenega predračuna in obrazca sestave ponudbene cene tako napačno iz dveh razlogov. Primarno zaradi tega, ker ponudnika podatkov, v katere je bil prepovedan vpogled, sploh nista označila kot poslovno skrivnost in podrejeno zato, ker teh podatkov tudi sicer ni mogoče opredeliti kot poslovne skrivnosti po 2. odstavku 39. člena ZGD-1. V kolikor bi bilo to mogoče, bi organ nedvomno vsebinsko obrazložil svoje stališče glede opredelitve teh podatkov kot poslovne skrivnosti. Tako pa pri zavrnitvi organ ni konkretno pojasnil, zakaj je iz teh podatkov mogoče razbrati konkurenčne prednosti ponudnikov in kakšno škodo bi lahko ponudnika utrpela, če bi prišlo do razkritja teh podatkov prosilcu.
Organ je Pooblaščencu odstopil pritožbo v pristojno reševanje in v dopisih z dne 21. 11. 2007 in 27. 11. 2007, v zvezi s pritožbo prosilca, posredoval svoje stališče. Organ navaja, da je v zvezi s predmetnimi javnimi naročili, naročnik s sklepi za sklop 3 (oz. pri JN št. 430-597/2007 za sklop 2) - Dobava in montaža opreme tehničnega varovanja, izločil ponudbo ponudnika Siemens d.o.o. zaradi neizpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije. Po prejetem sklepu je ponudnik Siemens d.o.o. naročniku poslal zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov Iskra Sistemi d.d. in Iskra Prins d.d. pri vseh predmetnih javnih naročilih, ki jo je naročnik prejel dne 17. 10. 2007. Glede na to, da v času, ko je naročnik prejel zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, sklepi o oddaji naročila še niso bili pravnomočni, oz. so ponudniki skladno z določbami Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/07 - v nadaljevanju ZRPJN-UPB5) še imeli odprti rok za vložitev morebitnega zahtevka za revizijo, zaradi česar je iz narave same zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izhajalo, da gre za zahtevo za vpogled v ponudbe po Zakonu o javnem naročanju (Ur, I. RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJN-2), je naročnik predmetno zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo obravnaval po predmetnem zakonu. Da je temu tako, potrjuje dejstvo, da je naročnik k vpogledu v ponudbi, poleg ponudnika Siemens d.o.o., povabil tudi oba ponudnika, v katerih ponudbi je bil zahtevan vpogled, s čimer je ravnal v skladu z določbo sedmega odstavka 22. člena ZJN-2. Vpogled v ponudbi je potekal dne 19. 10. 2007. Organ navaja, da predstavnika ponudnika Siemens d.o.o. na vpogledu v ponudbi dne 19. 10. 2007 izvedbi vpogleda v ponudbo po ZJN-2 nista oporekala, kakor tudi ponudnik navedenemu ni oporekal v vloženih revizijskih zahtevkih, se pa sam sklicuje na ZJN-2 v predmetni pritožbi, z dne 26. 10. 2007, s čimer tudi sam priznava obravnavanje vpogleda v ponudbi z dne 19. 10. 2007 po tem zakonu. Nadalje organ navaja, da je vpogled v ponudbi ponudnikov Iskra Sistemi d.d. in Iskra Prins d.d., z dne 19. 10. 2007, skladno z zahtevo ponudnika Siemens d.o.o., potekal za vsa predmetna javna naročila, pri katerih je naročnik izvajal postopke istočasno ter je bil predmet le-teh oddaja javnega naročila istovrstne opreme. Na predmetnem vpogledu sta predstavnika ponudnika Siemens d.o.o. po posameznih javnih naročilih zahtevala dokumente, v katere želita vpogled, kar jima je naročnik tudi omogočil ter navedeno zavedel v zapisniku o vpogledu v ponudbe. Predstavnika ponudnika Siemens d.o.o. sta med drugim zahtevala tudi vpogled v ponudbeni predračun in sestavo ponudbene cene. Kot je razvidno iz predmetnega zapisnika o vpogledu v ponudbe, je naročnik ponudniku Siemens d.o.o. omogočil vpogled v del ponudbenega predračuna in del obrazca sestave ponudbene cene, kjer je navedena končna ponudbena cena, brez cen posameznih postavk, pri čemer se je naročnik tako odločil oz. je ravnal z omenjenimi podatki kot s poslovno skrivnostjo, čeprav obrazec ponudbenega predračuna in obrazec sestave ponudbene cene v ponudbah nista bila označena kot poslovna skrivnost. V zvezi z navedenim organ navaja, da so predstavniki na vpogledu v ponudbi, in sicer predstavnik s strani ponudnika Iskra Sistemi d.d. in predstavnika s strani ponudnika Iskra Prins d.d., pritrdili naročniku oz. so opozorili, da vrednosti posameznih postavk ponudbenega predračuna in vrednosti posameznih elementov sestave ponudbene cene, za njih predstavljajo poslovno skrivnost, zato je naročnik ravnal temu primerno, s čimer je ravnal v skladu z določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2. Glede na navedeno je naročnik dovolil ponudniku Siemens d.o.o. vpogled v ponudbi omenjenih ponudnikov v celoti, in sicer v vse dokumente, v katere je le-ta zahteval vpogled, razen delov ponudbe, ki se smatrajo kot poslovna skrivnost, t.j. cene posameznih postavk ponudbenega predračuna in sestava ponudbene cene. Pri tem organ navaja, da mora, skladno z določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2, naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik, v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. V zvezi z navedenim je potrebno opozoriti na določilo prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/06, 60/06, 26/07, 33/07, 67/07 - v nadaljevanju ZGD-1), ki določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Pri tem opozarja na stališče Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju Državna revizijska komisija), ki v svojem sklepu št. 018-407-06-43-3583 navaja naslednje: »Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu Ijudi. Kot poslovno skrivnost pa je v smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti »podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba« (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). K varovanju slednjih podatkov ZGD-1 zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem, ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, »če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov«. Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov »očitna« - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini.«. Iz zgoraj navedenega izhaja, da je naročnik s tem, ko ponudniku Siemens d.o.o. ni dovolil vpogleda v cene posameznih postavk in sestavo ponudbene cene, ravnal v skladu z določbami ZGD-1. Ponudnika Iskra Sistemi d.d. in Iskra Prins d.d. sicer omenjena dokumenta v ponudbi nista izrecno označila kot poslovno skrivnost, sta pa na to opozorila naročnika pri samem vpogledu v njuni ponudbi. Organ poudarja, da je kljub temu, da ponudniku Siemens d.o.o. ni dovolil vpogleda v cene posameznih postavk in sestavo ponudbene cene, ravnal v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, ki določa, da je ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2, javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Merilo po predmetnem javnem naročilu je bila namreč ponujena cena oz. skupna ponudbena vrednost, v katero pa je naročnik ponudniku Siemens d.o.o. dovolil vpogled. Da je naročnik v tem primeru ravnal ustrezno, potrjuje tudi že omenjeni sklep Državne revizijske komisije, št. 018-407-06-43-3583, v katerem je zapisano: »Ugotoviti gre, da je naročnik vlagatelju na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika omogočil vpogled v vse dele le-te, ki so potrebni za vrednotenje oziroma ocenjevanje ponudb po merilih, določenih v obrazcu (A-5, točka 10.1) razpisne dokumentacije za konkretno javno naročilo. Kot eno od dveh (pod)meril v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba je bila namreč določena skupna ponudbena cena in ne posamezne cene po posameznih postavkah, ki predstavljajo strukturo končne oziroma skupne ponudbene cene. Ob tem Državna revizijska komisija poudarja, da struktura končne ponudbene cene po postavkah predstavlja podatek, ki nedvomno razkriva konkurenčne prednosti in slabosti določenega ponudnika (v konkretnem primeru izbranega ponudnika), kar lahko vsekakor posledično vodi v nezdravo oziroma uničujočo konkurenco, ki v končnem izplenu vodi potencialno v krčenje konkurence na relevantnem trgu oziroma v najhujši obliki tudi lahko v monopol določenega igralca na relevantnem trgu. Upoštevajoč vse navedeno je v konkretnem primeru naročnik, pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, ravnal popolnoma upravičeno, s tem, ko vlagatelju ni dopustil vpogleda v strukturo ponudbene cene in mu posledično odklonil vpogled v ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.« Organ meni, da je očitek ponudnika - prosilca, da je ministrstvo ravnalo v nasprotju z določbami ZJN-2 in brez zakonske podlage, samovoljno ter brez kakršnekoli vsebinske utemeljitve odločalo o tem, v katere dele ponudb bo stranki dovolilo vpogled v ponudbe in v katere ne, neutemeljen. Poleg navedenega zgoraj zapisano dokazuje, da tudi trditev prosilca - ponudnika, da cene posameznih postavk ponudbenega predračuna in sestava ponudbene cene ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, ne drži. Glede na navedeno organ meni, da je ravnal zakonito ter, da so očitki prosilca neutemeljeni.
Pooblaščenec je s pozivom št. 021-105/2007/3, z dne 11. 12. 2007 organ pozval, naj v roku 5 (petih) dni sporoči, zakaj odločbe o delni zavrnitvi zahteve prosilca ni izdal pravočasno oz., naj v tem roku izda odločbo in jo vroči prosilcu.
Organ se je dne 19. 12. 2007 odzval in ponovno navedel, da je prejeto zahtevo prosilca obravnaval in izvedel po Zakonu o javnem naročanju, čemur tudi prosilec ni oporekal, in sicer niti v teku postopka vpogleda v ponudbi, niti kasneje v vloženem revizijskem zahtevku, niti v vloženi pritožbi. Navedeno dokazuje dejstvo, da v času, ko je organ prejel zahtevo, sklepi o oddaji predmetnih naročil še niso bili pravnomočni oz. so ponudniki, skladno z določbami Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, še imeli odprti rok za vložitev morebitnega zahtevka za revizijo, zaradi česar je iz narave same zahteve izhajalo, da gre za zahtevo za vpogled v ponudbe po ZJN-2. Nadalje organ navaja, da ni izdal odločbe o delni zavrnitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja, ker je postopek vpogleda v ponudbi potekal skladno z določbami ZJN-2.
Pooblaščenec je dne 31. 1. 2008 predlagal izvedbo ogleda brez prisotnosti strank na podlagi 11. člena ZInfP, v pravni teoriji poznanega kot ogled in camera. Po tej določbi lahko Pooblaščenec opravi procesno dejanje brez prisotnosti stranke, ki zahteva dostop do informacije javnega značaja, ali osebe, ki ima v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, če je to potrebno, da se pred dokončno odločitvijo Informacijskega pooblaščenca tej stranki prepreči dostop do zahtevane informacije.
Ogled se je izvedel dne 14. 2. 2008 ob 10.00 uri v prostorih organa. Pooblaščenec si je ogledal dokumente in prejel kopije dokumentov, ki jih potrebuje za reševanje pritožbe.
Pooblaščenec je, v skladu s 44. čl. ZUP, ki določa, da mora organ ves čas postopka po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba, z dopisom št. 021-105/2007 z dne 21. 10. 2008, pozval podjetji Iskra sistemi d.d. in Iskra Prins d.d., naj v roku 8 dni od prejema poziva, prijavita stransko udeležbo v postopku ter naj se opredelita, ali katerikoli del dokumentacije, ki sta jo posredovala organu in ki je predmet tega pritožbenega postopka, zanju predstavlja katero izmed izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Iz priloženih povratnic izhaja, da sta obe podjetji poziv prejeli 24. 10. 2008, vendar se do izdaje odločbe nanj nista odzvali in nista priglasili stranske udeležbe v postopku.
Pritožba je utemeljena.
1. Pravica do vpogleda v druge ponudbe po ZJN-2 in pravica dostopa do informacij javnega značaja po ZDIJZ
Pooblaščenec uvodoma ugotavlja, da iz pritožbe prosilca z dne 29. 10. 2007 izhaja, da se prosilec pritožuje zoper ravnanje organa v delu, ki se nanaša na njegovo zahtevo za vpogled v cene posameznih postavk ponudbenih predračunov in v obrazce sestave ponudbenih cen pri ponudbah ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., za točno navedene javne razpise. V preostalem delu je organ prosilcu vpogled v zahtevano dokumentacijo omogočil, čemur niti prosilec, niti organ, nista oporekala. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec obravnaval pritožbo prosilca kot pritožbo zoper molk organa v delu, ki se nanaša na zahtevo prosilca za vpogled v cene posameznih postavk ponudbenih predračunov in v obrazce sestave ponudbenih cen pri ponudbah ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., za točno navedene javne razpise. Organ prosilcu namreč v tem delu ni omogočil vpogleda, prav tako pa mu ni izdal zavrnilne odločbe v skladu z 22. čl. ZDIJZ.
Organ v podajanju svojega stališča sicer navaja, da je prejeto zahtevo prosilca obravnaval in izvedel po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju ZJN-2), saj v času, ko je organ prejel zahtevo, sklepi o oddaji predmetnih naročil še niso bili pravnomočni oz. so ponudniki, skladno z določbami Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo), še imeli odprti rok za vložitev morebitnega zahtevka za revizijo, zaradi česar je iz narave same zahteve izhajalo, da gre za zahtevo za vpogled v ponudbe po ZJN-2 in ne po ZDIJZ. Iz tega razloga organ tudi ni izdal odločbe o delni zavrnitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja, ker je postopek vpogleda v ponudbi potekal skladno z določbami ZJN-2.
Pooblaščenec ugotavlja, da je prosilec hkrati tudi ponudnik v javnih naročilih, v katere ponudbe ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. ter ISKRA PRINS d.d. je zahteval vpogled, zato je Pooblaščenec najprej ugotavljal, ali gre za zahtevo za vpogled v ponudbe po ZJN-2 ali ZDIJZ.
2. in 3. stavek šestega odstavka 22. člena ZJN-2 določata, da mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Glede na navedeno dikcijo je bilo potrebno ugotoviti, kdaj začnejo, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu, veljati določbe ZDIJZ. Časovni mejnik je sprejem odločitve o oddaji naročila.
Prvi odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Ko naročnik v postopku oddaje javnega naročila opravi pregled ponudb in dopusti njihovo dopolnitev, mora izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Na podlagi te ugotovitve in po oceni ponudb, izbere najugodnejšega oziroma najcenejšega ponudnika. Naročnik svojo voljo o izbranem ponudniku izrazi v odločitvi o oddaji javnega naročila (več Zakon o javnem naročanju s komentarjem, mag. Margit Čampa et al., Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2007, str. 295).
Glede na 2. in 3. stavek šestega odstavka 22. člena ZJN-2 se določbe ZDIJZ začnejo uporabljati sočasno s pravico ponudnika do vpogleda v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po ZJN-2. Pooblaščenec ugotavlja, da je dikcija določbe jasna in se torej določbe ZDIJZ začnejo uporabljati z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila. Hkrati pa imajo z istim dnem, tj. z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila, pravico zahtevati vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo tudi ponudniki.
Pooblaščenec ugotavlja, da je organ sprejel odločitev o oddaji naročila dne 9. 10. 2007, ko je izdal sklepe o izidu naročila za zadevna javna naročila, datirane na dan 9. 10. 2007, zahtevo prosilca za vpogled v ponudbe ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., pa je organ prejel dne 16. 10. 2007, torej po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Iz dejstva, da je prosilec hkrati tudi ponudnik gre sklepati, da bi lahko zahteval vpogled v ponudbe tako na podlagi 22. člena ZJN-2, kot na podlagi ZDIJZ. Pooblaščenec je tako v nadaljevanju ugotavljal ali gre v zadevnem primeru za zahtevo po ZDIJZ ali ZJN-2.
Tretji odstavek 17. člena ZDIJZ določa, da prosilcu ni treba pravno utemeljiti zahteve, ali izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja. Če iz narave zahteve izhaja, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja po tem zakonu, organ obravnava zahtevo po tem zakonu.
V skladu z navedeno določbo prosilcu torej ni potrebno izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja ali navesti pravne podlage, na katero se opira. Prav tako prosilcu ni potrebno izkazati pravnega interesa, saj pravica dostopa izvira iz splošnega interesa državljanov, da so kot del politične javnosti seznanjeni z delom državnih organov in da ga nadzirajo. ZDIJZ je tako edini zakon, ki izrecno določa, da prosilec ne rabi izrecno označiti, da vlaga zahtevo za dostop do informacije javnega značaja na podlagi ZDIJZ. V kolikor obstaja pri organu dvom, na kakšni pravni podlagi prosilec zahteva dostop do informacije, je organ zavezan prosilca pozvati, da se zjasni ali gre za zahtevo po ZDIJZ ali po kakšnem drugem zakonu (npr. ZJN-2, ZUP, ZPP itd.).
Iz zahteve prosilca izhaja, da se prosilec ni izrecno skliceval na pravno podlago, na podlagi katere zahteva vpogled v zahtevane dokumente. Tako prosilec ni navedel, da zahteva vpogled v ponudbe na podlagi ZJN-2 ali ZDIJZ. Ker zahteva prosilca izpolnjuje vse pogoje za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, hkrati pa organ prosilca ni pozval, naj se izjasni ali gre morebiti za zahtevo za vpogled po 22. členu ZJN-2, je treba njegovo zahtevo obravnavati po ZDIJZ. Na navedeno kaže tudi dejstvo, da je prosilec vložil pritožbo po ZDIJZ, ki jo je organ obravnaval kot tako in jo odstopil Pooblaščencu. Pooblaščenec tako meni, da bi organ zahtevo prosilca moral obravnavati po ZDIJZ in mu v delu, v katerem je njegovo zahtevo zavrnil, izdati zavrnilno odločbo v skladu z 22. čl. ZDIJZ.
2. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, in sicer ne le v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti zakonu, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v drugem odstavku 39. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991-I s spremembami). Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V prvem in drugem odstavku 5. člen ZDIJZ vsakomur omogoča prost dostop do informacij, ne glede na pravni interes. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur. Organ torej nosi dokazno breme za dokazovanje, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa zato, ker je podana kakšna od zakonsko opredeljenih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
2.) organ mora z njo razpolagati;
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni vsi trije pogoji iz 4. člena ZDIJZ za obstoj informacije javnega značaja, je v nadaljevanju presojal, ali gre za informacije javnega značaja, ki so prosto dostopne, ali pa je podana katera izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacije lahko zavrne.
3. Obstoj izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
V zvezi s tem Pooblaščenec opozarja tudi na Zakon o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/2006, v nadaljevanju ZJN-2), ki poleg ZDIJZ določa načelo transparentnosti porabe javnih sredstev. V 2. odst. 8. čl. ZJN-2 je tako v okviru načela transparentnosti javnega naročanja določeno, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 12. čl. tega zakona v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil. V 22. čl. ZJN-2 pa je urejeno varstvo podatkov. Med drugim je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (1. odst. 22. čl. ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega stavka je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (2. odst. 22. čl. ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje (3. odst. 22. čl. ZJN-2). Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (6. odst. 22. čl. ZJN-2).
8. in 22. čl. ZJN-2 tako zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v zvezi z dokumenti, ki jih posredujejo naročniku v postopkih javnega naročanja.
ZJN-2 zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev. Tako za poslovno skrivnost nikoli ne more biti označena cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Organ je prosilcu zavrnil dostop do cen posameznih postavk v ponudbenih predračunih in do obrazcev sestave ponudbenih cen, s sklicevanjem na poslovno skrivnost. Organ sam priznava, da navedeni dokumenti v ponudbah niso bili označeni kot poslovna skrivnost, da pa so se na poslovno skrivnost sklicevali predstavniki obeh ponudnikov, ki so bili prisotni na vpogledu.
Za določitev podatka za poslovno skrivnost po prvem odstavku 39.čl. ZGD-1 se zahteva, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Navedeni sklep z. odredba pa mora vsebovati tudi podatke o tem, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, kar zaradi določnosti in jasnosti zahteva ZGD-1 v 1. odst. 40. čl. Z načinom varovanja je zlasti mišljeno, da sklep ne le, da določa podatke, ki so poslovna skrivnost, temveč da določa, kdo in kako hrani zaupne podatke ter kdo odloča o tem, kdaj in kako se zaupni podatki sporočajo drugim osebam.
Na podlagi vsega navedenega in vpogleda v dokumentacijo, ki jo je zahteval prosilec, Pooblaščenec ugotavlja, da cene posameznih postavk v ponudbenih predračunih in obrazci sestave ponudbenih cen, ne izpolnjujejo kriterija poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. čl. ZGD-1. V obravnavanem primeru namreč podatki, v katere je želel vpogledati prosilec, niso vidno označeni z oznako, da gre za poslovno skrivnost, prav tako pa se niti organ, niti ponudnika, nista sklicevala na obstoj pisne odredbe, s katero bi bili podatki določeni za poslovno skrivnost, te odredbe pa tudi nista predložila. Pooblaščenec ob tem opozarja tudi na stališče Upravnega sodišča RS, ki je v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, zapisalo:«Tožena stranka je tudi pravilno sklepala, da zaprošeni dokumenti ne predstavljajo poslovne skrivnosti po 39. čl. ZGD, saj tožeča stranka ne navaja, da bi ponudniki podatke, ki jih zahteva prosilec, ustrezno in skladno s 1. odstavkom 39. čl. ZGD označili kot poslovno skrivnost ter predložili potrebne sklepe.«
Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali zahtevani podatki morebiti predstavljajo poslovno skrivnost po drugem odstavku 39. čl. ZGD-1. V zvezi z navedenim Pooblaščenec ugotavlja, da organ ni pojasnil, kakšna škoda bi nastala ponudnikom v primeru razkritja cen posameznih postavk v ponudbenih predračunih in obrazcih sestave ponudbenih cen. Organ se je v dopisih z dne 21. 11. 2007 in 27. 11. 2007 zgolj na splošno skliceval na dejstvo, da gre pri zahtevanih informacijah za »podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba«, pri čemer obstoja občutne škode organ ni pojasnil. Kriterij nastanka »občutne škode«, ki se zahteva za obstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, tako ni izkazan. Pri zahtevanih podatkih namreč ne gre za analizo cen, ampak za cene po posameznih postavkah. Pooblaščenec je z vpogledom v zahtevane dokumente namreč ugotovil, da so iz obrazca »ponudbeni predračun« razvidni naslednji podatki: naziv opreme, tip opreme, količina, cena za enoto (artikel) brez DDV v EUR in skupna vrednost brez DDV v EUR, iz obrazca »sestava ponudbene cene« pa so razvidni naslednji podatki: sklop, element cene (po posameznih elementih in končna cena z DDV). Pooblaščenec tako ugotavlja, da gre pri podatkih, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, za podatke o cenah po posameznih artiklih oz. storitvah, ki so podane glede na tip opreme oz. storitve, količino in v obliki skupne vrednosti posameznega artikla oz. storitve, z vključenim DDV.
Iz navedenih podatkov niso razvidne kalkulativne osnove ponudnikov, zato podatki iz ponudbenih predračunov in obrazcev sestave ponudbene cene, ne predstavljajo strukture oz. analize cene. Iz njih namreč niso razvidni nobeni podatki, ki bi predstavljali konkurenčno prednost ponudnikov in ki bi kazali na izkušnje, opremo, kadrovske sposobnosti, inovativnost projekta ali postopke izvedbe projekta izvajalca. Cene posameznih artiklov oz. storitev dejansko ne povedo ničesar o konkurenčnih prednostih izvajalca, ker brez kakršnega koli drugega podatka, ni mogoče izračunati oziroma ugotoviti konkurenčnih prednosti izvajalca. Lahko se samo ugiba, špekulira, ne more pa se dejansko ugotoviti, iz česa izhaja cena na enoto oz., na podlagi česa jo je izvajalec sploh določil.
Podatki (cene po artiklih oz. storitvah), navedene v zahtevani dokumentaciji, namreč ne kažejo očitno na ponudnikove izkušnje, opremo, kadrovsko usposobljenost, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Prav tako ne razkrivajo rezultatov razvoja in napredka posameznega ponudnika. V njih se tudi ne odražajo inovativnost, vlaganja v razvojne študije ter kadre. V navedenem primeru gre zgolj za ločene cene različnih storitev in ne za strukturo cene. Gre torej zgolj za končne cene posameznih artiklov oz. storitev, pri čemer ima vsaka od teh cen gotovo tudi svojo strukturo oz. analizo, vendar slednje v dokumentaciji, ki je predmet pritožbenega postopka, ni najti.
Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu v katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Pooblaščenec je zaradi navedenega pozval v postopek obe prizadeti družbi, ki pa stranske udeležbe v postopku nista priglasili. Pooblaščenec obenem tudi opozarja, da je predmet varovanja poslovne skrivnosti primarno na subjektu, čigar poslovno skrivnost je treba varovati. Če subjektivni kriterij iz prvega odstavka 39. čl. ZGD-1 ni izpolnjen, pa mora biti potreba po varstvu očitna in izkazana škoda občutna. Zakonodajalec je torej izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode in concreto in ne zgolj in abstracto dokazati, da bi škoda zares utegnila nastati. Temu stališču Pooblaščenca je v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, pritrdilo tudi Upravno sodišče RS, ki je zapisalo: »Sodišče prav tako pritrjuje razlogom izpodbijane odločbe, da glede na to, da izbrani ponudnik šteje kot poslovno skrivnost ceno in ostale elemente pogodbe ter informacije, povezane z osnovnimi elementi pogodbe, ni pa navedel v podporo navedenih stališč nobenih argumentov, zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. čl. ZGD. Pravilen je tudi zaključek tožene stranke, da vsebina dokumentov, ki se pokažejo prosilcu, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, če nobeden od preostalih subjektov, ki so bili udeleženi v postopku, ni pokazal interesa za varstvo informacij, ki bi potencialno lahko predstavljale poslovno skrivnost.«
Po temeljitem pregledu zahtevanih dokumentov Pooblaščenec ugotavlja, da podatki, ki jih zahteva prosilec, ne morejo vplivati na tržni položaj podjetij ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d. Kot je bilo ugotovljeno že zgoraj, zahtevani podatki ne ustrezajo pojmu "strukture cene" javnega naročila. Zaradi navedenega, po mnenju Pooblaščenca, tudi razkritje podatkov, ki sami po sebi ne razkrijejo nobene konkurenčne prednosti, ne morejo podjetju povzročiti občutne škode, če zanje izvejo nepooblaščene osebe. Podatek, za kakšno ceno posamezno podjetje opravi določeno storitev, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, ampak lahko pripelje le do zaključka, ali je cena visoka ali nizka, kar pa z institutom poslovne skrivnosti, s katerim se varujejo podatki, ki vplivajo na konkurenčni položaj podjetja, ni povezano. Če namreč želi neko podjetje delovati na trgu oz. opravljati delo na trgu, mora zanj določiti tudi ceno in jo posredovati kupcu. Morebitnega dejstva, da se cena istovrstnega dela razlikuje glede na ponudnika ali pa glede načina ponujanja storitve (v okviru ponudbe za javno naročilo ali na trgu, itd.), pa ne moremo šteti za poslovno skrivnost, temveč le za poslovne odločitve podjetja, ki želi uspešno delovati na trgu. Cene po artiklih oz. storitvah kot take ne razkrivajo ničesar drugega kot to, za kakšno ceno je posamezno podjetje v okviru določenega poslovnega razmerja, pripravljeno opraviti storitev ali dobaviti blago. Z razkritjem tega podatka pa družbi zagotovo ne more nastati občutna škoda na trgu konkurenčnih subjektov.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem informacij, ki so predmet pritožbe oz. zahteve, podjetjem ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d. nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanih dokumentih ne predstavljajo poslovne skrivnosti niti v smislu 2. odst. 39. čl. ZGD.
Iz zgoraj navedenih razlogov Pooblaščenec ugotavlja, da ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
3. Transparentna poraba javnih sredstev v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ
Zgolj podrejeno pa Pooblaščenec opozarja tudi na 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odst. tega člena (torej tudi obstoj poslovne skrivnosti), dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.
Ker je Pooblaščenec odločil, da v obravnavanem primeru ni podana izjema, na podlagi katere se lahko dostop do zahtevane dokumentacije zavrne, je nadaljnja argumentacija sicer nepotrebna. Kljub temu se Pooblaščencu zdi na mestu, da opozori tudi na zgoraj citirani 3. odst. 6. čl. ZDIJZ. Kot je bilo že pojasnjeno, gre v obravnavanem primeru za dokumente, ki so nastali v postopku javnih naročil, v okviru katerih organ kot naročnik del izbranemu ponudniku za opravljeno storitev izplačuje sredstva iz javnih sredstev. V konkretnem primeru je tako še posebej pomembna t.i. nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja. Da je prav nadzorna funkcija pravice do informacij javnega značaja ena od najpomembnejših funkcij, navajajo tudi avtorji Komentarja Zakona o dostopu do informacij javnega značaja. Cit. 'Druga pomembna funkcija pravice do dostopa do informacij je v tem, da omogoča državljanom nadzor nad delom javne uprave.' (Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005, str. 72).
Nadzor širše javnosti je namreč potreben vedno in vselej, ko gre za porabo javnih sredstev. Temu je namenjen tudi 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. Organ je prosilcu sicer omogočil vpogled v ostale dele ponudbenih predračunov in v obrazce sestave ponudbenih cen pri ponudbah ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., razen v cene posameznih postavk. Vendar pa samo skupna končna cena dejansko ne omogoči takšnega nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do seznama posameznih artiklov oz. storitev ter tipa teh storitev, saj skupni znesek šele skupaj s podatkom o količini in vrsti artiklov oz. storitev zagotavlja učinkovit nadzor nad smotrno porabo javnih sredstev. Ker pa gre v obravnavanem primeru za poslovno razmerje z državnim organom, se mora, glede na navedeno, vsak, ki vstopa v tako razmerje, še dodatno zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi podatkov kot poslovna skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev.
Ker organ prosilcu v roku, ki ga določa 23. čl. ZDIJZ, ni posredoval zahtevanih informacij, prav tako pa mu ni izdal zavrnilne odločbe v skladu z 22. čl. ZDIJZ, je Pooblaščenec ugotovil, da je pritožba prosilca utemeljena.
Pooblaščenec je, na podlagi 3. odst. 255. čl. ZUP, prevzel zadevo v reševanje ter jo sam rešil tako, kot izhaja iz izreka te odločbe.
Organ je dolžan prosilcu v roku petnajstih (15) delovnih dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v cene posameznih postavk ponudbenih predračunov in v obrazce sestave ponudbenih cen pri ponudbah ponudnikov ISKRA SISTEMI d.d. in ISKRA PRINS d.d., v naslednjih javnih razpisih:
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme ter informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Krvavi potok, št. 430-596/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1580/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Šentilj, št. 430-592/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1579/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Rožna dolina, št. 430-590/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1576/2007;
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za mejni prehod Karavanke, št. 430-591/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2007 pod objavno št. JN 1577/2007; ter
- za dobavo pisarniške in pohištvene opreme, informacijske in telekomunikacijske opreme ter opreme tehničnega varovanja za potrebe ureditve prostorov na lokaciji Dolga vas, št. 430-597/2007, objavljenem na portalu javnih naročil dne 13. 9. 2007 pod objavno št. JN 1796/2007.
4. Stroški postopka
Prosilec je po pooblaščencu v pritožbi z dne 29. 10. 2007 priglasil naslednje stroške: sestava pritožbe 1500 točk, materialni stroški - 2% in 20 % DDV.
113. čl. ZUP določa, da gredo stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglasi, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.), v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel (1. odst.). Če se je postopek začel po uradni dolžnosti, gredo stroški v breme stranke, če se je postopek končal za stranko neugodno, ali če se v postopku izkaže, da ga je ta povzročila s svojim protipravnim ravnanjem. Če se je postopek končal za stranko ugodno, gredo stroški v breme organa, razen osebnih stroškov stranke (stroški za njen prihod, izgubo časa in zaslužka) (2. odst.). V 1. odst. 114. čl. ZUP pa je določeno, da, če je v postopku udeleženih dvoje ali več strank z nasprotujočimi si interesi, krije stroške stranka, ki je povzročila postopek, pa se je ta končal v njeno škodo. Če je v takem primeru katera od strank deloma zmagala s svojim zahtevkom, trpi del stroškov v sorazmerju s tistim delom svojega zahtevka, s katerim ni zmagala. Če v postopek vstopi stranski udeleženec, krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel. Če pa je s svojim zahtevkom uspel, krije stroške stranka, na zahtevo katere se je postopek začel, razen osebnih stroškov.
Iz navedenih določb izhaja zaključek, da prosilec, kot edina stranka v postopku dostopa do informacij javnega značaja, ni upravičen do povrnitve stroškov postopka, saj se je postopek začel na njegovo zahtevo, na podlagi 1. odst. 113. čl. ZUP pa gredo stroški v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. Vendar pa Pooblaščenec meni, da takšna razlaga določb ZUP v primerih, ko organ prosilcu zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrne, prosilec pa naknadno s pritožbo uspe, ni v skladu z namenom postopka dostopa do informacij javnega značaja. Namen ZDIJZ, kot izhaja iz 2. člena, je namreč zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. V kolikor bi prosilcem odrekli pravico do povrnitve stroškov zastopanja v pritožbenem postopku tudi v primerih, ko s pritožbo uspejo, bi s tem prosilce odvrnili od vlaganja pritožb zoper zavrnilne odločbe zavezanih organov. Pooblaščenec ocenjuje, da je situacija v postopku dostopa do informacij javnega značaja na drugi stopnji podobna situaciji, ki jo v zvezi s povrnitvijo stroškov ureja 114. čl. ZUP. V pritožbenem postopku pred Pooblaščencem sta namreč z nasprotujočima si interesoma udeležena organ prve stopnje na eni in prosilec na drugi strani. Organ prve stopnje teži k nerazkritju zahtevanih dokumentov oziroma podatkov, prosilec pa k njihovemu razkritju. Zaradi tega je po mnenju Pooblaščenca v primerih, ko prosilec v postopku dostopa do informacije javnega značaja s pritožbo uspe, potrebno pri odmeri stroškov postopka analogno uporabiti določbo 1. odst. 114. čl. ZUP in ob upoštevanju načela uspeha prosilcu priznati stroške, ki jih je imel v pritožbenem postopku.
Upoštevajoč navedeno je Pooblaščenec prosilcu priznal stroške pravnega zastopanja, ki jih je imel v pritožbenem postopku. Pooblaščenec je stroške odmeril v skladu z veljavno Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 7/ 95 in 67/03), in sicer v višini 250 točk za sestavo pritožbe ter materialne stroške v višini 2% od odmerjenih stroškov ter 20% DDV. Prosilec je torej upravičen do povračila stroškov postopka v višini 250 točk, povišano za 2% (materialni stroški – 5 točk), kar skupaj znese 255 točk ter 20% DDV. Ob upoštevanju vrednosti ene točke 0,46 EUR, je organ dolžan prosilcu povrniti stroške postopka v višini 140,76 EUR.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Fajfarjeva 33, Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Kristina Kotnik Šumah, univ.dipl.prav.
Namestnica informacijske pooblaščenke
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka