Prosilec - APEK
+ -Številka: 021-66/2007/5
Kategorije: Poslovna skrivnost
Številka: 021-66/2007/5
Datum: 6.9.2007
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06-UPB in 105/06-ZUS-1, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ... (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 0904-3/2007-3 z dne 31. 5. 2007, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
Odločba organa št. 0904-3/2007-3 z dne 31. 5. 2007 se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje.
Organ mora o zahtevi odločiti v tridesetih dneh.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 23. 4. 2007 na organ naslovil zahtevo za pridobitev informacije javnega značaja, in sicer podatke o številu priključkov posameznega kabelskega operaterja (naziv posameznega kabelskega operaterja in pripadajoče število naročnikov).
Organ je prosilcu dne 31. 5. 2007 izdal odločbo št. 0904-3/2007-3, s katero je njegovo zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi organ navaja, da organ z zahtevanimi informacijami sicer razpolaga, da pa se te nahajajo v posameznih (ločenih) elektronskih datotekah. Da bi organ lahko zahtevane informacije posredoval prosilcu, bi bilo mogoče le tako, da se ustvari nov dokument. Organ v nadaljevanju pojasnjuje, da kot izhaja iz 4. člena ZDIJZ, organu ni potrebno ustvariti, pridobiti ali vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nima. V obrazložitvi je nadalje navedeno, da je zavezanec dolžan omogočiti dostop do že obstoječih informacij, ter ni dolžan ustvariti novega dokumenta, razen kadar se informacije nahajajo v računalniških bazah, vendar gre v konkretnem primeru za to, da bi bilo treba iz obstoječih datotek ustvariti nov dokument tako, da se v ta dokument vsakega operaterja ročno vpiše ter se nato vanj kopirajo zahtevani podatki za vsakega operaterja posebej.
Dne 13. 6. 2007 je prosilec zoper odločbo organa vložil pritožbo. V njej navaja, da je organ v okviru neformalnega komuniciranja že pred vložitvijo pisne zahteve potrdil obstoj zahtevanih podatkov v agregirani obliki za spremljanje trendov in v obliki tržnih deležev pri analizah posameznih trgov, ki pa naj bi bili zaupne narave.
Iz neformalne korespondence med organom in prosilcem v obdobju pred izdajo izpodbijane odločbe izhajajo tudi naslednja pojasnila, dana s strani organa:
- tržni deleži za področje kabelske televizije niso dostopni v nobeni analizi ali poročilu, ki bi ga do tedaj izdal organ;
- organ zbira podatke za namene spremljanja razvoja trga elektronskih komunikacij in analize upoštevnih trgov s pomočjo vprašalnikov, ki so posredovani operaterjem. Podatki, ki jih operaterji v ta namen posredujejo so velikokrat zaupne narave;
- zahtevani podatki niso dostopni v obliki, ki bi ponazarjala število priključkov na posameznega kabelskega operaterja.
Organ na podlagi prejete pritožbe svoje odločbe ni odpravil ali spremenil in je po preskusu procesnih predpostavk pritožbo prosilca dne 27. 6. 2007 odstopil v reševanje Pooblaščencu, ki jo je prejel 28. 6. 2007.
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali zahtevane informacije obstajajo ter v kakšni obliki, je Pooblaščenec na podlagi 11. člena ZInfP in po predhodnem dogovoru pri organu dne 6. 7. 2007 opravil ogled in camera, brez prisotnosti strank in javnosti. V okviru omenjenega procesnega dejanja je Pooblaščenec ugotovil:
- Organ s pomočjo posebnih vprašalnikov v vsakem četrtletju pridobiva tudi podatke o številu priključkov za kabelsko televizijo. Kljub temu pa po navedbah organa ta ne razpolaga s posebno evidenco v obliki, ki jo zahteva prosilec. Posebnih tržnih analiz za področje kabelske televizije (podobno kot za npr. mobilno telefonijo) ni bilo izdelanih. Organ tudi za notranje potrebe ni izdelal analize v obliki npr. tabele, kot jo zahteva prosilec;
- Praviloma se podatke od posameznih operaterjev (poročila) pridobiva in nadalje obdeluje v elektronski obliki. Podatki so potrebni za izdelavo analiz, pripravo letnih poročil in poročanja drugim organom. Poročila se v vsakem primeru evidentirajo v sistemu LotusNotes (npr. celotno e-sporočilo, ki ga organ prejme). Podatke se prenese oziroma shrani v posebno datoteko za vsakega operaterja;
- Tistih kabelskih operaterjev, ki ponujajo televizijski prenos in ki so v letu 2006 poročali, je bilo približno 65. Zadnje poročilo organa (za katerega sicer obstaja zakonska podlaga) se nanaša na prvo četrtletje leta 2007. Pri tem naj bi sodelovalo 126 kabelskih operaterjev. Zaradi različnih razlogov od vseh operaterjev ni bilo mogoče pridobiti zahtevanih podatkov.
Pritožba je utemeljena.
1 Organ kot zavezanec po ZDIJZ
Pooblaščenec najprej ugotavlja, da organ spada med organe, ki jih kot zavezance za dostop do informacij javnega značaja določa 1. člen ZDIJZ. Organ je neodvisen regulatorni organ, ki je bil ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/01, 52/02 in 80/04), za urejanje in nadzor delovanja na področju elektronskih komunikacij in pošte ter za opravljanje določenih nalog na področju radijske in televizijske dejavnosti, kot to določajo zlasti predpisi s področja elektronskih komunikacij, poštnih storitev in medijev. Glede na določbo 115. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 13/07-uradno prečiščeno besedilo) je organ oseba javnega prava. 13. člen Statuta Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 68/05) celo izrecno govori o posameznih vidikih zagotavljanja oziroma posredovanja informacij javnega značaja.
2 Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja (drugi odstavek 39. člena Ustave RS), zato v prvem odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. S tem, ko ZDIJZ med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, posega v širok spekter delovanja javnega sektorja. Na širino dometa ZDIJZ kaže tudi sama definicija informacije javnega značaja. Informacija javnega značaja je po določbi prvega odstavka 4. člena informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. Iz omenjene določbe ZDIJZ izhaja, da so za opredelitev informacije javnega značaja pomembni trije osnovni kriteriji: da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jih je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti), da organ z njo razpolaga in da se le-ta nahaja v materializirani obliki, v obliki dokumenta oziroma širše dokumentarnega gradiva.
3 Ugotovljene kršitve v postopku na prvi stopnji
Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
3.1 Nepravilna uporaba materialnega prava in vprašanje možnosti pridobitve oziroma izdelave zahtevane informacije
Kot izhaja iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Zato je res, tako kot zatrjuje organ, da so organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nimajo. Prav tako niso dolžni informacij zbirati, pridobivati od drugih, obdelovati ali analizirati tako, da bi po kriterijih in kategorijah, ki jih zahtevajo prosilci, iz neobdelanih in razpršenih podatkov ustvarili nov dokument, ki bi prosilcu omogočal neposredno seznanitev z zahtevano informacijo. ZDIJZ torej ne varuje dostopa do informacij, ki bodo oziroma, ki bi lahko šele nastale.
Nedvomno pa je, kot prav tako pravilno ugotavlja organ, pri dokumentih, ki se nahajajo v informatiziranih zbirkah podatkov, potreben relativiziran pristop. Pri teh velja, da mora zavezanec omogočiti dostop do dokumentov, čeprav priklic iz zbirke, tehnično gledano, pomeni nastanek (ustvarjanje) novega dokumenta. Razlog je v tem, da je to edini način, na podlagi katerega se sploh lahko omogoči materializacija informacij zunaj elektronskega medija in v tem, da gre vsebinsko gledano za iste informacije, samo nosilec zapisa je drug.
Pooblaščenec je v obravnavanem primeru ugotovil, da so vprašalniki oziroma poročila kabelskih operaterjev enostavne tabele z dvema glavnima kategorijama podatkov, in sicer »priključki (število)« in »prihodki (EUR)« - na podlagi česar sta pripravljeni dve tabeli in prostor za opombe. Za vsako od teh je predvidenih osem podkategorij podatkov (npr. IPTV, MMDS…). Ti podatki se v tabeli poročajo ločeno za rezidenčne uporabnike (število teh) in poslovne uporabnike (število teh), poleg tega pa je naveden še seštevek obeh. Podatek, ki ga prosilec zahteva, se torej nahaja v tabeli, ki govori o številu priključkov. Tabel s podatki je toliko, kolikor je operaterjev, ki so v izbranem obdobju poročali.
Pooblaščenec je na podlagi dejanskega stanja ugotovil, da bi bilo mogoče prosilčevi zahtevi s tehničnega vidika ugoditi na dva načina:
- Organ bi lahko za vsakega od kabelskih operaterjev, ki je pravilno in relevantno poročal, prosilcu zagotovil izpolnjen vprašalnik z navedbo, da gre za podatke o določenem operaterju in izločitvijo podatkov o prihodkih v EUR. Na takšen način bi bilo mogoče ravnati tako v primeru posredovanja informacij po e-pošti, kot tudi v primeru posredovanja informacij v fizični obliki. Tu je potrebno pojasniti, da ni prav nobenih ovir, da se odgovor organa ne bi izvedel s posredovanjem takšnega števila dokumentov, kolikor je operaterjev, ki so poročali. V takem primeru niti ne gre za ustvarjanje novega dokumenta, pač pa zgolj za njegovo priredbo v obliko, ki je primerna za prosilca.
- Organ bi lahko prosilcu zagotovil informacijo tako, da bi s preprostim združevanjem podatkov iz več vprašalnikov, ustvaril nov dokument (npr. tabelo), ki bi za vsakega od operaterjev prikazovala število priključkov. Na takšen način bi bilo mogoče ravnati tako v primeru posredovanja informacij po e-pošti, kot tudi v primeru posredovanja informacij v fizični obliki.
Pooblaščenec je prepričan, da kljub temu, da gre v nekaterih primerih za ustvarjanje novega dokumenta, ni nobenega dvoma, da bi bila poraba časa za obe zgoraj omenjeni opravili neznatna, sama izvedba pa tehnično povsem nezahtevna. Ne gre pa prezreti dejstva, da bi bilo posredovanje zahtevane informacije povsem preprosto v primeru, ko bi organ povabil prosilca v poslovne prostore in mu neposredno omogočil (omejen) vpogled v vse relevantne datoteke – poročila. Za ugoditev zahtevi prosilca v nobenem primeru ne bi bil potreben nesorazmeren napor (vložek) organa, ki bi njegovo delovanje nerazumno obremenil. Zahteva prosilca po številu priključkov na posameznega kabelskega operaterja je namreč formulirana na tako enostaven način, da bi organ z enostavno operacijo iz informacijskega sistema lahko pridobil zahtevane podatke (omogočena je avtomatizirana pridobitev zahtevanih informacij) in jih s prav tako enostavno operacijo priredil v prosilcu uporabno obliko.
V primeru, da bi zavezanci po ZDIJZ v podobnih situacijah kot je obravnavana, zahteve prosilcev redoma zavračali z utemeljitvijo, da gre za ustvarjanje novega dokumenta, bi to vodilo v negacijo pravice dostopa do informacij javnega značaja. Organi bi namreč lahko z ustreznim načinom pridobivanja, obdelave in hrambe podatkov dosegli, da bi se vedno lahko sklicevali na to, da je »potrebno ustvariti nov dokument«.
Pooblaščenec je ocenil, da bi delo organa v zvezi s prosilčevo zahtevo poleg tehnične izvedljivosti, tudi po vsebini in obsegu ne presegalo dela, ki bi ga od organa lahko razumno pričakovali. V konkretnem primeru ne bi šlo za nesorazmerno obremenitev organa, ki bi bila v nasprotju z dometom ZDIJZ, ki z opredelitvami v 1. in 4. členu sicer omejuje razumevanje pojma informacije javnega značaja.
Pooblaščenec še dodaja, da tudi možnost sprejema stroškovnika za posredovanje informacij javnega značaja skladno z Uredbo o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 76/05) jasno nakazuje na to, da se pri zagotavljanju informacij javnega značaja od organa lahko pričakuje tudi neko delo.
Na podlagi zgornjih navedb je sklicevanje organa na 4. člen ZDIJZ potrebno zavrniti kot neutemeljeno.
3.2 Kršitev pravil postopka in izjema od prostega dostopa do informacije javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Kljub temu, da se organ v svoji odločbi ni skliceval na poslovno skrivnost, je Pooblaščenec zaradi:
- očitne možnosti, da utegnejo tržni deleži operaterjev kabelske televizije predstavljati poslovno skrivnost,
- nevarnosti, da organ pri posredovanju informacij javnega značaja ravna v nasprotju s pravili varstva poslovne skrivnosti gospodarskih subjektov in prizadene njihov položaj na trgu (potencialna ogroženost tretjih oseb),
- sklicevanja na zaupnost podatkov v korespondenci med organom in prosilcem iz časa pred izdajo odločbe ter
- izrecnih opozoril nekaterih kabelskih operaterjev, da gre pri posredovanih podatkih za poslovno/uradno skrivnost (s čimer se je Pooblaščenec seznanil v okviru ogleda in camera),
v nadaljevanju presojal še, ali je organ izpolnil vse obveznosti, ki mu jih z namenom popolne in pravilne ugotovitve dejanskega stanja nalaga ZUP, ki se glede na določbo prvega odstavka 21. člena ZDIJZ v postopku uporablja subsidiarno.
3.2.1 Poslovna skrivnost kot izjema od prostega dostopa
Skladno z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na Zakon o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/06; v nadaljevanju ZGD-1), ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD k prvemu odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1).
Ne glede na določilo prvega odstavka, pa se po določilu drugega odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t. i. objektivni kriterij). Podatki, ki niso označeni kot zaupni po prvem odstavku 39. čl. ZGD-1, uživajo varstvo le ob predpostavkah iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1, kjer je opredeljen objektivni kriterij za določanje poslovne skrivnosti. V tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, ampak je odločilna sama vsebina podatka. Zato je po tem kriteriju nujno, da je potreba po varstvu »očitna«. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniki, delavci, člani organov) in tudi drugim osebam jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še negativno določitev; z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test).
Predmet poslovne skrivnosti so lahko le podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Organ obstoja poslovne skrivnosti v odločbi ne zatrjuje, kar pomeni, da te v postopku tudi ni posebej ugotavljal. Pooblaščenec ugotavlja, da je organ nepopolno oziroma sploh ni ugotovil dejanskega stanja glede možnega obstoja poslovne skrivnosti. Ker je bil potencialni obstoj poslovne skrivnosti organu nakazan s strani nekaterih kabelskih operaterjev in ker se tega očitno zaveda tudi sam, bi moral v postopku na prvi stopnji ugotoviti, ali so izpolnjeni pogoji za zavrnitev zahteve za dostop do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ bi moral za vsako izmed zahtevanih informacij določno utemeljiti, na podlagi katerih dejstev in dokazov šteje, da izjema po omenjeni določbi obstaja oziroma ne obstaja.
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da organ v ugotovitvenem postopku ni pozval oseb, na pravice katerih bi lahko vplivala izdana odločba, to je stranskih udeležencev. Dolžnost organa je, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti poskrbi, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivale odločitve organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. To pomeni, da bi moral organ v ugotovitvenem postopku, za ugotovitev, ali določen podatek pomeni poslovno skrivnost, nujno pozvati oziroma dati možnost sodelovanja vsem kabelskim operaterjem katerih podatki se presojajo v postopku odločanja o dostopu do informacij javnega značaja. Ker organ tega ni storil, je s tem storil tudi bistveno kršitev pravil postopka po 2. točki drugega odstavka 237. člena ZUP.
Kot je bilo navedeno že zgoraj, organ ni ugotavljal, ali so poročila kabelskih operaterjev označena z oznako poslovna skrivnost v skladu z določilom prvega odstavka 39. čl. ZGD-1, ali pa to izhaja iz vsebine zahtevanih dokumentov v smislu določbe drugega odstavka 39. člena ZGD-1. Za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja bi moral organ sodelujoče kabelske operaterje konkretno pozvati, da se o teh zadevah izrečejo in da predložijo ustrezne dokaze za uveljavljanje poslovnih skrivnosti, če jih želijo zavarovati.
Dolžnost varovanja poslovne skrivnosti je v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1 tako na strani oseb, ki so z družbo povezane, kakor tudi na strani oseb izven družbe. Vendar so slednje k varovanju poslovne skrivnosti zavezane le v primeru, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti za to, da je podatek poslovna skrivnost. Navedeno pomeni, da je primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje. Zato ga mora organ pozvati na izjasnitev, ali gre v danem primeru za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč dolžan sam ščititi svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da subjektu to omogoči. Opisana narava ureditve poslovne skrivnosti po ZGD-1 je takšna, da šele kontradiktorno navajanje dejstev in argumentov ter morebitno izvajanje dokazov v upravnem postopku lahko pripelje do popolne ugotovitve dejanskega stanja.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je organ s tem, ko v postopek ni pozval kabelskih operaterjev, kršil tudi načelo varstva pravic strank in varstvo javnih koristi (prvi odstavek 7. člena ZUP), ter načelo zaslišanja strank (prvi in drugi odstavek 9. člena ZUP). Organ je kršil tudi procesno določbo prvega odstavka 138. člena ZUP v zvezi z ugotavljanjem izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kar je imelo za posledico nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. V smiselno podobni zadevi je tako stališče zavzelo Upravno sodišče RS v sodbi v imenu ljudstva z dne 21.03.2007, št. U 2409/2005-20.
3.2.2 Razlogi za vrnitev zadeve v ponovno odločanje in obveznosti organa v postopku ponovnega odločanja o zahtevi prosilca
Pooblaščenec je dolžan upoštevati načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, zlasti zaradi odsotnosti velikega števila subjektov, katerih poslovna skrivnost se varuje, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje, ki glede na svoje pristojnosti redno stopa v stik s prizadetimi subjekti in se redoma srečuje s problematiko razkrivanja podatkov o gospodarskih subjektov s področja elektronskih komunikacij in poštnih storitev (npr. v okviru priprave letnih poročil). Poleg tega gre za obravnavo velikega števila vhodnih dokumentov – poročil, s katerimi Pooblaščenec ne razpolaga. Poseben vidik načela ekonomičnosti iz 14. člena ZUP je tudi načelo učinkovitosti, ki od organov zahteva, da se preskrbi vse, kar je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja in za zavarovanje pravic strank ter javnih koristi. To pa bo najlažje dosegel prav prvostopenjski organ, saj razpolaga s celotnim dokumentarnim gradivom, ki je potrebno za pravilno odločitev o zadevi.
Primarno mora organ prve stopnje po uradni osebi, določeni za posredovanje informacij javnega značaja v skladu z 9. čl. ZDIJZ, obvestiti kabelske operaterje, katerih poročila vsebujejo podatke, ki jih zahteva prosilec, da se lahko izjasnijo oziroma opredelijo, ali zahtevani podatki morebiti predstavlja poslovno skrivnost. Na podlagi združevanja podatkov, se namreč dejansko lahko ugotovijo tržni deleži posameznih operaterjev. Pri tem mora organ operaterje opozoriti, da predložijo ustrezne dokaze za uveljavljanje poslovnih skrivnosti, da konkretno, ne abstraktno, obrazložijo, kakšna škoda bi podjetju z razkritjem zahtevanih informacij nastala, ter da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196) oziroma podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Šele na podlagi tako pridobljenih pojasnil oziroma po preteku roka, ki ga bo dal organ kabelskim operaterjem, da lahko priglasijo stransko udeležbo, lahko organ ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
4 Sklepno
Pooblaščenec je ugotovil, da je sklicevanje organa na 4. člen ZDIJZ z obrazložitvijo, da organ ni dolžan ustvarjati novih dokumentov, to je dokumentov, ki jih v trenutku, ko je bila podana zahteva še nima, v konkretnem primeru neutemeljeno.
Nadalje je Pooblaščenec ugotovil, da organ v postopku odločanja na prvi stopnji ni ugotovil in tudi ni ugotavljal dejanskega stanja glede morebitnega obstoja poslovne skrivnosti, saj v postopek ni pritegnil stranskih udeležencev, zato je bilo potrebno na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, skladno z razlogi navedenimi v obrazložitvi, izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka