Prosilec - DARS
+ -Številka: 021-62/2007/3
Kategorije: Poslovna skrivnost
Datum: 06.08.07
Številka: 021-62/2007/3
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odst. 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ITINERE S.p.A, Via M. Balustra 15, Tortona, Italija, ki jo zastopa odvetnik Mitja Stražar, Kolodvorska 11, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo DARS d.d., Ulica XIV.divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju: organ) št. 402-40/07-850/sk z dne 07.06.2007, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
Odločba organa št. 402-40/07-850/sk z dne 07.06.2007 se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje.
Organ mora o zahtevi odločiti v tridesetih dneh.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 30.03.2007 na organ naslovil zahtevo za vpogled v informacijo javnega značaja v zvezi z javnim razpisom in kasnejšim potekom izvajanja del za gradnjo predora Šentvid, in sicer v:
- osnovno pogodbo z izbranim izvajalcem,
- vse morebitne anekse k pogodbi,
- pogodbo o izvajanju pogodbe z dne 13.11.2006,
- sporazum o urejanju medsebojnih obveznosti z dne 13.11.2006 s prilogami,
- gradivo uprave DARS za sejo nadzornega sveta DARS z dne 03.01.2007,
- osnovno gradbeno dovoljenje z dne 24.08.2005 in dopolnitev tega z dne 08.06.2005,
- poročilo o izvedljivosti Priključni kaverni – izdelal ELEA IC – januar 2005, št. Projekta 415484P,
- poročilo o izvedljivosti Priključni kaverni v levi cevi – izdelal ELEA IC – marec 2005, št. Projekta 415484P,
- Recenzijo poročila o izvedljivosti,
- Oceno tveganja, št. Projekta 415484P z dne 06.04.2005 – izdelal ELEA IC d.o.o.,
- PGD projekt Predor Šentvid s polnim priključkom na Celovško cesto (s popisom del), št. Projekta 415484P, marec 2005, izdelala ELEA IC,
- Eventualne nove ponudbe izvajalca v zvezi z novim popisom del glede na novi PGD,
- Sklepe geotehničnega sveta za predore v zvezi z gradnjo predora Šentvid,
- Sklepe uprave DARS v zvezi z gradnjo predora Šentvid,
- Sklepe nadzornega sveta DARS v zvezi z gradnjo predora Šentvid,
- Odločitve inženirja v zvezi z gradnjo predora Šentvid (spremembe),
- Zahtevke izvajalca,
- Obrazložitve inženirja oziroma odobritve zahtevkov in dodatnih stroškov,
- Notranjo analizo DARS, ki so jo pripravili Milan Črepinšek, Jože Jenko in Karel Ličen.
Prosilec je dne 21.05.2007 pri Pooblaščencu vložil pritožbo zaradi molka organa.
Na poziv Pooblaščenca zaradi molka organa št. 0900-95/2007/2 z dne 22.05.2007 je organ odgovoril z dopisom št. 402-40/07-812/LK-aj z dne 29.05.2007, v katerem je pojasnil, da je prosilca dne 25.04.2007 pozval na dopolnitev vloge ter da je njegovo zahtevo štel za popolno šele z dnem prejema popolne vloge (t.j. 04.05.2007), prosilcu pa je dne 25.05.2007 posredoval odgovor, zato meni, da pritožba zaradi molka ni utemeljena.
Pooblaščenec je organu z dopisom št. 0900-95/2007/4 z dne 31.05.2007 pojasnil, da iz dopisa organa ter priložene dokumentacije izhaja, da je organ zahtevo prosilca zavrnil ter da 2. odst. 22. čl. ZDIJZ določa, da če organ zahtevo za dostop delno ali v celoti zavrne, o tem izda pisno odločbo.
Organ je prosilcu dne 07.06.2007 izdal odločbo št. 402-40/07-850/sk, s katero je njegovo zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi organ navaja, da je s strani pooblaščenca prosilca dne 30.03.2007 prejel zahtevo za izročitev določenih dokumentov, vezanih na javno naročilo »A2 Karavanke – Obrežje, odsek Šentvid – Koseze, gradnja dvocevnega predora s polnim priključkom v Šentvidu in vključevalnim pasom v predoru«, ki je bila dopolnjena dne 04.05.2007. Organ pojasnjuje, da so predmet zahteve informacije, ki se nanašajo na že sklenjeno pogodbo med naročnikom in izbranim izvajalcem in imajo značaj poslovne skrivnosti ter predstavljajo podatke iz dokumentov, ki so bili sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in bi njihovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju organa v skladu s 6. čl. ZDIJZ. Glede na to, da obstaja pogodbeno razmerje med izbranim izvajalcem in naročnikom del, je organ odklonil izročitev dokumentacije, ki jo zahteva prosilec, saj bi dajanje pomenilo kršitev zaupnosti podatkov. Pri tem je organ kot naročnik vezan na omejitvene določbe tako zakona o javnih naročilih (ZJN-1), kot tudi zakona o gospodarskih družbah (ZGD). Slednji obravnava take podatke kot poslovno skrivnost in z razkritjem le – teh bi družbi nastala škoda, če bi z njimi razpolagale tretje osebe. Upoštevaje navedeno je organ, v skladu z 2. tč. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zahtevo prosilca zavrnil. Obenem je organ navedel, da so informacije v zvezi z gradbenim dovoljenjem za predor ter PGD dokumentacija dostopne pri nadzornem inženirju J.V.ZPC predora Šentvid, Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana.
Dne 13.06.2007 je prosilec zoper odločbo organa vložil pritožbo. V njej navaja, da poslovne skrivnosti zanesljivo ne moreta predstavljati pogodba o izvajanju pogodbe z dne 13.11.2006 ter Sporazum o urejanju medsebojnih obveznosti z dne 13.11.2006 s prilogami, ker urejata pogodbeno razmerje, za katero se zahteva postopek javnega naročanja. Obe listini predstavljata sestavni del izvedbe javnega naročila. Iz obeh listin, posebej pa iz Sporazuma o urejanju medsebojnih obveznosti izhaja, kako je spremenjen obseg pogodbe in, ali je pogodbena cena v skladu s pogoji, ki so bili zahtevani od ponudnikov. Prosilec je obenem prepričan, da poslovne skrivnosti ne predstavljajo naslednji dokumenti: osnovna pogodba z izbranim izvajalcem, vsi morebitni kasnejši aneksi k pogodbi, osnovno gradbeno dovoljenje z dne 24.08.2005 in dopolnitev tega, poročilo o izvedljivosti Priključni kaverni – izdelal ELEA IC – januar 2005, št. Projekta 415484P, poročilo o izvedljivosti Priključni kaverni v levi cevi – izdelal ELEA IC – marec 2005, št. Projekta 415484P, recenzija poročila o izvedljivosti, ocena tveganja, št. Projekta 415484P z dne 06.04.2005 – izdelal ELEA IC d.o.o., PGD projekt Predor Šentvid s polnim priključkom na Celovško cesto (s popisom del), št. projekta 415484P, marec 2005, izdelala ELEA IC, eventualne nove ponudbe izvajalca v zvezi z novim popisom del glede na novi PGD, Sklepi geotehničnega sveta za predore v zvezi z gradnjo predora Šentvid, Odločitve inženirja v zvezi z gradnjo predora Šentvid (spremembe). V skladu z dosedanjo prakso tako organa kot državne revizijske komisije podatki, kot so ponudbena cena, roki, imena odgovornih oseb pri gradnji, itd…niso nikakršna poslovna skrivnost, saj je odpiranje ponudb javno, obrazci pogodb pa so znani in so del razpisne dokumentacije. Še manj pa bi lahko za poslovno skrivnost veljali podatki, ki predstavljajo osnovo za oblikovanje ponudbene cene (projekti, dovoljenja, poročila o izvedljivosti, geotehnični podatki, ...). Prosilec obenem meni, da za ostale dokumente sicer obstaja možnost, da katera od njih vsebuje poslovno skrivnost oz. da so sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem, da pa bi mu organ v tem primeru moral predati vsaj tisti del dokumenta, ki je lahko javen in se ne tiče poslovne skrivnosti ter ne predstavlja podatkov, ki so bili sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem organa in bi njihovo razkritje lahko povzročilo motnje pri delovanju organa. Prosilec obenem meni, da mu organ z odklanjanjem izročitve zahtevanih dokumentov preprečuje, da bi uspešno argumentiral svojo zahtevo pred državno revizijsko komisijo, pred katero je že sprožil postopek, ker je bil kot ponudnik oškodovan, saj se je izkazalo, da je njegova ponudba bila ugodnejša glede cene. Cena je bila namreč edini razlog, zaradi katerega je organ izbral drugega izvajalca v postopku javnega naročila za gradnjo predora Šentvid. Prosilec je prepričan, da organ skuša skriti kršitve zakona o javnih naročilih in kršitve enakopravne konkurence.
Organ je pritožbo prosilca dne 22.06.2007 odstopil v reševanje Pooblaščencu.
Pritožba je utemeljena.
Uvodoma Pooblaščenec najprej ugotavlja, da organ spada med organe, ki jih kot zavezance za dostop do informacij javnega značaja določa 1. čl. ZDIJZ. Organ je bil ustanovljen z Zakonom o družbi za avtoceste v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 20/2004, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZDARS) in je organiziran kot delniška družba po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. Edini ustanovitelj in delničar organa je Republika Slovenija, pri čemer organ:
- v imenu in za račun Republike Slovenije opravlja naloge v zvezi s prostorskim načrtovanjem in umeščanjem avtocest v prostor in naloge v zvezi s pridobivanjem zemljišč in drugih nepremičnin za potrebe izgradnje avtocest,
- opravlja naloge v zvezi z izgradnjo in obnavljanjem avtocest v skladu z nacionalnim programom izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji ter opravlja finančni inženiring sredstev, namenjenih za izgradnjo avtocest in odplačilo posojil, najetih za njihovo izgradnjo,
- upravlja in razpolaga s tistimi nepremičninami, ki so bile pridobljene v zvezi z gradnjo avtocest, pa niso bile v celoti uporabljene za njihovo izgradnjo ali niso v celoti potrebne za upravljanje in vzdrževanje avtocest v skladu z zakonom in predpisi, ki urejajo javne ceste in varnost cestnega prometa
- upravlja in vzdržuje avtoceste.
Iz navedenega izhaja, da organ organizira in vodi gradnjo in obnovo avtocest v imenu in za račun države, izvaja finančni inženiring ter vzdržuje in upravlja z avtocestami (kot izvajalec javne službe), zato sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po 1. odstavku 1. člena ZDIJZ. Navedeni člen določa, da je vsakomur omogočen prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice fizičnih in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Informacija javnega značaja je po določbi prvega odstavka 4. člena informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. Iz omenjene določbe ZDIJZ izhaja, da so za opredelitev informacije javnega značaja pomembni trije osnovni kriteriji: da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področje organa (informacija je povezana z delom organa in jih je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti), da organ z njo razpolaga in da se le-ta nahaja v materializirani obliki, v obliki dokumenta oziroma širše dokumentarnega gradiva.
Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Pooblaščenec je ugotovil, da je obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva ter da se odločbe ne da preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev postopka (7. točka 2. odstavek 237. člena ZUP). Obrazložitev odločbe je namreč vsebinsko močno okrnjena - tako v ugotovitvi dejanskega stanja, kot v dokaznem sklepu. Iz nje namreč niso razvidni razlogi, zakaj je organ zahtevo prosilca v celoti zavrnil ter na katera dejstva in dokaze je oprl svojo določitev. Iz obrazložitve odločbe tako ne izhaja, o katerih dokumentih, ki jih je zahteval prosilec, je organ sploh odločal (organ je navedel samo, da gre za »določene« dokumente, vezane na javno naročilo »A2 Karavanke – Obrežje, odsek Šentvid – Koseze, gradnja dvocevnega predora s polnim priključkom v Šentvidu in vključevalnim pasom v predoru). Nadalje se organ ni opredelil do vsakega izmed posameznih dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, pri čemer tudi ni navedel, katero od izjem iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ naj bi predstavljal vsak od posameznih dokumentov. Organ zgolj pavšalno zatrjuje, da zahtevani dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost in podatke iz dokumentov, ki so bili sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in bi njihovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju organa v skladu s 6. čl. ZDIJZ. Ugotoviti gre, da je organ nepopolno ugotovil dejansko stanje, posledično pa je nepopolna tudi obrazložitev izpodbijane odločbe. Odločbe ni mogoče preizkusiti, če nima obrazložitve ali bistvenih delov obrazložitve, ki bi jih po zakonu morala imeti, saj ni mogoče presoditi utemeljenosti izreka odločbe - tako tudi sodna praksa, glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 494/2003, VS15303 (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 237. členu ZUP).
214. člen ZUP v 1. odstavku določa, da obrazložitev odločbe obsega:
- razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
- ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto;
- razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov;
- navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba;
- razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo,
- razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.
Polna obrazložitev pisne odločbe vključuje vrsto elementov, ki omogočajo predvsem presojo o pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju ter pravilni uporabi materialnega prava. Prvi odstavek 214. člena v 6. točki poudarja, da je treba posebej natančno navesti razloge za zavrnilno odločbo oz. za zavrnitev posameznega zahtevka, da bi dosegli namen obrazložitve. Obrazložitev mora biti izčrpna, v njej morajo biti povzete zahteve strank in celotni ugotovitveni in dokazni postopek (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 214. členu ZUP).
Pooblaščenec je ugotovil, da v izpodbijani odločbi manjkajo tudi bistveni deli obrazložitve glede uporabe materialnega prava in dokazi, na katere so te ugotovitve oprte. Organ se v obrazložitvi sklicuje na dve različni izjemi od prostega dostopa in sicer:
- na obstoj izjeme po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da organ zahtevo prosilca zavrne, če se ta nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe;
- na obstoj izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da organ zahtevo prosilca zavrne, če se ta nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov, in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa.
Organ bi moral za vsakega izmed zahtevanih dokumentov pojasniti, katera od zatrjevanih izjem je podana ter utemeljiti, na podlagi katerih dejstev in dokazov je odločil, da je izjema podana ter da je treba zahtevo prosilca zavrniti. V svoji odločbi se organ zgolj pavšalno sklicuje na obe izjemi, pri čemer glede obstoja poslovne skrivnosti ne sledi določbam ZGD-1 in ne upošteva, da so določeni podatki v postopku javnega naročanja javni že na podlagi ZJN-1, prav tako pa ne pojasni, ali gre za poslovno skrivnost po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 (subjektivni kriterij) ali za poslovno skrivnost po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 (objektivni kriterij) ter katera dejstva so ga napeljala k takšnemu zaključku. Pooblaščenec obenem tudi ugotavlja, da organ v zvezi s sklicevanjem na izjemo po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ni pojasnil, kateri konkretno so tisti dokumenti, ki so bili sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem organa ter kakšne motnje (škodni test), bi nastale pri delovanju organa v primeru, da bi bili ti dokumenti razkriti.
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da organ v postopek ni pozval oseb, na pravice katerih bi lahko vplivala izdana odločba, to je morebitnih stranskih udeležencev. Dolžnost organa je, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti poskrbi, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivale odločitve organa. V postopku dostopa do informacij javnega značaja se namreč na podlagi pisne zahteve subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ). V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. To pomeni, da bi moral organ v ugotovitvenem postopku, za ugotovitev, ali določen podatek pomeni poslovno skrivnost, nujno pozvati oz. dati možnost sodelovanja tudi izbranemu ponudniku in drugim subjektom (podjetju ELEA IC), katerih dokumentacija se presoja v postopku dostopa do informacij javnega značaja. Ker organ tega ni storil, je s tem storil tudi bistveno kršitev pravil postopka po 2. tč. 2. odst. 237. čl. ZUP.
Kot je bilo navedeno že zgoraj, organ ni pojasnil, ali je dokumentacija, za katero zatrjuje, da predstavlja poslovno skrivnost, označena z oznako poslovna skrivnost v skladu z določilom 1. odst. 39. čl. ZGD-1, ali pa to izhaja iz vsebine zahtevanih dokumentov v smislu določbe 2. odst. 39. čl. ZGD-1. Za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja bi moral organ izbranega ponudnika in podjetje ELEA IC konkretno pozvati, da se o teh zadevah izrečeta in da predložita ustrezne dokaze za uveljavljanje poslovnih skrivnosti, če jih želita zavarovati. Dolžnost varovanja poslovne skrivnosti je v skladu z 2. odst. 40. čl. ZGD sicer tako na strani oseb, ki so z družbo povezane, kakor tudi na strani oseb izven družbe. Vendar so slednje k varovanju poslovne skrivnosti zavezane le v primeru, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti za to, da je podatek poslovna skrivnost. Navedeno pomeni, da je primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje. Zato ga mora organ pozvati na izjasnitev, ali gre v danem primeru za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč dolžan sam ščititi svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da subjektu to omogoči.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je organ s tem, ko v postopek ni pozval ponudnikov, storil tudi bistveno kršitev pravil postopka po 2. tč. 2. odst. 237. čl. ZUP. Kršil pa je tudi načelo varstva pravic strank in varstvo javnih koristi (1. odst. 7. čl. ZUP), ter načelo zaslišanja strank (1. in 2. odst. 9. čl. ZUP). Organ je kršil tudi procesno določbo 1. odst. 138. čl. ZUP v zvezi z ugotavljanjem izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, kar je imelo za posledico nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. V smiselno podobni zadevi je tako stališče zavzelo Upravno sodišče RS v sodbi v imenu ljudstva z dne 21.03.2007, št. U 2409/2005-20.
Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, zlasti zaradi odsotnosti strank, katerih poslovna skrivnost se varuje ter velikega števila dokumentov, ki jih zahteva prosilec in do katerih se organ v ugotovitvenem postopku ni konkretno opredelil, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Odločbo je na podlagi 3. odst. 251. čl. ZUP odpravil in vrnil organu prve stopnje v ponovni postopek.
Primarno mora organ prve stopnje po uradni osebi, določeni za posredovanje informacij javnega značaja v skladu z 9. čl. ZDIJZ, obvestiti izbranega ponudnika ter podjetje ELEA IC, da se lahko izjasnita oz. opredelita, ali zahtevana dokumentacija zanju morebiti predstavlja poslovno skrivnost. Pri tem ju mora organ opozoriti, da predložita ustrezne dokaze za uveljavljanje poslovnih skrivnosti, da konkretno, ne abstraktno, obrazložita, kakšna škoda bi podjetju z razkritjem zahtevanih informacij nastala, ter da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196) oziroma podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Šele na podlagi tako pridobljenih pojasnil oz. po preteku roka, ki ga bo dal organ izbranemu ponudniku in podjetju ELEA IC, da lahko priglasita stransko udeležbo, lahko organ ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme po 2. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Pri tem pa mora organ upoštevati tudi 1. alinejo 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, po kateri se ne glede na določbo prvega odstavka (kjer je opredeljenih 11 izjem, zaradi katerih se dostop do informacije zavrne), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka, ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V obravnavanem primeru gre namreč za področje javnega naročanja, eno izmed temeljnih načel javnega naročanja pa je tudi načelo transparentnosti. Ker načelo transparentnosti javnega naročanja ni absolutno, mota organ v ponovnem postopku popolnoma ugotoviti dejansko stanje ter navesti dokaze, ali in kateri deli zahtevane dokumentacije predstavljajo poslovno skrivnost.
Glede izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, na katero se organ v izpodbijani odločbi sklicuje zgolj pavšalno, mora organ v ponovljenem postopku za vsak posamezen dokument presojati, ali je podana navedena izjema, pri čemer morata biti za obstoj navedene izjeme kumulativno podana dva pogoja:
- podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in
- specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa).
Za podatke, ki so sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem, se v teoriji pogosto navajajo naslednji primeri: vsa notranja korespondenca med funkcionarji in uradniki vlade (uprave), ki je namenjena pripravi odločitev vlade (uprave) oziroma drugih zavezancev, interna komunikacija organa, zlasti dopisi, zapisniki, mnenja, poročila, navodila, smernice in drugi interni dokumenti (več o tem Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005 - Komentar ZDIJZ, str. 139). Primerjalno-pravno so kot takšna izjema priznana tudi občutljiva notranja navodila in načrti, ki določajo način zbiranja in izvajanja raznih vrst nadzora. Gre za izjemo, kjer je potrebno pri presoji utemeljenosti opraviti še test škode – ali bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Opisano izjemo pozna tudi večina primerjalno-pravnih ureditev, v katerih zakoni varujejo ''notranji proces razmišljanja organa''. Varujejo se podatki, ki nastajajo ob oblikovanju politike organa. Gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oziroma način dela organa, kot tudi njegova notranja politika. To je pravni teoriji znano kot ''deliberative process privilege'', torej proces, ki varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Obenem pa je namen te izjeme tudi preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa ''notranjega razmišljanja'' organa ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave. Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkovito delo javnega sektorja.
Za obstoj te izjeme morata biti nujno podana oba pogoja skupaj. V drugem delu te izjeme, v kateri se zahteva škoda na izvedbi postopka, je vsebovan test, v teoriji imenovan škodni test. Ta test spada med teste tehtanja. Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo oziroma motnjami pri delovanju in dejavnosti organa ter razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma, če bi bila škoda, storjena delovanju organa, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo.
Organ pa mora pri ponovnem odločanju presoditi tudi, ali je v konkretnem primeru mogoče uporabiti institut delnega dostopa in prosilcu omogočiti delni dostop do zahtevanih dokumentov. V tem delu gre slediti navedbam prosilca v pritožbi, da bi mu organ moral omogočiti dostop do tistih dokumentov oz. delov dokumentov, ki ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa. Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena (npr. podatke iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem organa) in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka