Simobil d.d. - Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS
+ -Številka: 021-2/2007/3
Kategorije: Poslovna skrivnost
Datum: 14.02.07
Številka: 021-2/2007/3
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 2. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, v nadaljevanju ZInfP), o pritožbi družbe Si.mobil telekomunikacijske storitve d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 22.12.2006, zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS, Stegne 7, p.p. 418, Ljubljana (v nadaljevanju organ) z dne 11.12.2006 št. 0901-21/2006-2, na podlagi četrtega odstavka 27. člena ZDIJZ in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo v nadaljevanju ZUP), izdaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.
2. Organ je dolžan prosilcu v roku treh dni od pravnomočnosti te odločbe omogočiti dostop do zahtevanih podatkov o pokritosti območja Republike Slovenije s signalom za tri zahtevane storitve za obdobja po enem letu, po dveh letih in po petih letih od izdaje odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS št. 38144-3/2006-3 z dne 18.10.2006, vsebovanih na strani 1 in na strani 2 te odločbe, ki je bila izdana družbi Mobitel d.d.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 23.11.2006 na organ naslovil zahtevo za dostop do fotokopije odločbe št. 38144-3/2006-3 z dne 18.10.2006, s katero je organ družbi Mobitel d.d. podaljšal obdobje dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev UMTS do leta 2021 in ki spreminja tudi zahtevane odstotke pokritosti ozemlja Republike Slovenije s signalom.
Organ je dne 11.12.2006 z odločbo št. 0901-21/2006-2 zahtevo prosilca zavrnil v delu, ki se nanaša na razkritje odstotkov pokritosti ozemlja Republike Slovenije s signalom. Pojasnil je, da je družba Mobitel d.d. imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za opravljanje storitev UMTS/IMT-2000 z dne 6.9.2004. V tej odločbi je poleg ostalih pogojev uporabe radijskih frekvenc določeno tudi, da je imetnik te odločbe dolžan zagotoviti pokritost prebivalstva in ozemlja s storitvami v skladu z načrti, podanimi v ponudbi na javni razpis in da so odstopanja možna le v soglasju z Agencijo (organom, op. Pooblaščenca). Ta je po postopku z javnim razpisom - sklep o uvedbi javnega razpisa je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 59-60/06 - razpisal še tri frekvence za opravljanje storitev UMTS/IMT-2000, v katerem je bilo določena zahteva, da mora ponudnik predložiti terminski načrt zagotavljanja mobilnih radiokomunikacijskih storitev UMTS, ki mora biti dovolj podroben, da je lahko osnova za oceno ustreznosti. Terminski načrt je moral vsebovati dinamiko izgradnje omrežja za zagotavljanje storitev, in sicer območja pokrivanja s storitvami po enem letu, po dveh letih in po petih letih. Po navedenem javnem razpisu je organ podelil dve frekvenci za opravljanje mobilnih storitev UMTS/IMT-2000, eno frekvenco prosilcu in drugo družbi T-2 d.o.o. Oba navedena imetnika odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc sta izpolnila zahtevo iz izreka odločbe in organu v predpisanem roku dostavila projekt. Oba imetnika odločbe, tako T-2 d.o.o. kot tudi prosilec, sta projekt označila kot poslovno skrivnost. Informacija, ki jo je zahteval prosilec, je v delu, ko gre za pokrivanje območja s storitvami, po vsebini enaka prej navedenim projektom.
ZDIJZ v 2. alineji prvega odstavka 6. člena določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (UL RS, št. 30/93 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. V istem členu pa je tudi določeno, da se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Drugi odstavek 6. člena ZDIJZ določa, da se dostop do zahtevane informacije dovoli, četudi predstavlja izjemo do prostega dostopa (v konkretnem primeru poslovna skrivnost), če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije. Organ je pojasnil, da je pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti potrebno presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacij lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Javni interes za razkritje je močan npr. v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje in uporabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo, ipd. V konkretnem primeru ne gre zaslediti nobene od situacij, ki bi zadevala javnost, saj razkritje zahtevanih podatkov v ničemer ne vpliva na položaj uporabnikov telefonskih storitev. Glede na opredeljenost prosilca, da so tovrstni podatki poslovna skrivnost, organ s tovrstnimi podatki ravna kot s podatki, ki so poslovna skrivnost, za vse operaterje, ki nastopajo na trgu mobilnih telekomunikacij. Zahtevo za razkritje je vložil prosilec, ki je istovrstne podatke označil kot poslovno skrivnost in je hkrati zahteval razkritje podatkov za operaterja, ki je njegov konkurent. Razkritje teh podatkov prosilcu bi torej lahko pomenilo zanj konkurenčno prednost, zato je bilo potrebno odločiti tako, kot izhaja iz izreka te odločbe. Organ je še pojasnil, da je odločbo izdal v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZDIJZ, ki določa, da če organ zahtevo delno ali v celoti zavrne, o tem izda pisno odločbo. Prav tako pa 26. člen navedenega zakona določa, da organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek ali dokument pomeni eno od izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Prosilec je dne 22.12.2006 na delno zavrnilno odločbo organa vložil pritožbo. Navedel je, da meni, da podatki o zahtevanem zagotavljanju pokritosti območja s storitvami predstavljajo enega ključnih podatkov, ki omogoča transparentnost in enako obravnavo ter je povezan z dodeljevanjem omejene javne dobrine, s katero v skladu z javnim pooblastilom upravlja organ. Menil je, da sta s tem izpolnjeni zahtevi drugega in tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj bi organ zahtevane podatke moral razkriti zaradi prevladujočega interesa javnosti.
Pritožba je utemeljena.
1. Pojem informacije javnega značaja
Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni za obstoj informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Zahtevani dokument izvira iz delovnega področja organa, kar je razvidno iz 118. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (UL RS št. 43/2004 z dopolnitvami, v nadaljevanju ZEKom), ki določa, da Agencija (organ) vodi postopek ter izdaja odločbe in druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če s tem zakonom ni drugače določeno. Kadar ZEKom določa, da se odločba ali drug posamični akt izda po javnem razpisu, izvede organ pred uvedbo upravnega postopka postopek javnega razpisa po tem zakonu. Pooblaščenec ugotavlja, da tudi iz preambule zahtevane odločbe izhaja, da je za njeno izdajo na podlagi določb ZEKom in ZUP pristojen organ. Obenem zahtevana odločba, kot dokument, izpolnjuje tudi oba ostala kriterija - nedvomno se nahaja v materializirani obliki, izdelal pa jo je organ sam.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevani dokument izpolnjuje vse tri materialne pogoje za obstoj informacije javnega značaja iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, je v nadaljevanju presojal le še, ali katerikoli del navedenih informacij morebiti predstavlja kakšno od izjem od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec je posebej preučil, ali utegnejo podatki iz zahtevane odločbe, kakor v zavrnilni odločbi zatrjuje organ, predstavljati izjemo od dostopa do informacij javnega značaja po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost).
2. Poslovna skrivnost kot izjema od dostopa po 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ se je pri zavrnitvi dostopa do določenih podatkov v odločbi skliceval na poslovno skrivnost, ki predstavlja izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. V navedeni določbi ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Ne glede na določilo prvega odstavka, pa se po določilu drugega odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t.i. objektivni kriterij).
Praksa in teorija se strinjata, da lahko podatki, ki niso označeni kot zaupni po prvem odstavku 39. čl. ZGD-1, uživajo varstvo le ob predpostavkah iz drugega odstavka 39. člena ZGD-1, kjer je opredeljen objektivni kriterij za določanje poslovne skrivnosti. V tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, ampak je odločilna sama vsebina podatka. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre lahko le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002 - Komentar ZGD-1, str. 194 in 196). Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je torej podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto, ne le in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Predmet poslovne skrivnosti so lahko namreč le podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (Komentar ZGD-1, 39. člen, str. 194 in 195).
Pooblaščenec po podrobni preučitvi določb ZGD-1 o poslovni skrivnosti ugotavlja, da je za navedeni primer bistvena predvsem določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev (Komentar ZGD-1, str. 193-197).
Upoštevati je potrebno, da javnost nekaterih informacij zaradi načela transparentnosti nemalokrat zahteva že ZDIJZ, oziroma v primeru tretjega odstavka 39. člena ZGD, drug področni zakon, zato izjema poslovne skrivnosti v takšnih primerih ne pride v poštev. Slovenska pravna ureditev se je s tem približala razvitim pravnim sistemom, ki dosledno uvajajo načelo transparentnosti delovanja državnih oblasti. ZDIJZ še posebej poudarja potrebo po transparentnosti delovanja organov in pomen nadzora javnosti, ki mora imeti možnost nadzorovati pravilnost delovanja celotnega javnega sektorja. Nadzorna funkcija, kot ena od najpomembnejših funkcij pravice do informacij javnega značaja, ima namreč največji pomen prav v zvezi z nadzorom nad transparentnostjo delovanja državnih organov.
V zvezi s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 je zato Pooblaščenec preučil področno zakonodajo, ki ureja dodeljevanje radijskih frekvenc v pristojnosti organa zavezanca.
3. Določbe ZEKom
ZEKom v 1. členu določa, da ureja pogoje za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij in za izvajanje elektronskih komunikacijskih storitev, ureja zagotavljanje univerzalne storitve, upravljanje radiofrekvenčnega spektra, izrabo številskega prostora (oštevilčenje), določa pogoje za omejitev lastninske pravice, določa pravice uporabnikov, ureja delovanje omrežij in storitev v izrednih stanjih, ureja zaščito tajnosti in zaupnosti elektronskih komunikacij, ureja reševanje sporov med subjekti na trgu elektronskih komunikacij, ureja pristojnosti, organizacijo in delovanje Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (organ) kot neodvisnega regulativnega organa ter pristojnosti drugih organov, ki opravljajo naloge po tem zakonu, in ureja druga vprašanja, povezana z elektronskimi komunikacijami.
Pooblaščenec ugotavlja, da prosilec pravilno opozarja, da je radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina (prvi odstavek 32. člena ZEKom). Zakon še določa, da morajo državni organi v skladu z mednarodnopravnimi akti, uveljavljenimi v Republiki Sloveniji, skrbeti za učinkovito in nemoteno uporabo radiofrekvenčnega spektra Republike Slovenije in pravic Republike Slovenije do orbitalnih pozicij. Prav tako 32. člen ZEKom organu izrecno podeljuje javno pooblastilo, na podlagi katerega sme ta upravljati z radiofrekvenčnim spektrom Republike Slovenije. Narava javnega pooblastila je, da z njim država na posamezen subjekt javnega ali zasebnega prava prenaša del svojih izvirnih (oblastnih) nalog, ki bi jih morala opravljati sama, vendar je smiselno prepustiti njihovo izvajanje nekomu drugemu (v tem primeru organu - Agenciji za pošto in elektronske komunikacije). Ključnega pomena pa je, da se lahko javno pooblastilo na podlagi drugega odstavka 121. člena Ustave RS podeljuje le z zakonom. Javno pooblastilo se namreč lahko podeljuje le za takšne (javne) naloge in pravice, ki pomenijo eno izmed oblastnih, avtoritativnih funkcij državne uprave.
Zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev ZEKom določa v 4. členu. Vsaka fizična ali pravna oseba lahko zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvaja elektronske komunikacijske storitve pod pogoji, ki so določeni z ZEKom in na njegovi podlagi sprejetimi podzakonskimi predpisi ter v skladu z drugo veljavno zakonodajo, če s tem ne ogroža javnega reda, življenja in zdravja ljudi ter javne varnosti in obrambe države.
Pooblaščenec izrecno opozarja, da drugi odstavek 4. člena ZEKom nalaga organu, da v okviru svojih pooblastil nadzira skladnost zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev s pogoji, ki izhajajo iz ZEKom in na njegovi podlagi sprejetih predpisov, razen če je to v posameznih primerih v tem zakonu drugače določeno.
ZEKom v 57. členu nadalje opredeljuje, da organ v okviru svojih pooblastil nadzira učinkovito rabo radiofrekvenčnega spektra.
Prav tako ZEKom v členu 36. in naslednjih podrobno ureja postopek izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ki mora potekati v skladu s splošnim aktom o načrtu uporabe radijskih frekvenc po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek, oziroma v primerih, ko ZEKom izrecno tako določa, po predhodno izvedenem postopku javnega razpisa. Izvedba takšnega razpisa je v nadaljnjih členih podrobno opisana.
Pooblaščenec ugotavlja, da je bil takšen postopek javnega razpisa potreben tudi v obravnavanem primeru, saj drugi odstavek 36. člena ZEKom določa, da se odločba (v konkretnem primeru odločba št. 38144-3/2006-3) o dodelitvi radijske frekvence izda na podlagi javnega razpisa v vseh primerih, kadar se v postopku iz 38. člena ugotovi, da se učinkovita uporaba določene radijske frekvence lahko zagotovi le z omejitvijo števila izdanih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Pooblaščenec ugotavlja, da je organ v obravnavanem javnem razpisu izrecno določil, da bo radijske frekvence dodelil le trem ponudnikom.
Omenjeni javni razpis vodi posebna nepristranska komisija, ki jo imenuje direktor organa in v kateri so lahko zastopane tudi osebe, ki niso zaposlene na organu (39. člen ZEKom). V skladu s 40. členom ZEKom se javni razpis začne s sklepom organa. Pooblaščenec opozarja, da je za navedeni primer bistveno, da mora sklep organa (med drugim) vsebovati tudi:
1. natančno navedbo radijskih frekvenc, ki so predmet javnega razpisa, radiokomunikacijske storitve, ki se izvajajo z uporabo teh radijskih frekvenc, ter območja oziroma lokacije, kjer se bodo te radijske frekvence uporabljale;
2. pogoje, zahteve in kvalifikacije, ki jih mora ponudnik izpolnjevati, ki pa morajo biti v skladu z veljavno relevantno zakonodajo in prostorskimi akti;
3. merila za izbiro najugodnejše ponudbe in način njihove uporabe ter morebitne druge omejitve, ki bodo upoštevane pri ocenjevanju ponudb;
Sklep, ki ga organ izda na podlagi 40. člena ZEKom, mora objaviti v Uradnem listu Republike Slovenije in ga po objavi ne sme več spreminjati ali dopolnjevati.
Pooblaščenec posebej opozarja na določbo četrtega odstavka 41. člena ZEKom, ki določa, da mora organ seznam ponudnikov in predložene ponudbe čuvati kot poslovno skrivnost do konca poteka roka za pravočasno vložitev ponudbe. Po uporabi argumentacije a contrario ter ob hkratni uporabi drugih določb ZEKom o javnosti takšnega (javnega) razpisa, ter zlasti javnega odpiranja ponudb, je očitno, da je zakonodajalec v navedenem postopku poslovno skrivnost sicer zares imel namen upoštevati, vendar zgolj in le pod zakonsko točno omejenimi pogoji.
Bistvena je tudi določba petega odstavka 43. člena ZEKom, ki določa, da javni razpis uspe, če je nanj prispela vsaj ena pravočasna in pravilna ponudba, ki ustreza razpisnim pogojem.
Naslednji korak pri izvedbi javnega razpisa je opredeljen v 44. členu ZEKom, ki določa pregled in ocenjevanje ponudb. Komisija organa mora po končanem javnem odpiranju ponudb najprej ugotoviti, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Če ugotovi, da določena ponudba ne ustreza zahtevam, jo izloči iz nadaljnjega postopka. Preostale ponudbe komisija oceni v skladu z razpisnimi merili. Po pregledu in oceni prispelih ponudb sestavi komisija poročilo, v katerem predstavi ocene posameznih ponudb in navede, katera ponudba najbolj ustreza objavljenim merilom za izbiro ponudb.
V skladu s 46. členom ZEKom organ o ponudbah odloči z izdajo ene ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Organ mora izdati in vročiti odločbe v največ osmih mesecih od preteka roka za predložitev ponudb ter hkrati obvestiti javnost o svoji odločitvi.
4. Razpisna dokumentacija
Na podlagi navedenih določb ZEKom je organ junija 2006 objavil razpisno dokumentacijo Javnega razpisa, objavljenega v UL RS št. 59-60/06 za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje mobilnih javnih radijskih storitev UMTS/IMT-2000.
Pooblaščenec ugotavlja, da razpisna dokumentacija v točki F.5 (Ocenitev in primerjava ponudb) izrecno določa, da organ pravilne ponudbe oceni med drugim tudi glede na dinamiko zagotavljanja storitev z lastno infrastrukturo (točka b.). Ista točka nadalje določa, da se pravilne ponudbe razvrstijo po doseženem številu točk pri ocenitvi ponudb. V primeru, da dve ali več ponudb dosežejo enako število točk, se jih razvrsti glede na tisto, ki ponudi boljše pokrivanje z radijskimi frekvencami, dodeljenimi na podlagi tega razpisa, po petih letih. Pooblaščenec že na tem mestu opozarja, da se zaveda, da so se na obravnavani javni razpis prijavili točno trije ponudniki. Morebitnega četrtega ponudnika, ki bi po primerjavi doseženih točk potencialnih štirih ponudb, izpadel, tako ni bilo. Vendar pa se Pooblaščenec na to dejstvo ni smel ozirati, saj ni niti pravno relevantno, niti pomembno za zakonito izvršitev določb ZEKom in zahtev razpisne dokumentacije.
Točka G.2 (Merila za ocenjevanje ponudb) nadalje opredeljuje, da bo organ za ocenjevanje ponudb med merili uporabil tudi:
(podtočka 2.)
– Ponujeno območje pokrivanja z radijskimi frekvencami, dodeljenimi na podlagi tega razpisa po enem letu (v % teritorija Republike Slovenije) od pridobitve ODRF:
• Vsak % pokrivanja se ovrednoti s 3 točkami,
(podtočka 3.)
– Ponujeno območje pokrivanja z radijskimi frekvencami, dodeljenimi na podlagi tega razpisa po dveh letih (v % teritorija Republike Slovenije) od pridobitve ODRF:
• Vsak % pokrivanja se ovrednoti z 2 točkama,
(podtočka 4.)
– Ponujeno območje pokrivanja z radijskimi frekvencami, dodeljenimi na podlagi tega razpisa po petih letih (v % teritorija Republike Slovenije) od pridobitve ODRF:
• Vsak % pokrivanja se ovrednoti z 1 točko.
Nadalje razpisna dokumentacija v točki I.2 (Dinamika zagotavljanja storitev) izrecno določa, da mora ponudnik predložiti terminski načrt, iz katerega bo razvidna dinamika izgradnje omrežja za zagotavljanje storitev, in sicer:
- območje pokrivanja po enem letu,
- območje pokrivanja po dveh letih in,
- območje pokrivanja po petih letih.
Pooblaščenec opozarja na bistveno določilo, da mora namreč »območje pokrivanja (poleg prikaza na zemljevidu) biti podano tudi numerično v odstotkih pokrivanja površine Republike Slovenije«.
2. Načeli odprtosti in transparentnosti
Pooblaščenec je na tem mestu najprej preučil temeljni načeli odprtosti in transparentnosti, kot ju določajo uvodni členi ZDIJZ hkrati pa tudi pravila Pogodbe o Evropski Skupnosti, splošna načela prava EU ter Direktiva Sveta 93/37/EGS. Omenjeni načeli sta namreč ključni za vse postopke izvedbe javnega naročanja na drugi strani pa tudi javnih razpisov, saj zagotavljata, da postopki s stališča državnega proračuna potekajo gospodarno, konkurenčno, enakopravno in zlasti transparentno. Tako je na primer na podlagi navedenih pravnih temeljev Sodišče evropskih skupnosti v zadevi Teleaustria (C 324/98) pri svoji presoji uporabilo prav našteta načela, pa tudi načela enakosti in nediskriminatornosti, preglednosti, sorazmernosti in vzajemnega priznavanja (glej članek Nekaj pravnih vprašanj javno-zasebnega partnerstva, prof. dr. Rajko Pirnat, Revija Javna uprava, l. 41, št. 2-3).
Navedeni načeli zagotavljata izvrševanje več funkcij pravice do informacij javnega značaja, in sicer demokratično, gospodarsko in nadzorno funkcijo. Zadnja javnosti omogoča nadzor nad pravilnostjo dela javne uprave, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Namen načela transparentnosti oz. načela javnosti je na eni strani zagotoviti konkurenco in enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezano možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje, nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva.
Postopki javnih razpisov za razpolaganje z javnimi dobrinami morajo biti transparentni, s tem pa je povezana tudi zahteva po preglednosti in odprtosti (javnosti). Transparentnost in odprtost postopkov sta določeni v javnem interesu, pa tudi v interesu zainteresiranih ponudnikov in nenazadnje samih organov oblasti. V javnem interesu zato, da so razvidni namen, način in smotrnost razpolaganja ter učinkovitosti izrabe javnih dobrin (točka A.7 razpisne dokumentacije). Načelo transparentnosti ZEKom udejanja skozi določbe o nepristranskosti komisije (39. člen), javnem odpiranju ponudb (43. člen) ter obveščanju javnosti o svoji odločitvi (46. člen). Izbrani ponudnik mora biti izbran po predpisanem postopku, in sicer zgolj v skladu s tistimi pogoji, ki so opredeljeni v zakonu (ZEKom) in razpisni dokumentaciji.
Vpogled v odločbo kot končni pravni akt pravilno izpeljanega javnega razpisa v skladu z ZEKom tako s svojo javnostjo zagotavlja nadzor nad pravilnostjo in zakonitostjo oddanega razpisa. Šele na podlagi izdane odločbe lahko tudi javnost preveri, ali je bil izbrani ponudnik zares izbran v skladu z izrecnimi določbami ZEKom in razpisne dokumentacije, ali je zares izpolnil zahtevane pogoje in ali je bil na podlagi izpolnitve meril zares razvrščen na pravilno zaporedno mesto javnega razpisa. Bistveno pa je, da lahko tako javnost, kot tudi preostali konkurenti, le na podlagi podatkov iz izdane odločbe, preverijo ali je v skladu s petim odstavkom 43. člena ZEKom razpis zares uspel in ali so bile izbrane ponudbe pravilne. Javni razpis je namreč, skladno z določbami ZEKom, uspešen le, če je nanj prispela vsaj ena pravočasna in pravilna ponudba, ki ustreza razpisnim pogojem. Ključni predpogoj za takšno preverjanje pa je seveda možnost ugotoviti, ali je ponudba zares pravilna, torej ali je ponudnik zares izpolnil razpisne pogoje. Pri tem je seveda število ponudnikov, ki so se na razpis sploh prijavili, pravno nepomembno. Pooblaščenec na tem mestu zavrača stališče organa, da pri predmetnem javnem razpisu ne gre zaslediti situacije, ki bi zadevala javnost, saj naj zahtevani podatki v ničemer ne bi vplivali na položaj uporabnikov telefonskih storitev. Že sam predmet javnega razpisa takšno stališče zanika. Radiofrekvenčni spekter je namreč omejena naravna dobrina, zato je bistveno, da organ, ki mu je država z zakonskim javnim pooblastilom podelila pravice upravljanja, z njo ravna kar najbolj učinkovito, ekonomično ter v korist vseh državljanov. Prav zato razpisna dokumentacija od ponudnikov posebej zahteva zagotovila, da bodo frekvenčni spekter izrabljali učinkovito, da se bodo organu v ponudbah zavezali za kvalitetno in čim hitrejše pokrivanje ozemlja države s signalom.
Nedvomno je torej, da je tudi v konkretnem primeru potrebno spoštovati načeli transparentnosti upravljanja z naravnimi dobrinami, saj je zakonodajalec vsakomur, ki upravlja z omejenimi naravnimi dobrinami, v tem delu zmanjšal krog varovane poslovne zasebnosti. Zagotovitev nadzora javnosti je ključnega pomena, saj mora ta imeti možnost nadzora tako nad pravilnostjo samega postopka dodelitve frekvenc radijskofrekvenčnega spektra, kot tudi nad upravičenostjo uspeha konkretnega ponudnika. Podatki, ki jih v kot informacije javnega značaja zahteva prosilec, predstavljajo podatke, ki so ključni za zagotovitev same javnosti obravnavanega javnega razpisa. Dodelitev predmeta javnega razpisa mora biti izvedena na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavanje ponudnikov in preglednost postopka oddaje. Zato je v postopkih razpolaganja z omejenimi naravnimi dobrinami še posebej pomembno načelo transparentnosti, ki omogoča preglednost in primerjanje sprejetih odločitev, kar krepi zaupanje vseh udeležencev in javnosti v korektnost in poštenost postopka. Da je prav nadzorna funkcija pravice do informacij ena od najpomembnejših funkcij, navajajo tudi avtorji Komentarja Zakona o dostopu do informacij javnega značaja. Cit. »Druga pomembna funkcija pravice do dostopa do informacij je v tem, da omogoča državljanom nadzor nad delom javne uprave.« (Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005, str. 72).
V vsakem javnem razpisu in tudi v vsaki izdani odločbi o dodelitvi pravic na podlagi zakonskega pooblastila, mora biti razvidno izpolnjevanje pogojev in meril razpisa. Postopek primerjanja in vrednotenja ponudb ter sam akt izbire oz. razvrščanja uspešnosti ponudnikov mora biti transparenten, objektiviziran in racionalen. Naročnik mora vsem ponudnikom jasno in objektivno primerljivo predstaviti vse okoliščine, zaradi katerih posamezne ponudbe v postopku pridobijo določene atribute (nepravočasna, nepravilna, nesprejemljiva, neprimerna, najugodnejša), saj so navedeni atributi ključnega pomena za nadaljnji potek postopka. Naročnik preveri in obdela številne podatke in dokumente, ki jih v ponudbi predstavi posamezen ponudnik in od katerih je odvisna pravilnost oz. ugodnost ponudbe. Problematika javnosti te faze postopka se zato v praksi pojavlja predvsem v povezavi z nadzorom naročnikovega vrednotenja in ocenjevanja ponudb (citirano po Andraž Žvan, Varovanje poslovnih skrivnosti, Pravna praksa 27-28, 2003).
Zahtevani podatki so zato izhajajoč iz določil členov 36. do 57. ZEKom, posebej pa petega odstavka 43. člena ZEKom, javni po zakonu (ZEKom), zato v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo biti določeni kot poslovna skrivnost.
Pooblaščencu tudi ni bilo potrebno izvesti testa javnega interesa, ki ga opredeljuje drugi odstavek 6. člena ZDIJZ, saj je dostop do zahtevanih informacij že dovolil – ne glede na morebitni prevladujoči javni interes – in sicer zaradi ugotovitve, da izjema od dostopa do informacij po 2. točki drugega odstavka 6. člena ZDIJZ ni podana. Kadar namreč Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodi, izvedba testa javnega interesa ni potrebna, saj ta obravnava drugačno pravno situacijo, določa namreč primere, ko se dostop do zahtevane informacije dovoli, kljub temu da je podana katera izmed izjem od prostega dostopa, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije.
Iz obrazložitve izhaja, da je pritožba prosilca utemeljena, zato je Pooblaščenec odpravil izpodbijano odločbo v skladu s prvim odstavkom 252. člena, ker je bil pravni predpis, na podlagi katerega je bilo odločeno v zadevi, napačno uporabljen, ter sam rešil zadevo in zahtevi prosilca ugodil. Organ je v roku treh dni od pravnomočnosti te odločbe prosilcu dolžan zagotoviti dostop do informacij javnega značaja na način, kot izhaja iz izreka te odločbe, torej da posreduje zahtevane podatke o pokritosti območja Republike Slovenije s signalom za tri zahtevane storitve za obdobja po enem letu, po dveh letih in po petih letih od izdaje odločbe organa št. 38144-3/2006-3 z dne 18.10.2006. Ti podatki so vsebovani na strani 1 in na strani 2 navedene odločbe organa. Pravnomočnost odločbe bo v skladu s prvim odstavkom 225. člena ZUP nastopila takrat, ko se ta odločba ne bo več mogla izpodbijati v upravnem sporu.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Tržaška 68/a, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka