Prosilec zoper molk Telekom Slovenije d.d.
+ -Številka: 021-46/2005/12
Kategorije: Ali je organ zavezanec, Ali gre za inf. javnega značaja
23. 11. 2005
Številka: 021-46/2005/12
Pooblaščenec za dostop do informacij do javnega značaja po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju: Pooblaščenec), izdaja na podlagi 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03 in 61/05, v nadaljevanju ZDIJZ) in 3. odst. 255. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/99 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ………………. (v nadaljevanju: prosilec) z dne 8.7.2004 zoper molk Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova 15, 1546 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba zaradi molka se kot neutemeljena zavrne.
2. Zahteva se kot neutemeljena zavrne.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je dne 8.7.2004 vložil pritožbo zoper molk organa in Agencije za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto RS (zdaj Agencija za pošto in elektronske komunikacije, v nadaljevanju: APEK). V pritožbi je navedel, da je dne 9.6.2004 od organa zahteval pridobitev besedila »Splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN v načinu točka – več točk«, vključno s pripadajočo vzročno pogodbo oziroma, v kolikor je šlo za objavo v Uradnem listu RS, le informacijo o tej objavi. Poleg tega se je dne 21.6.2004 obrnil tudi na APEK in zahteval informacijo o datumih in vseh mestih objave Telekomovih »Splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka-več točk« ter fotokopijo besedila teh pogojev, vključno s pripadajočo vzorčno pogodbo. Zahteval je torej naslednje informacije:
1. datum in mesta objave splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN družbe Telekom d.d. v izvedbi točka- več točk,
2. fotokopije besedila splošnih pogojev,
3. pripadajočo vzorčno pogodbo.
Vse zahtevane informacije so po njegovem mnenju informacije javnega značaja. Do dneva vložitve pritožbe od Strokovne knjižnice organa ni prejel nobenega odgovora, zato organ krši ZDIJZ. Poudaril je tudi, da APEK s temi informacijami zagotovo razpolaga, saj je njena naloga nadzirati ustreznost splošnih pogojev vseh operaterjev telekomunikacijskih storitev. Iz tega razloga APEK zahtevane informacije pozna in jih mora poznati, čeprav se o tem sploh ni izrekla. Odgovor APEK torej predstavlja neutemeljeno zavrnitev njegove prošnje za pridobitev informacije javnega značaja.
APEK mu je v dopisu z dne 24.6.2004, št. 300-70/2004-2 priporočila, naj se z v zahtevi navedenim vprašanjem obrne neposredno na pravno službo Telekoma Slovenije d.d., torej na pravno službo organa.
Ker prosilec od organa ni prejel nobenega odgovora, je prosilec neuspehu ugovarjal. Dne 30.6.2004 je ponovno naslovil vlogo na APEK, v kateri pojasnjuje, da iz njega ni razvidno, ali ima APEK zahtevane informacije ali ne. Odgovor APEK je pomanjkljiv, saj je zaprosil tudi za fotokopije z vključeno vzorčno pogodbo, zato je ponovno prosil za zgoraj navedene informacije v čim krajšem roku. Pojasnil je tudi, da bo morebitne stroške za pripravo teh podatkov poravnal v najkrajšem času po izstavitvi računa. Navedel je, da je enako prošnjo že naslovil na organ, vendar do navedenega dne še ni prejel odgovora. Opozarjal je, da je APEK javna ustanova, ki s takimi podatki skoraj zanesljivo razpolaga.
APEK je na vlogo prosilca z dne 30.6.2004 odgovorila dne 13.7.2004 z dopisom št. 300-70/2004-4, v katerem je poudarila, da ni dolžna pošiljati zahtevanih informacij. Poleg tega bi lahko prosilec, če odgovora od organa ni prejel, v skladu z 92. čl. Zakona o elektronskih komunikacijah (URL RS, št. 43/04, v nadaljevanju: ZEKom) vložil pri organu ugovor. Če kljub temu ne bi prejel odgovora, lahko vloži pritožbo pri APEK.
Prosilec je dne 15.7.2004 poslal odgovor na dopis APEK št. 300-70/2004-4, v katerem je izrazil dvom v pravilnost stališča APEK zaradi opredelitve informacije javnega značaja v 4. členu ZDIJZ. Poudaril je, da ne glede na to, ali je njegovo stališče pravilno ali ne, še vedno ostaja nepojasnjeno, zakaj mu APEK ne želi posredovati želenih informacij, kljub temu, da je pripravljen poravnati stroške priprave le-teh. Meni tudi, da bi bilo z ugoditvijo njegovi prošnji ravnanje povsem v duhu 120. člena ZEKom.
Dne 22.7.2004 je prosilec poslal dopis tako organu kot APEK, v katerem je oba obvestil, da je vložil pritožbo zoper njuno ravnanje in prosil, da pripravita odgovor na njegove pritožbene navedbe.
Dne 22.7.2004, je APEK v prilogi dopisa št. 000-43/2004-6 prosilcu posredovala »Splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka –več točk«, hkrati pa ga pozvala, naj v roku 15 dni sporoči, ali se želi seznaniti z veljavnimi pogoji, ali ga zanima tudi, kdaj so bili pogoji sprejeti oziroma, ali ga zanimajo tudi druge informacije v zvezi s splošnimi pogoji.
Prosilec se je dne 25.7.2004 obrnil tudi na Tržni inšpektorat RS in ga prosil, naj opravi inšpekcijski pregled v poslovalnici organa, na Pražakovi 5 v Ljubljani. Zapisal je, da je dne 8.6.2004 v tej trgovini zaprosil za vpogled v »Splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka – več točk«, na katere se sklicujejo formularne pogodbe organa za sklenitev naročniškega razmerja v omrežju ISDN. Pred samim vpogledom je ugotovil, da zaprošenih Splošnih pogojev ni na vidnem mestu poslovalnice, saj mu jih je uslužbenka prinesla iz sosednjih prostorov. Pri vpogledu je ugotovil, da je v zadnjem členu Splošnih pogojev navedena vzorčna naročniška pogodba, ki pa jim ni priložena, čeprav naj bi bila sestavni del splošnih pogojev. Ko je zaprosil tudi za vpogled v vzorčno pogodbo, so mu zaposlene po krajšem posvetu odvrnile, da je nimajo. Navedel je tudi, da v Splošnih pogojih ni nobene informacije, ki bi uporabniku omogočila preveriti njihovo verodostojnost oz. veljavnost.
Organ je dne 6.8.2004 prosilcu, na njegovo željo, izraženo v dopisu dne 22.7.2004, posredoval Splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN in vzorčno naročniško pogodbo in pojasnil, da so omenjeni pogoji stopili v veljavo dne 1.8.2004.
Prosilec je dne 9.8.2004 odgovoril APEK na njen poziv, naj v 15 dneh sporoči, s katerimi informacijami se v okviru v zahtevi z dne 21.6.2004 navedenih pogojev želi seznaniti. Zapisal je, katere informacije je prejel in poudaril dejstvo, da mu je APEK v svojem dopisu št. 000-43/2004-6 zagotovila, da mu je poslala veljavne splošne pogoje, čeprav to iz posredovanih informacij ni razvidno (ne vsebujejo nobene informacije o datumih in mestih objave navedenih pogojev). Iz tega razloga je prosilec zahteval, da se mu posreduje izjava in fotokopija dokumenta, ki bo dokazovala veljavnost že poslanih splošnih pogojev in dokument, ki bo pojasnil tudi način oz. okoliščine seznanitve APEK z njim.
Glede dopisa, ki ga je prosilec prejel od organa dne 06.08.2004, je prosilec Pooblaščenca v vlogi z dne 12.8.2004 opozoril, da listine, ki mu jih je organ poslal, ne predstavljajo informacije, ki jo je zahteval v zahtevi z dne 9.6.2004 in kasnejših dopolnitvah z dne 7.7.2004 in dne 20.7.2004. Poudaril je tudi, da se organ vse do tega dneva ni odzval na njegovo drugo prošnjo iz dopisa z dne 22.7.2004, kjer je zaprosil za manjkajoče vzorčne pogodbe ter da s tem še naprej krši ZDIJZ.
APEK je z dopisom z dne 6.9.2004, št. 000-43/04-11 na podlagi 20. čl. ZDIJZ odstopil zahtevo prosilca za dostop do informacij javnega značaja organu, saj je v Katalogu organov zavezancev po ZDIJZ, v točki 58-6 določen kot zavezanec po ZDIJZ tudi nosilec javnih pooblastil na podlagi dovoljenja (na podlagi Zakona o telekomunikacijah), ki ga je izdala APEK.
Prosilec je v vlogi z dne 6.12.2004 Pooblaščenca obvestil, da mu je Tržni inšpektorat RS odgovoril dne 3.8.2004 v dopisu št. 330-370/04-3-11013, da je bil opravljen inšpekcijski pregled v omenjeni poslovalnici. Pri pregledu dne 2.8.2004 je inšpektor ugotovil, da so bili potrošnikom na voljo »Splošni pogoji za opravljanje storitev v omrežju ISDN«, katerim je bila priložena tudi tipska pogodba o naročniškem razmerju za priključitev osnovnega oz. primarnega dostopa v omrežju ISDN. Ti navedeni Splošni pogoji veljajo od 1.8.2004. Na zahtevo inšpektorja pa je odgovorna oseba predložila tudi »Splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka – več točk«, katerim pa tipska pogodba res ni bila priložena. Ti pogoji so veljali do 31.7.2004. Ker Zakon o varstvu potrošnikov (Url RS, št. 20/98, 25/98, 110/02 in 51/04, v nadaljevanju: ZVPot) ne določa sankcij v primeru, da pogodbenih pogojev ni na voljo oz. niso na voljo v celotnem obsegu, niso bili v tem primeru podani pogoji za kakršno koli ukrepanje s strani Tržnega inšpektorata. Poleg tega je prosilec poudaril, da je ob obisku trgovine organa dne 8.6.2004 ugotovil, da splošni pogoji ne vsebujejo nobenih podatkov za njihovo verifikacijo: datuma izdaje ali pričetka veljavnosti, navedbe zakonske podlage, naslova izdajatelja ali imena odgovorne osebe ter naslova organa, ki je navedene pogoje potrdil oziroma odobril.
Dne 5.1.2005 je organ prosilcu poslal dopis, v katerem opisuje, katere informacije je prosilec prejel s strani organa, kot tudi s strani APEK. APEK mu je dne 22.7.2004 poslala veljavne Splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka-več točk in vzorčno naročniško pogodbo. Dne 6.8.2004 pa mu je organ poslal splošne pogoje za opravljanje storitev v omrežju ISDN z navedbo, da ti veljajo od 1.8.2004 naprej. Prejšnji splošni pogoji, ki mu jih je posredovala APEK, pa so veljali od 25.3.2003 do 1.8.2004, ko so bili zaradi uskladitve z Zakonom o elektronskih komunikacijah spremenjeni. Splošne pogoje in vzorčno pogodbo sprejme uprava organa s sklepom in se objavijo v internem glasilu organa, javnosti pa so dostopni v teletrgovinah in na vseh lokacijah, kjer organ opravlja svoje storitve. Splošni pogoji za opravljanje fiksnih telefonskih storitev prek analogne priključne točke in vzorčna naročniška pogodba pa sta bila v skladu s prejšnjim Zakonom o telekomunikacijah objavljena tudi v Uradnem listu RS, medtem ko splošnih pogojev za storitve v omrežju ISDN in vzorčne pogodbe po mnenju organa ni bilo potrebno objaviti na ta način. K javni objavi cen, tarif in splošnih pogojev za dostop in uporabo javno dostopnih telefonskih storitev je organ zavezan s Splošnim aktom o preglednosti in objavi informacij, ki ga je izdala APEK, tako da so splošni pogoji in vzorčna pogodba objavljeni na spletni strani organa. Na tej podlagi je organ zaključil, da je prosilec prejel popolno informacijo o vsebini splošnih pogojev in vzorčne naročniške pogodbe in da menijo, da naročnikov s postopkom sprejemanja navedenih aktov in dokazili o veljavnosti le-teh ni potrebno posebej seznanjati. Poudaril je tudi, da organa kot gospodarske družbe ZDIJZ direktno ne zavezuje k objavi informacij, saj ne gre za informacije javnega značaja, zato tudi obravnavanje zadeve, s katero se je prosilec obrnil na Pooblaščenca, ni v njegovi pristojnosti.
V vlogi z dne 21.1.2005 je prosilec potrdil prejem odgovora organa z dne 5.1.2005 in ga označil kot nekorektnega. Zlasti izstopa mnenje, da zahtevani podatki niso informacije javnega značaja in da so bile vse zahtevane informacije enostavno dostopne iz več virov v času, ko je podal zahtevo. Prosilec je navedel, da je organ v tem dogovoru navedel podatek, ki bi lahko pomenil del odgovora na njegovo zahtevo, namreč, da so »prejšnji« Splošni pogoji začeli veljati dne 25.3.2003. Glede tega datuma meni, da ni povsem zanesljiv, ker ni podprt s fotokopijo ustrezne strani Uradnega glasila TS in predvsem zato, ker mu je organ v dopisu z dne 29.3.2004 dal informacijo, da so v začetku avgusta 2003 še vedno veljali splošni pogoji, sprejeti 20.3.2000 (Služba za prodajo). Meni, da bi bilo to nejasnost mogoče enostavno odpraviti tako, da se mu posredujejo fotokopije ustreznih strani internega glasila. Organ se tudi ne more sklicevati na ustreznost odgovora APEK, ki je zahtevo odstopila, češ da zahtevane informacije nima. Nenavadno je, da mu je APEK pred tem besedilo Splošnih pogojev, čeprav brez datuma, posredovala. Pri tem je težko razumeti, zakaj se je APEK zadovoljila s tako pomanjkljivo informacijo s strani organa. Če pa je APEK te informacije pridobila šele po prejemu njegove zahteve, bi morala zahtevati podatke o datumih in mestih vseh objav že pred tem. Prosilec je navedel, da je glede na vlogo za sklenitev ISDN naročniškega razmerja za osnovni dostop, ki jo je dobil v ljubljanski Teletrgovini dne 8.6.2004, organ opredeljen kot ponudnik storitev ISDN prek javnega komutiranega omrežja. Iz tega jasno izhaja dolžnost javne objave splošnih pogojev ISDN in tudi dolžnost nadzora s strani APEK. Z inšpekcijskim pregledom z dne 2.8.2004 pa je izpodbito tudi zatrjevanje organa, da so zahtevane informacije dostopne na vseh storitvenih lokacijah, torej tudi v osrednji Teletrgovini na Pražakovi ulici v Ljubljani. Te informacije tudi niso prosto dostopne na spletnih straneh organa, saj te vsebujejo le tekoče informacije, ne pa vseh zgodovinskih. Splošni akt o preglednosti in objavi informacij pa je bil objavljen šele dne 30.8.2004, torej skoraj tri mesece potem, ko je organ že razpolagal z njegovo zahtevo.
Pritožba ni utemeljena.
1. Procesna vprašanja
Zaradi obsežnosti navedb Pooblaščenec uvodoma povzema, da prosilec zahteva naslednje dokumente:
1. datum in mesta objave splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN družbe Telekom d.d. Slovenije (v tem postopku organa, op. Pooblaščenca) v izvedbi točka- več točk,
2. fotokopije besedila splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka- več točk, veljavne na dne 9.6.2004,
3. pripadajočo vzorčno pogodbo, torej vzorčno pogodbo za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka- več točk, veljavno na dne 9.6.2004.
Zahtevo je prosilec naslovil tako na APEK kot tudi na organ. Nobeden od njiju zahteve prosilca ni zavrnil v skladu z 2. odst. 22. čl. ZDIJZ, ki določa, da mora v primeru, ko organ delno ali v celoti zavrne zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, o tem izdati odločbo. Ta odločba mora v skladu s 4. odst. 22. čl. ZDIJZ mora poleg ostalih sestavin vsebovati tudi obrazložitev razlogov, zaradi katerih je bila zahteva zavrnjena, ter pouk o pravnem sredstvu.
Niti APEK niti organ o zahtevi prosilca nista izdala zavrnilne odločbe, temveč sta na zahtevo prosilca oba odgovarjala z dopisi. Iz tega razloga je prosilčeva pritožba v skladu s 6. odst. 22. čl. ZDIJZ pritožba zaradi molka. APEK je na zahtevo prosilca odgovorila v obliki dopisa in mu določene informacije, kot bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju te obrazložitve, posredovala, nato pa je zahtevo prosilca na podlagi 20. čl. ZDIJZ odstopila v pristojno reševanje organu, ki informacijo poseduje. Iz tega razloga je Pooblaščenec obravnaval le pritožbo zaradi molka zoper organ.
2. O organu kot zavezancu po ZDIJZ
Za razumevanje prava dostopa do informacij javnega značaja je osnovnega pomena dejstvo, da se lahko informacije javnega značaja zahtevajo zgolj od organov, taksativno naštetih v 1. odst. 1. čl. ZDIJZ. V tej določbi je namreč jasno navedeno, da gre za postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. ZDIJZ ima nedvomno močan vpliv na delovanje javnega sektorja in sicer ne samo v delu, ko med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja (v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja, ne le državne uprave), ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Zakonska definicija informacije javnega značaja je namreč zelo široka. Informacija javnega značaja je namreč vsaka tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, registra, dosjeja, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb (prim. 1. odst. 4. čl. ZDIJZ).
Tako iz kroga organov širšega javnega sektorja, ki sodijo med zavezance za dostop do informacij javnega značaja, kot tudi iz opredelitve informacije javnega značaja je mogoče zaključiti, da je postopek dostopa do informacij javnega značaja v najširšem pomenu besede namenjen pridobivanju informacij, ki so v povezavi z javnopravnim delovanjem, oblastnim delovanjem. Iz tega razloga je bilo v obravnavani zadevi najprej potrebno razjasniti vprašanje, ali je organ zavezanec v skladu s 1. odst. 1. čl. ZDIJZ in ali je zavezanec za dostop do informacij javnega značaja v celoti ali delno,torej le v delu svoje dejavnosti .
Pooblaščenec je na podlagi preučitve v nadaljevanju navedenih aktov ugotovil, da je organ javno podjetje. Na podlagi Sklepa o preoblikovanju podjetja Telekom Slovenije, p.o., v javno podjetje Telekom Slovenije d.d. (Ur.l. RS; št. 78/97 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju Sklep), je bil Telekom Slovenije p.o. preoblikovan v javno podjetje Telekom Slovenije, delniško družbo. V 2. odst. 1. čl. Sklepa je izrecno zapisano, da je Telekom Slovenije d.d. pravni naslednik podjetja Telekom Slovenije p.o., vpisanega v sodni register pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod vložno številko 1/24624/00. Iz 2. čl. Sklepa izhaja, da je bila ustanovitelj organa Republika Slovenija, ki uresničuje ustanoviteljske pravice in dolžnosti preko Vlade Republike Slovenije. Prav tako je za obravnavo te zadeve pomembna določba 2. odst. 3. čl. Sklepa, da »dokler javno podjetje opravlja gospodarsko javno službo storitev govorne telefonije in teleksa kot izključni izvajalec, delež ustanovitelja v osnovnem kapitalu ne sme biti manjši od ene delnice nad polovico vrednosti delnic z glasovalno pravico, razen če je v skladu z zakonom zagotovljen ustanovitelju drug način večinskih glasovalnih pravic, kot na primer zlata delnica«, iz katere izhaja zaključek, da organ opravlja gospodarsko javno službo storitev govorne telefonije in teleksa. Ta ugotovitev je potrjena z določbo 6. čl. Sklepa, po kateri v okviru dejavnosti telekomunikacij, ki je dejavnost tega organa, kot obvezno gospodarsko javno službo organ opravlja storitve govorne telefonije in teleksa oziroma tako imenovane javne telekomunikacijske storitve. Zaradi preglednosti opravljanja te gospodarske javne službe organ vodi ločeno računovodsko evidenco, ki omogoča ločen obračun javnih telekomunikacijskih storitev od storitev drugih dejavnosti. Iz Sklepa izhaja tudi, da lahko organ opravlja še druge telekomunikacijske storitve oziroma dejavnosti, ki so določene s statutom organa. Te so imenovane tržne telekomunikacijske storitve, poleg tega pa lahko organ opravlja tudi druge gospodarske dejavnosti (prim. 5. in 7. čl. Sklepa).
S sprejemom Akta o lastninskem preoblikovanju podjetja Telekom Slovenije, p.o., (Ur. l. RS št. 11/98 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju Akt) je bil sprejet program lastninskega preoblikovanja, ki je po določbi 8. točke končan, ko so vpisane oziroma prenesene vse delnice, ki predstavljajo osnovni kapital javnega podjetja v skladu s programom lastninskega preoblikovanja in velja z dnem vpisa preoblikovanja v sodni register. Po pregledu sodnega registra je Pooblaščenec ugotovil, da je organ vpisan pod vložno številko 1/2462400, da je bil ustanovljen dne 1.10.1993 in da so njegovi ustanovitelji Kapitalski sklad pokojninskega in invalidskega zavarovanja d.d., Slovenski odškodninski sklad d.d., udeleženci interne razdelitve in udeleženci notranjega odkupa.
Tudi iz Statuta javnega podjetja Telekom Slovenije, d.d. (Ur.l. RS; št. 11/98 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju Statut) je ne le iz naslova, temveč tudi iz posameznih določb Statuta razvidno, da je organ javno podjetje. V 1. čl. Statuta je določeno, da Javno podjetje Telekom Slovenije d.d. nastane s preoblikovanjem podjetja Telekom Slovenije p.o. v javno podjetje Telekom Slovenije d.d. (Uradni list RS, št. 78/97), po katerem je Republika Slovenija ustanovitelj javnega podjetja. V 2. odst. 1. čl. Statuta je določeno, da gre za podjetje z vložki zasebnega kapitala, v 3. odst. istega člena pa, da je pravni naslednik podjetja Telekom Slovenije p.o., vpisanega v sodni register pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod vložno številko 1/24624/00. Po določbi 2. čl. Statuta, kjer so navedeni glavni cilji organa, je pod prvo alinejo navedeno, da organ izvaja javne telekomunikacijske storitve v skladu s predpisi. V skladu s 1. odst. 5. čl. Statuta je to tudi prva dejavnost organa, v okviru katere opravlja po zadnjem odstavku 5. čl. Statuta tudi obvezno gospodarsko javno službo storitve govorne telefonije in teleksa kot javne telekomunikacijske storitve. Na področju telekomunikacij gospodarska javna služba zajema govorno telefonijo, ki omogoča tudi uporabo telefaksa ter modema in nekatere pomožne storitve, kot so nujni klici, dostopnost imenika, telefonske govorilnice in pomoč delavcev operaterja (več o tem dr. Rajko Pirnat: Konkurenca in gospodarske javne službe, III. strokovno srečanje pravnikov javnega prava, Portorož 3.-5. december 1997, Ljubljana: Inštitut za javno upravo, 1997.).
V teoriji ni spora, da je javno podjetje oseba javnega prava oziroma, da je javno podjetje ena od oblik, s katero se zagotovi izvajanje javne službe. Takšno ureditev predvideva Zakon o gospodarskih javnih službah (Ur. l. RS, št. 32/93 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju ZGJS), ki določa način in oblike izvajanja gospodarskih javnih služb. Z gospodarskimi javnimi službami se zagotavljajo materialne javne dobrine (v nadaljnjem besedilu: javne dobrine) kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje v javnem interesu zagotavlja Republika Slovenija (v nadaljnjem besedilu: republika) oziroma občina ali druga lokalna skupnost (v nadaljnjem besedilu: lokalna skupnost) zaradi zadovoljevanja javnih potreb, kadar in kolikor jih ni mogoče zagotavljati na trgu (prim. 2. odst. 1. čl. ZGJS). V 2. čl. ZGJS so primeroma navedene posamezne vrste gospodarskih javnih služb, med drugim je določeno tudi, da se posamezna vrsta gospodarske javne službe lahko zagotovi z zakonom, ki uredi področje gospodarske infrastrukture. Javno podjetje po določbi ZGJS ne sme biti ustanovljeno za opravljanje tržne dejavnosti. Ob tem pa ne gre spregledati, da je mogoče v praksi opaziti, da javna podjetja, ki so bila ustanovljena izključno za opravljanje javne službe, v procesu lastninskega preoblikovanja začnejo opravljati tudi najrazličnejše tržne dejavnosti. Zastavi se torej vprašanje, ali je takšna oseba zavezanec po ZDIJZ zgolj zato, ker je v osnovi pravna oseba javnega prava.
Pri izvajanju javne službe gre za izvajanje servisne, storitvene dejavnosti javnega sektorja in ne za izvajanje primarne dejavnosti javnega sektorja, ki se kaže v oblastnem, avtoritativnem urejanjem posameznih upravnih področij. Javne službe lahko izvajajo pravne osebe javnega prava ali zasebnega prava. Javno podjetje sicer ni posebna statusnopravna oblika, vendar je obenem oseba javnega prava in je zaradi tega zavezano za posredovanje informacij javnega značaja ne le kot oseba javnega prava, temveč tudi kot izvajalec javne službe. Večina javnih podjetij je namreč ustanovljena na podlagi ZGJS, vendar v eni izmed oblik kapitalskih družb, ki so urejene v ZGD. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da imajo določena javna podjetja, med katera gotovo spada tudi organ, z zakonom v določeni meri posebej urejena pravni status (prim. doktorska disertacija mag. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 131). Posebnega pomena je tudi, da se bodo morala javna podjetja prav zato, ker ne gre za posebno statusnopravno obliko, v bližnji prihodnosti preoblikovati. Razlogov za nujnost preoblikovanja je več. Eden od njih je v tem, da večina javnih podjetij, ki je statusnopravno organizirana kot gospodarska družba, poleg izvajanja javnih služb, zaradi katere so bili ustanovljeni, kot gospodarske družbe opravljajo dejavnost na trgu. Takšna, tržna dejavnost, pa je izvzeta iz kroga organov zavezancev po 1. odst. 1. čl. ZDIJZ kakor tudi iz namena ZDIJZ, da zagotavlja nadzor nad javnopravnim delovanjem. Gospodarska družba je namreč v skladu s 1. odst. 1. čl. ZGD pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost pa je v skladu z 2. odst. 1. čl. ZGD vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Na tej podlagi javno podjetje za tržni del svoje dejavnosti ne sodi v krog zavezancev po ZDIJZ. Podobno je tudi mnenje avtorjev Komentarja Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (doc. dr. Senko Pličanič et al., Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005, str. 63-64): »V primeru pa, da gre za javni zavod (ali javno podjetje), ki je bil ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki ni javna služba (torej za neke tržne dejavnosti), se zastavlja vprašanje, ali je takšna oseba zavezanec po zakonu, ker je pač oseba javnega prava. Menimo, da je v takšnih primerih ustrezno stališče, da ne gre za zavezance po zakonu, čeprav gre za osebe javnega prava.« V skladu z ureditvijo po ZGJS se lahko javno podjetje ustanovi le zaradi izvajanja javne službe, po dejanski ureditvi pa prav zaradi preureditve javnih podjetij v gospodarske družbe lahko zasledimo porast tržne dejavnosti v javnih podjetij v razmerju do javne službe kot javnopravne dejavnosti. Zaradi tega Pooblaščenec ugotavlja, da je potrebno takšna javna podjetja obravnavati kot organe, zavezane po ZDIJZ le v delu, ko izvajajo javno službo, ne pa tudi v delu, ko opravljajo zasebnopravno oziroma tržno dejavnost. Ker se sme statusnopravna oblika javnega podjetja uporabiti le v primeru, ko gre za izvajanje javne službe, v tistem delu, ko javno podjetje ne izvaja javne službe, ne gre za izvajanje javnopravne dejavnosti. Zato so javna podjetja kot izvajalci javnih služb organ zavezanec po ZDIJZ le v tem javnopravnem delu svoje dejavnosti, ne pa v zasebnopravnem delu dejavnosti, ki je podvržen tržnim zakonitostim in tržnemu delovanju. Nenazadnje ne gre zanemariti, da je zaradi prava Evropske skupnosti pričakovati velike spremembe na področju ureditve gospodarskih javnih služb, ki naj bi bile de lege ferenda opredeljene kot z zakonom določene tržne dejavnosti, pri katerih imajo izvajalci posebne, v javnem interesu predpisane obveznosti.
Na podlagi navedenega je Pooblaščenec ob presoji vprašanja, ali je posamezen dokument, ki ga zahteva prosilec, prosto dostopna informacija javnega značaja ali izjema od prostega dostopa moral upoštevati tudi, ali gre za informacije, povezane z izvajanjem gospodarske javne službe organa. To obenem pomeni, da so načeloma informacije javnega značaja pri organu le tiste, ki so povezane z opravljanjem javnopravne dejavnosti organa, ne pa z opravljanjem njegovih tržnih, zasebnopravnih dejavnosti. Iz teh razlogov trditev, da organ kot gospodarska družba ni direktno zavezan k objavi informacij, saj naj ne bi šlo za informacije javnega značaja, ne drži v celoti. Pri tem sklicevanje na Splošni akt o preglednosti in objavi informacij (Ur. l. RS; št. 96/2004) organa ne odvezuje dolžnosti, da posreduje tiste informacije, ki so povezane z opravljanjem javnopravnega dela njegove dejavnosti, kot informacije javnega značaja na podlagi ZDIJZ.
3. Ali so zahtevani dokumenti informacije javnega značaja oziroma prosto dostopni?
Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. č. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz te opredelitve izhaja, da odgovori na vprašanja oziroma pojasnila, razne obrazložitve, komentarji in analize stanj ne predstavljajo informacije javnega značaja. Na pojasnila in razlage se torej načelo prostega dostopa, zapisanega v 5. čl. ZDIJZ, ne razteza in zato organi zavezanci po ZDIJZ nimajo dolžnosti, da prosilcem odgovarjajo na vprašanje ter da dajejo pojasnila v zvezi z delovnim področjem organa. ZDIJZ tudi ne varuje pravice zahtevati obrazložitev posameznih informacij, njihovo analizo, komentarje ali mnenja k posameznim informacijam oziroma organom, zavezanim po ZDIJZ, ne nalaga dolžnosti, da izdelajo, predelajo ali spremenijo informacije, s katerimi razpolagajo takrat, ko je vložena zahteva za dostop.
Prosilec v 1. tč. zahteve, glede posredovanja datumov in mest objave splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN družbe Telekom d.d. Slovenije (v tem postopku organa, op. Pooblaščenca) v izvedbi točka- več točk, zahteva dokument, ki po navedbah organa ne obstaja. Prav tako organ ni na podlagi nobenega predpisa zavezan, da takšen dokument ustvari. Na tej podlagi Pooblaščenec, ki nima podlage za dvom v navedbe organa, ugotavlja, da glede tega dela zahteve ni izpolnjen eden od treh temeljnih pogojev za nastanek informacije javnega značaja, saj ne gre za že nastal, obstoječ dokument. Ker se dolžnost posredovanja informacij nanaša le na tako imenovane »surove« informacije, oziroma ker organ z zahtevano informacijo ne razpolaga, zahtevi prosilca ni mogoče ugoditi.
Glede 2. in 3. točke zahteve prosilca je bilo potrebno prosilčevo pritožbo oziroma zahtevo prav tako zavrniti, vendar iz drugih razlogov, navedenih v nadaljevanju.
V prvi vrsti je potrebno upoštevati, da je prosilec, kot to izhaja iz vloge organa z dne 21.1.2005 in dokumentacije iz spisa, zahtevane informacije že prejel. Kot je pojasnil organ, mu je fotokopije besedila splošnih pogojev za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka- več točk in pripadajočo vzorčno pogodbo, torej vzorčno pogodbo za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka- več točk, že posredovala APEK. Organ je namreč v vlogi z dne 5.1.2005 potrdil, da so splošni pogoji in vzorčna naročniška pogodba za to storitev, ki jih je prosilcu posredovala APEK, veljali od 25.3.2003 do 1.8.2004, torej tudi na dan 9.6.2004, ko je prosilec vložil zahtevo. Pri tem je potrebno kot pravno nepomemben zavrniti prosilčev očitek, da splošni pogoji ne vsebujejo nobenih podatkov za njihovo verifikacijo: datuma izdaje ali pričetka veljavnosti, navedbe zakonske podlage, naslova izdajatelja ali imena odgovorne osebe ter naslova organa, ki je navedene pogoje potrdil oziroma odobril. Po oceni Pooblaščenca zadostuje, da jih je organ napravil javnosti dostopne kot veljavne; poleg tega pa splošnih pogojev in vzorčne naročniške pogodbe ni potrebno opremiti na način, kot ga pričakuje prosilec. Ker je torej prosilec zahtevane informacije v teku pritožbenega postopka nedvomno že pridobil, četudi ne od organa, za pritožbo več nima pravovarstvene potrebe.
Poleg tega zahteva po pravnem varstvu glede 2. in 3. točke zahteve ne more doživeti uspeha tudi zato, ker so bile zahtevane informacije v času vložitve zahteve, torej dne 9.6.2004, že prosto dostopne. Pooblaščenec je že v svoji odločbi št. 020-36/2004/5 z dne 27.10.2004 in odločbi št. 020-31/2004/3 z dne 9.12.2004 zavzel stališče, da je namen, ki ga zasleduje ZDIJZ, v tem, da se zagotovi dostop do tistih informacij, ki ustrezajo definiciji informacije javnega značaja, ki pa v trenutku, ko nekdo zanje zaprosi, niso nikjer dostopne splošni javnosti. Zgolj takrat jih lahko namreč prosilec zahteva od organov, ki te informacije posedujejo. V nasprotnem primeru javnosti teh dokumentov ni potrebno zagotavljati s postopkom, ki ga urejuje ZDIJZ, torej s posamičnimi dostopi vsakega prosilca.. Tudi v skladu s 5. odst. 6. čl. ZDIJZ informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (objava v uradnem glasilu, publikacijah organa, medijih, strokovni literaturi, svetovnem spletu in podobno), organu ne nalaga obveznosti, da informacijo posreduje, ampak organ zadosti namenu ZDIJZ že s tem, da mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja. Izrecno določbo o tem ima tudi Uredba (ES) št. 1049/2001 Evropskega parlamenta in sveta z dne 30.5.2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije, kjer je v 2. odst. 10. čl. podobno predpisano, da lahko institucija svojo obveznost odobritve dostopa do dokumentov izpolni tako, da prosilca obvesti, kako pride do želenega dokumenta, če je institucija dokument že objavila in je prosilcu zlahka dostopen. Kot izhaja iz vloge organa z dne 5.1.2005, so bili zahtevani podatki objavljeni tako v internem glasilu organa, v teletrgovinah in na vseh lokacijah, kjer organ opravlja svoje storitve ter tudi na spletni strani organa. Dejstvo, ki ga je prosilec dokazal s pomočjo Tržnega inšpektorata in sicer, da v teletrgovini na Pražakovi 5 v Ljubljani dne 2.8.2004 ni bilo vzorčne naročniške pogodbe za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka – več točk, temveč le splošni pogoji za te storitve, še ne pomeni, da ta dokument ni bil prosto dostopen oziroma enostavno dosegljiv na katerega od drugih načinov (npr. druga poslovalnica teletrgovine, spletna stran organ…). Pri tem velja izpostaviti namen ZDIJZ, ki je zagotoviti javno dostopnost tistih podatkov, ki v trenutku vložitve zahteve niso javno dostopni. Če pa so podatki že prosto dostopni, zahteva za dostop do njih ne more biti utemeljena.
Pooblaščenec sklepno tudi pripominja, da kot izhaja iz navedenega pod točko 2 te obrazložitve, je organ v osnovi zavezan le za posredovanje informacij v zvezi z izvajanjem gospodarske javne službe, ki zajema opravljanje javnih telekomunikacijskih storitev. Zakonodajalec je področje opravljanja gospodarske javne službe na področju telekomunikacij namreč že z uveljavitvijo Zakona o telekomunikacijah (Ur.l. RS; št. 35/97, v nadaljevanju ZTel), ki predstavlja prejšnji zakon glede na ZEkom, omejil na javno govorno telefonijo in teleks, vse ostale pa opredelil kot tržno telekomunikacijsko storitev (1. odst. 4. čl. ZTel). Te ugotovitve temeljijo tudi na sodni praksi (sodbe Upravnega sodišča opr. št. U 805/2001, U 806/2001 in U 1813/2002), po kateri je potrebno upoštevati namen zakonodajalca, da opravljanje obvezne gospodarske javne službe omeji na javno govorno telefonijo in teleks in namen javnih telekomunikacijskih storitev, ki je v tem, da so pod enakimi pogoji dostopne vsakomur. Glede na določbo 3. čl. ZTel-1 pa ISDN omrežje ne velja za fiksno javno omrežje, saj so fiksne javne telefonske storitve javnosti dostopne komercialne storitve neposrednega prenosa govora v realnem času preko komutiranega javnega telekomunikacijskega omrežja oziroma omrežij, tako da lahko vsak uporabnik uporablja terminalsko opremo, priključeno na omrežno priključno točko na fiksni lokaciji, za komunikacijo z drugim uporabnikom terminalske opreme, priključene na drugo omrežno priključno točko. Po isti določbi velja za fiksno javno telefonsko omrežje le javno komutirano telekomunikacijsko omrežje, ki se delno ali v celoti uporablja za zagotavljanje fiksnih javnih telefonskih storitev med fiksnimi omrežnimi priključnimi točkami. Iz tega izhaja, da pri ISDN storitvah ne gre za zgolj za izvajanje gospodarske javne službe, temveč tudi za opravljanje zasebnopravne, tržne dejavnosti, ki ni predmet dostopa do informacij javnega značaja. Zato bi bilo potrebno zahtevo oziroma pritožbo prosilca glede 2. in 3. točke zahteve zavrniti tudi iz razloga, ker organ v tem delu kot izvajalec javne službe ni zavezanec za informacije javnega značaja. V tej luči zahtevane informacije, torej splošni pogoji in vzorčna naročniška pogodba za opravljanje storitev v omrežju ISDN v izvedbi točka- več točk, niso informacije javnega značaja, saj se nanašajo na zasebnopravni del dejavnosti organa, temveč splošni poslovni pogoji, ki jih urejajo obligacijsko- pravni predpisi in predpisi s področja varstva potrošnikov.
Kot je razvidno iz pritožbenega postopka, je prosilec vložil pritožbo zato, ker je bil organ v molku, saj ni odločil o zahtevi v skladu s postopkovnimi določbami ZDIJZ in ZUP, ki se v postopku s pisno zahtevo za dostop do informacije javnega značaja uporablja subsidiarno (2. odst. 15. čl. ZDIJZ). Ker se molk organa v skladu s 4. odst. 22. čl. ZDIJZ šteje kot odločba, s katero je zahteva zavrnjena, iz obrazložitve te odločbe Pooblaščenca pa so razvidni razlogi za zavrnitev zahteve, to pomeni, da je pritožba neutemeljena. Pooblaščenec je na podlagi 3. odst. 255. čl. ZUP odločil tudi o zahtevi prosilca in podal tudi razloge za zavrnitev zahteve.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče. Tožba se lahko pošlje po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri sodišču. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka