Sava Trade d.d. zoper Ministrstvo za obrambo RS
+ -Številka: 021-96/2005/4
Kategorije: Poslovna skrivnost
Datum: 2. 3. 2006
Številka: 021-96/2005/4
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03 s spremembami, v nadaljevanju: ZDIJZ), 2. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, v nadaljevanju ZInfP) ter 247. in 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 80/99 s spremembami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Sava Trade, d.d., Trgovina in storitve, Cesta v Mestni Log 90, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), z dne 04.11.2005, zoper odločbo Ministrstva za obrambo, Vojkova ulica 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), opr. št. 404-08-30/2005-113, z dne 19.10.2005, v zadevi odobritve informacij javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1.) Pritožbi se delno ugodi in izpodbijana odločba se odpravi.
2.) Zahtevku za vpogled v ponudbeno dokumentacijo IV. in V. sklopa javnega naročila organa št. MORS 10/2005-ODP brez vzorcev, se delno ugodi tako, da se v ponudbeni dokumentaciji prekrijejo naslednji podatki:
- Stolpec s komercialnimi nazivi in ponudnikovimi šiframi artikla.
3.) Zahtevek za vpogled v vzorce IV. in V. sklopa javnega naročila št. MORS 10/2005-ODP se zavrne.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 16.08.2005 na organ naslovil zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo in vzorce ostalih ponudnikov, izročene k sklopoma IV. in V. javnega naročila organa št. MORS 10/2005-ODP.
Organ je dne 27.09.2005 ostalim ponudnikom v postopku (stranski udeleženci) javnega naročila poslal dopis, v katerem jih poziva, da podajo izjavo, ali po njihovem mnenju obstaja zadržek, ki bi lahko predstavljal razlog za nerazkritje zahtevanih dokumentov. Organ je stranske udeležence opozoril, da morajo na nedvoumen in jasen način opredeliti obseg in vsebino morebitne poslovne skrivnosti in to na posameznih delih dokumentacije jasno označiti. Dopis je bil poslan naslednjim stranskim udeležencem:
- Valtex & Co, d.o.o., Cesta A. Bitenca 68, 1000 Ljubljana;
- Pan Goslar d.o.o., Brest 4, 1292 Ig;
- Sij d.o.o., Krumperška ul. 11, 1230 Domžale;
- Inter Koop d.o.o., Ul. heroja Šaranoviča 34, 2000 Maribor;
- Webo d.o.o., Dragomelj 84, 1230 Domžale;
- Deco d.o.o., Celovška c. 180 b, 1000 Ljubljana.
Stranski udeleženec Pan Goslar d.o.o. je na organ dne 29.09.2005 naslovil dopis, s katerim prepoveduje vpogled v svojo ponudbeno dokumentacijo.
Stranski udeleženec Deco d.o.o. je na organ dne 30.09.2005 naslovil dopis, v katerem je organ obvestil, da se z vpogledom prosilca v ponudbeno dokumentacijo ne strinja. Navedel je, da bi se morale prekriti ponujene cene blaga, ki so navedene v ponudbi, saj zanje šteje, da predstavljajo poslovno skrivnost. Ostale dele dokumentacije je označil kot javno dostopne.
Stranski udeleženec Valtex & Co, d.o.o. je na organ dne 04.10.2005 naslovil dopis, v katerem kot poslovno skrivnost opredeljuje:
- ponudbeno dokumentacijo za IV. sklop;
- ponudbeno dokumentacijo za V. sklop;
- vzorce sklopa IV;
- vzorce sklopa V., v delu, kjer je iz embalaže ali opisov mogoče razbrati dobavitelje;
- šifra izdelkov – po navedbah stranskega udeleženca je iz šifre mogoče razbrati proizvajalca; fizično pa vzorci zanj ne predstavljajo poslovne skrivnosti.
Stranski udeleženec je k dopisu priložil tudi fotokopijo ponudbene dokumentacije, v kateri je sam prekril podatke, ki zanj pomenijo poslovno skrivnost. Opozoril je še, da navedbe veljajo predvsem za sklop V., saj v sklopu IV. ni bil izbran noben ponudnik in naj bi se javni razpis za ta sklop ponovil.
Stranski udeleženec Sij d.o.o. je na organ dne 29.09.2005 naslovil dopis z obvestilom, da vpogleda v gradivo ponudbene dokumentacije ne dovoljuje, saj ta zanj predstavlja poslovno skrivnost.
Stranski udeleženec Webo d.o.o. je organu dne 05.10.2005 poslal kopijo ponudbene dokumentacije, v kateri je označil tiste dele, v katere vpogleda ne dovoli. Ravno tako ne dovoli vpogleda v vzorce.
Stranski udeleženec Inter Koop d.o.o. je organu dne 08.11.2005 poslal kopijo ponudbene dokumentacije, v kateri je označil podatke, ki zanj predstavljajo poslovno skrivnost (stolpci s cenami ter komercialnimi nazivi in šiframi izdelkov).
Organ je dne 19.10.2005 izdal odločbo, v kateri je:
- delno ugodil zahtevku za vpogled v ponudbeno dokumentacijo IV. in V. sklopa javnega naročila MORS 10/2005-ODP, brez vzorcev;
- delno ugodil zahtevku za vpogled v vzorce V. sklopa javnega naročila MORS 10/2005-ODP;
- zavrnil zahtevek za vpogled v vzorce IV. sklopa javnega naročila MORS 10/2005-ODP.
Organ je v odločbi ugotovil, da zahtevane informacije predstavljajo informacije javnega značaja ter da so v njegovi posesti. Glede dela zahtevanih informacij je poudaril, da zanje ponudniki zatrjujejo, da v skladu z 2. tč. 1. odst. 6. člena ZDIJZ predstavljajo poslovno skrivnost. Gre za podatke o sestavi cene (cena brez DDV, DDV, cena z DDV), šifrah izdelkov in tehničnih karakteristikah vzorcev. Po navedbah organa pa morajo ponudniki vpogled dopustiti v vse tiste dele dokumentacije, ki so ob javnem odpiranju ponudb že bili predstavljeni in na podlagi katerih je organ kot naročnik ocenjeval in med seboj primerjal različne ponudbe ter skladno z merili razpisne dokumentacije izbral najugodnejšega ponudnika. Organ je navedel, da bi bila z vpogledom v celotne ponudbe konkurenčnih ponudnikov razkrita struktura cen, ki pa je nedvomno zakonito zavarovana. Iz vpogleda v vzorce, opremljene s popolnimi tehničnimi značilnostmi, pa bi bila lahko razvidna struktura vzorcev in dobavitelji posameznega ponudnika. Oboje predstavlja konkurenčno prednost ponudnikov na trgu. Škoda, ki bi bila povzročena z razkritjem, se nanaša na izgubo pridobljene konkurenčne prednosti na trgu, kjer ostali ponudniki tekmujejo s prosilcem, toliko bolj, ker naj bi bila po navedbah organa v tovrstnih postopkih javnih naročil struktura ponujenih izdelkov v večji meri enaka. Prosilec bi z vpogledom v dokumentacije konkurenčnih ponudnikov pridobil informacije o dobaviteljih, tehničnih značilnostih blaga in strukturi cene ponujenega blaga ter s tem ogrozil sodelovanje konkurentov na javnem naročilu in nastopanje na trgu v prihodnosti. Na podlagi navedenega je organ dovolil delni dostop do zahtevane dokumentacije ter izločil vse informacije, za katere šteje, da predstavljajo poslovno skrivnost.
Organ je v nadaljevanju obrazložitve odločil še o vpogledu v vzorce V. sklopa ponudbene dokumentacije. Pri tem se je skliceval na načelo transparentnosti, ki je določeno v 6. členu Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZJN-1). Vzorci so bili v razpisni dokumentaciji opredeljeni kot izločitveni pogoj in so poleg merila najugodnejše cene predstavljali podlago za ocenjevanje in izbiro ponudb. Organ ocenjuje, da morajo zato biti dostopni javnosti. Vzorce je presojal tudi v smislu določbe 4. člena ZDIJZ ter ugotovil, da vzorec ni dokument, torej naj ne bi mogel biti predmet zahteve po ZDIJZ vendar je, glede na namen ZDIJZ in ZJN-1 (preglednost porabe javnih sredstev) vseeno tudi vzorce analogno obravnaval kot dokumente v smislu 4. člena ZDIJZ. Po navedbah organa so vzorci predstavljali podlago za nadzor nad pravilnostjo odločanja naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, saj ima po mnenju organa javnost pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in, ali je naročnik, skladno z merili razpisne dokumentacije, izbral najugodnejšega ponudnika. Vzorce neizbranih ponudnikov je organ po pravnomočnem zaključku postopka ponudnikom vrnil nazaj, zato je v tem delu zahtevo za dostop zavrnil, saj vzorcev neizbranih ponudnikov ne poseduje več. Nasprotno pa vzorce izbranega ponudnika poseduje, prav tako pa je izbrani ponudnik podal izjavo, da vzorci zanj niso poslovna skrivnost, zato je organ vpogled v vzorce izbranega ponudnika dovolil. Vpogled vanje je izvedel tako, da iz vzorcev niso bili razvidni proizvajalci, dobavitelji, šifre izdelkov in tehnične značilnosti.
V zadnjem delu obrazložitve je organ odločil tudi o zahtevku za vpogled v vzorce IV. sklopa ponudbene dokumentacije ter v tem delu zahtevo zavrnil. Postopek se je v tem delu sicer zaključil, vendar z neizbiro ponudnika, saj so bile vse ponudbe nepravilne. Postopek je bil zato ponovljen in se sedaj nadaljuje po postopku s pogajanji. Organ postopek vsebinsko šteje za nadaljevanje prejšnjega postopka, saj gre za enako dejansko stanje in za dopolnjevanje ponudb neizbranih ponudnikov. Postopek se je s sklepom o začetku št. MORS 357/2005-PSP, šifra 404-08-449/2005-1 že začel. V tem primeru gre za izjemo od prostega dostopa po 7. tč. 1. odst. 6. člena ZDIJZ. Razkritje podatkov medtem, ko postopek še traja, bi glede na zaupnost podatkov v različnih fazah teka javnega naročila, škodovalo izvedbi postopka in nedvomno vplivalo na pošteno konkurenco med ponudniki, saj bi bil eden, zaradi vpogleda v vzorce ostalih, v očitni prednosti in torej ne bi bilo več enakih možnosti za vse, kar je v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov in dobrimi poslovnimi običaji. Dodaten razlog za zavrnitev dostopa do vzorcev IV. sklopa predstavlja tudi 11. tč. 1. odst. 6. člena ZDIJZ. Organ zavezanec mora pri svojem odločanju najprej preveriti, ali je predmet prosilčeve zahteve res informacija javnega značaja, torej informacija, zanimiva za širšo javnost. Pri presoji "javne" lastnosti informacije bi bilo smiselno uporabiti analogijo razlage "interesa javnosti". Interes javnosti mora biti izražen v interesu več kot enega in ne le enega, torej konkurenčnega posameznika. Prosilec namreč ne nastopa le v širšem javnem interesu, temveč ima gotovo visok osebni interes, usmerjen v pridobitev prednosti na trgu, saj je prosilec tudi neizbrani ponudnik v javnem naročilu, katerega dokumentacija je predmet zahteve. Tudi Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 99/04, v nadaljevanju ZRPJN), določa, da so vsi vzorci dosegljivi in dostopni do zaključka oddaje javnega naročila. Prosilec je kot konkurenčni ponudnik za IV. in V. sklop že imel možnost vpogleda v dokumentacijo ostalih ponudnikov, s čimer naj bi mu bil omogočen tudi nadzor nad pravilnostjo vrednotenja in ocenjevanja ponudbe. Režima informacij javnega značaja po mnenju organa ni dopustno izkoristiti kot pot za dostop do informacij, do katerih v skladu z možnostmi, ki jih ponujajo specialni zakoni (ZGD, ZJF, ZJN-1 in ZRPJN) ni bilo mogoče priti in, ki bi predvsem izboljšale prosilčev konkurenčni položaj na trgu, ne pa služile nadzoru nad porabo javnih sredstev. Na podlagi navedenega je organ dostop do vzorcev IV. sklopa zavrnil.
Prosilec je dne 04.11.2005 na organ naslovil pritožbo na odločbo št. 404-08-30/2005-113, v kateri navaja, da je dolžnost naročnika zagotoviti transparentnost porabe javnih sredstev in omogočiti vsakemu, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila v skladu z zakonom. Prosilec meni, da se struktura cene konkurenčnih ponudnikov ob vpogledu ne more razkriti, ker morajo ponudniki posredovati samo ceno brez DDV in z DDV, saj naročnik o ceni ni zahteval podrobnejših podatkov. Vpogled v vzorce v celoti z vsemi tehničnimi podatki naj bi bil še posebej pomemben, saj naj bi se bil moral naročnik odločati na osnovi tehničnih podatkov in samih vzorcev, s čimer bi lahko zagovarjal svojo odločitev. Prosilec je navedel tudi, da zavrnitev vpogleda v ponudbe in vzorce za IV. sklop razpisne dokumentacije ni v skladu z navedbami naročnika. Naročnik v svoji odločitvi o oddaji naročila ni navedel, kakšen bo nadaljnji postopek. Upoštevati bi moral rok do dokončnosti odločbe, glede na to, da naj bi bil sklep o odločitvi dne 24.09.2005 pravnomočen in da naj bi naročnik takrat že imel prosilčevo zahtevo po dostopu do informacij javnega značaja. Po navedbah prosilca naj bi naročnik že dne 13.10.2005 pozval ponudnike k sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila s pogajanji po 20. členu ZJN-1 za sklop IV. Prosilec je predlagal, da se mu kot enemu izmed ponudnikov dovoli vpogled v celotne ponudbe ostalih ponudnikov, ki so sodelovali v omenjenem postopku javnega naročila, torej tudi vpogled v tiste vzorce, ki naj bi jih naročnik že vrnil ponudnikom. Prosilec je navedel, da je jasno razvidno, da je naročnik namerno izigraval datume in se izgovarjal na ločenost postopkov, kljub temu, da je šlo za enotni postopek javnega naročila. Po navedbah prosilca z vpogledom ni vprašljiv gospodarski obstoj ostalih ponudnikov, prav tako naj ne bi bila vprašljiva konkurenčna prednost na trgu. Vzorci, ki so jih ponudniki predložili v postopku javnega naročanja in ki so eden izmed glavnih kriterijev za izbiro ponudnika, predstavljajo podlago za nadzor nad pravilnostjo odločanja naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, saj ima po navedbah prosilca javnost pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je naročnik skladno z merili razpisne dokumentacije izbral najugodnejšega ponudnika. Prosilec je predlagal, da se spremenijo 1., 2. in 3. točka citirane odločbe organa tako, da se v celoti ugodi zahtevku in dovoli vpogled v vse vzorce IV. in V. sklopa omenjenega javnega naročila.
Stranski udeleženec Valtex & Co d.o.o. je dne 08.11.2005 vložil vlogo zoper citirano odločbo organa. Zatrdil je, da izkazuje pravni interes, da se o zadevi odloči tako, da se prosilcu ne dovoli vpogleda v ponudbe in vzorce stranskega udeleženca ter da se prosilčeva zahteva zavrne. Prosilec je imel možnost do dokončne in pravnomočne odločitve naročnika zahtevati vpogled v celoten postopek oddaje javnega naročila kot tudi v ponudbe ponudnikov. Navedel je, da je bil postopek zaključen, za sklop V. je bila že podpisana pogodba, prav tako je bil zaključen sklop IV., saj naj bi naročnik začel nov postopek. Ponudniki imajo v rokih, ki so jim zagotovljeni za vložitev pravnega varstva, aktivno legitimacijo, da opozorijo na vse napake v razpisni ali ponudbeni dokumentaciji. Vzorci z vsebovanimi označbami lahko prosilcu predstavljajo podatek o konkurenčnih prednostih stranskega udeleženca, ki bi jih prosilec lahko uporabil v iskanju poslovnih povezav. Če bi obstajal utemeljen sum, da se pogodba ni sklenila pod pogoji in na način, določen v razpisni dokumentaciji, bi lahko konkurenčni ponudniki na podlagi ZDIJZ vpogledali v pogodbo in morebitne anekse. Stranski udeleženec je navedel tudi, da imajo ponudniki v skladu s 130. členom ZJN-1 možnost pogodbo izpodbijati kot nično. Iz obrazložitve organa izhaja tudi dejstvo, da je prosilec kot vložnik zahtevka za revizijo že vpogledal v dokumentacijo ostalih ponudnikov. To pomeni, da je možnosti, ki mu jih daje načelo transparentnosti, že izkoristil.
Organ je vsem preostalim stranskim udeležencem poslal dopis št. 404-08-30/2005-123, z dne 11.11.2005, s katerim jim je v presojo poslal pritožbi prosilca in stranskega udeleženca Valtex & Co d.o.o.
Stranski udeleženec Webo d.o.o. je organu dne 22.11.2005 poslal dopis, v katerem vztraja, da označeni deli razpisne dokumentacije ostajajo poslovna skrivnost in da se strinja z izdano odločbo organa.
Stranski udeleženec Pan Goslar d.o.o. je organu dne 22.11.2005 poslal dopis, v katerem se strinja z vlogo stranskega udeleženca.
Organ je dne 28.11.2005 pritožbo prosilca skupaj s svojo odločbo št. 404-08-30/2005-126 odstopil Pooblaščencu.
Z namenom pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja, zlasti pa seznanitve Pooblaščenca z obliko t.i. "vzorcev" javnega naročila, je Pooblaščenec dne 29.12.2005 opravil ogled in camera v prostorih organa.
Pritožbe je delno utemeljena.
1. Splošno o informaciji javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja (ne le državne uprave), ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij opredeljene v 2. odst. 39. členu Ustave RS (UL RS, št. 33/91-I s spremembami). ZDIJZ v 1. in 2. odstavku 5. člena prost dostop do informacij omogoča vsakomur ne glede na pravni interes. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. Načelo prostega dostopa pomeni tudi, da so vse informacije vseh zavezancev dostopne vsakomur, organ torej nosi dokazno breme, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, in sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer gre, vendar se dostop zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po 6. členu ZDIJZ lahko zavrne. Ključnega pomena je nadzor javnosti, ki mora imeti možnost nadzorovati pravilnost delovanja celotnega javnega sektorja. Da je prav nadzorna funkcija pravice do informacij javnega značaja ena od najpomembnejših funkcij, navajajo tudi avtorji Komentarja Zakona o dostopu do informacij javnega značaja. Cit.: ''Druga pomembna funkcija pravice do dostopa do informacij je v tem, da omogoča državljanom nadzor nad delom javne uprave.'' (Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005, str. 72; v nadaljevanju Komentar ZDIJZ Pličanič).
2. Poslovna skrivnost kot izjema od dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. člena ZDIJZ
Ponudniki so v ponudbah, prispelih na javno naročilo, naročniku v razpredelnici (med drugim) podali naslednje podatke:
a. komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla
b. cena ponujenega sredstva na enoto (SIT brez DDV)
c. davek na dodano vrednost
d. skupna cena ponujenega sredstva na enoto (SIT z DDV)
e. odstotek porabe ponujenega sredstva – srednja vrednost
f. potrebna količina ponujenega sredstva za potrebno količino delovne raztopine
g. skupna vrednost.
V razpisni dokumentaciji za javni razpis po odprtem postopku za nabavo čistilnega in toaletnega materiala MORS 10/2005-ODP z dne 12.5.2005 naročnik (organ) določa naslednje:
a. v točki 5. ponudbena cena:
- cena mora biti izražena v SIT na enoto artikla, veljavna do realizacije posla,
- davek na dodano vrednost mora biti izražen v SIT,
- cena mora biti izračunana na rok plačila 30 dni od uradnega prejetja računa pri naročniku in mora biti fiksna za čas trajanja pogodbe,
- navedena mora biti skupna vrednost za zahtevane pozicije po posameznih sklopih.
b. Na strani 14 razpisna dokumentacija v poglavju "Posebne zahteve naročnika" določa: Cena izdelka se ne sme spremeniti, razen kadar se spremeni skladno z določbami iz pogodbe.
c. Tudi vzorec pogodbe vsebuje določbo, smiselno sorodno "Posebnim zahtevam naročnika" o fiksnosti cene: 7. člen vzorca pogodbe (cena) določa, da se dobavitelj zavezuje, da bo blago, ki je predmet te pogodbe, naročniku dobavljal po cenah, ki so navedene v ceniku Ponudba-cene, ki ga je potrdil naročnik in je sestavni del pogodbe. Pogodbena cena velja od dneva sklenitve pogodbe in je fiksna za čas enega leta.
d. 7. člen vzorca pogodbe: Naročnik (organ) ne nosi odškodninske odgovornosti zaradi nedoseganja orientacijske vrednosti blaga. Pogodbena vrednost za naročnika ni obvezna in se lahko prilagaja dejanskim naročnikovim potrebam.
e. Vzorec pogodbe v 15. členu (odstop od pogodbe) tudi določa, da lahko naročnik odstopi od pogodbe (med drugim), če dobavitelj brez potrditve naročnika poveča ceno blaga.
2.1 Struktura cene kot poslovna skrivnost
Pooblaščenec poudarja, da organ v odločbi pravilno ugotavlja, da je kot naročnik v skladu s 40. členom ZGD dolžan varovati poslovno skrivnost ponudnikov, ter da mora hkrati po drugi strani vpogled dopustiti za vse tiste dele dokumentacije ponudnikov, ki so ob javnem odpiranju ponudb že bili predstavljeni in na podlagi katerih naročnik ocenjuje in primerja ponudbe ter skladno z merili izbira najugodnejšega ponudnika. Organ je zato z odločbo zavrnil vpogled v nabor dobaviteljev ter v stolpce cenikov ponudnikov, ki opredeljujejo cene posameznih izdelkov, z obrazložitvijo, da gre v teh primerih za "strukturo cene".
Pooblaščenec pojasnjuje, da v ponudbeni dokumentaciji navedene cene za posamezne artikle, ne predstavljajo strukture cene. V odločbi Pooblaščenca št. 021-69/2005/5 je Pooblaščenec že odločal o identičnem pravnem vprašanju pojma strukture cene, ki jih na tem mestu ponovno pojasnjuje. Pojem "strukture cene" je pojasnila že Državna revizijska komisija v svojem sklepu št. 018-178/01 v zadevi izgradnje predora Kastelec na avtocesti Klanec – Ankaran, med vlagateljem Impresa Grasetto S.p.A. in naročnikom DARS, Družba za avtoceste RS. V obrazložitvi sklepa je pojasnjeno, katere podatke šteje za strukturo cene, cit: "V zvezi s strukturo oz. analizo cen je najprej potrebno ugotoviti, da so analize in pred-analize cen predvsem osnova za sestavo ponudbe in kot take praviloma niso sestavni del ponudbenega elaborata, temveč ponudnikova interna dokumentacija, ki mu služi kot pomoč pri sestavi ponudbenega predračuna."
Državna revizijska komisija je pojasnila strukturo cene tudi v odločbi št. 018-100/05-34-821 z dne 18.4.2005, cit: "Državna revizijska komisija ugotavlja,… analiza cen je rezultat vseh prednosti, izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, organizacije dela in postopkov izvedbe objekta. V analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo. Je rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil izbrani ponudnik, zaradi česar je analiza cen akt visoke poslovne tajnosti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD. Čeprav je razumljivo, da se želijo konkurenti seznaniti s poslovnimi skrivnostmi in tehničnimi dosežki konkurence, da bi mogli svojo organizacijo in tehnologijo in s tem kalkulacije prilagoditi ter izboljšati, je potrebno upoštevati, da je v izvajalskih organizacijah vložen velik finančni, kadrovski, tehnični, organizacijski in razvojni napor, ki naj rezultira v inovativnosti pri gradnji in projektiranju javnega naročila in v končni fazi tudi v ustrezni konkurenčni ceni. V strukturi in analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo… in ki mu (ponudniku, op. Pooblaščenca) omogočajo določeno konkurenčno prednost na relevantnem tržišču. V teku postopka oddaje javnega naročila je struktura oziroma analiza cene lahko predmet obravnave (izključno) naročnika, če so za to izpolnjeni določeni pogoji (53. člen ZJN-1). Nenazadnje velja dodati, da posamezne postavke ponudbenega predračuna z analizami cen praviloma niso predmet ocenjevanja po razpisnih merilih."
Pooblaščenec tako ugotavlja, da dejstva obravnavanega primera ne dopuščajo zaključka, da cene po izdelkih, ki jih vsebujejo obravnavane ponudbe, predstavljajo pojem "strukture cene". Podatki (cene po izdelkih), navedeni v ponudbeni dokumentaciji namreč očitno ne kažejo na ponudnikove izkušnje, opremo, kadrovsko usposobljenost, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Prav tako ne razkrivajo rezultatov razvoja in napredka posameznega ponudnika. V njih se tudi ne odražajo inovativnost, vlaganja v razvojne študije ter kadre. Izpolnjena nista niti formalna pogoja, da bi navedeni podatki namreč ne bili sestavni del ponudbene dokumentacije ter tako tudi ne predmet ocenjevanja po razpisnih merilih. Celo nasprotno, navedeni podatki niso le del same ponudbene dokumentacije, kot jo zahteva razpisna dokumentacija, temveč zanje vzorec naročnikove pogodbe določa, da v obliki cenika posameznih izdelkov predstavljajo celo sestavni del same pogodbe. Navedena naročnikova (organ) zahteva je seveda v celoti smiselna, saj v 7. členu vzorca pogodbe zahteva tudi, da pogodbena cena ostane fiksna za čas enega leta. Pri tem organ nedvomno ni imel v mislih t.i. "orientacijske cene" (ocenjene cene celotnega sklopa naročila; za sklop IV.: cca. 126.000.000,00 SIT, za sklop V. cca. 85.000.000,00 SIT), saj vzorec pogodbe v zadnjem odstavku 7. člena navaja, da organ ne nosi odškodninske odgovornosti zaradi nedoseganja orientacijske vrednosti blaga ter da pogodbena vrednost za organ ni obvezna in se lahko prilagaja dejanskim potrebam. Smisel vključitve cenika posameznih izdelkov k sami pogodbi še dodatno pojasnjuje 15. člen vzorca pogodbe, ki organu ob enostranskemu povečanju cene blaga s strani dobavitelja omogoča možnost odstopa od pogodbe.
Pooblaščenec prav tako ugotavlja, da gre v navedenem konkretnem primeru zgolj za ločene cene različnih izdelkov po skupnem ceniku in ne za strukturo cene. Gre torej zgolj za končne cene velikega števila različnih posameznih izdelkov, od katerih ima vsaka cena sicer gotovo tudi svojo strukturo oz. analizo, vendar slednje v ponudbeni dokumentaciji ni najti. Pooblaščenec na tem mestu ponovno poudarja, da načeli odprtosti in transparentnosti ZJN-1 zahtevata, da je pogodbena cena oddaje javnega naročila javna, kakor izrecno opredeljuje tudi 4. tč. 1. odst. 74. člena ZJN-1. Pomembno je poudariti, da mora biti javna tista oz. tiste cene, ki je oz. so določene ali določljive (javnost orientacijske cene torej ni smiselna). V konkretnem primeru je bistvena tudi določba 3. odstavka 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Javnost nekaterih obravnavanih informacij zaradi načela transparentnosti zahteva že ZJN-1 neposredno, zato izjema poslovne skrivnosti zanje v skladu s 3. odstavkom 39. člena ZGD ne pride v poštev. Takšen podatek je nedvomno cena pogodbe, kot eden izmed podatkov, ki je ob javnem odpiranju ponudb (73. člen ZJN-1) vpisan v zapisnik o odpiranju ponudb in kasneje atributa javnosti ne more izgubiti.
Poslovno skrivnost sicer ZGD v 39. členu definira po subjektivnem (1. odstavek) in objektivnem kriteriju (2. odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – le tisti podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002, v nadaljevanju ZGD s komentarjem). Pooblaščenec podredno ugotavlja, da noben izmed ponudnikov podatkov v ponudbeni dokumentaciji ni izrecno s pisnim sklepom družbe označil kot poslovno skrivnost in zato ni izpolnil subjektivnega kriterija po 1. odstavku 39. člena ZGD. Opredelitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju pa je podvržena škodnemu testu, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča le abstraktno, neobrazloženo zatrjevanje, da podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost. Pooblaščenec podredno še ugotavlja, da organ v zavrnilni odločbi le na načelni ravni navaja, da podatki predstavljajo poslovno skrivnost, z ničemer pa preteče škode ali vprašanja, zakaj bi podatki predstavljali strukturo oz. analizo cene, konkretno ne argumentira.
Povedano strnjeno, podatki v navedenem primeru ne ustrezajo pojmu "strukture cene" javnega naročila, zato omejitve dostopa do informacij na podlagi sklicevanja na izjemo poslovne skrivnosti na obravnavani primer ne moremo aplicirati.
2.2. Šifre izdelkov kot poslovna skrivnost
Že organ je ponudnikom priznal lastnost poslovne skrivnosti za podatke, ki se nahajajo v stolpcu "Stolpec s komercialnimi nazivi in ponudnikovimi šiframi artikla" priloge ponudbe: Cene za sklopa IV in V javnega naročila.
Pooblaščenec po preučitvi podatkov v zahtevani razpredelnici ugotavlja, da ti za vsakega ponudnika vsebujejo tržno ime in šifro vsakega posameznega izdelka. Iz teh podatkov lahko konkurenčni ponudniki zlahka razkrijejo proizvajalca, pri katerem ponudnik posamezne izdelke kupuje. Takšnega razkritja poslovnih povezav naročnik (organ) v razpisni dokumentaciji ne zahteva, hkrati pa je nedvomno jasno, da lahko poslovne povezave ponudnikov zanje predstavljajo poslovno skrivnost, saj je od cene, ki jo dosežejo pri svojem proizvajalcu ponujanih izdelkov, neposredno odvisna njihova tržna konkurenčnost. Ob razkritju navedenih podatkov bi ponudnikom tako vsekakor utegnila nastati škoda. Podatke bi konkurenčni ponudniki lahko izkoristili za dosego enake ali ugodnejše cene, s čimer bi bil takšen ponudnik finančno oškodovan. Stolpec "Komercialni naziv in ponudnikova šifra artikla" torej predstavlja poslovno skrivnost, zato Pooblaščenec opozarja, da mora organ ob upoštevanju določbe 7. člena ZDIJZ o delnem dostopu navedene posamezne podatke prekriti, do vseh preostalih podatkov v razpredelnicah pa dostop v skladu z načelom delnega dostopa omogočiti.
3. Vzorci javnega naročila in pogoj materializirane oblike informacije javnega značaja
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve narave in oblike zahtevanih "vzorcev", je Pooblaščenec dne 29.12.2005 v prisotnosti pooblaščene osebe pri organu opravil in camera ogled obravnavanih dokumentov ter zlasti vzorcev na podlagi 199. člena ZUP. Organ je Pooblaščencu omogočil vpogled v zahtevano dokumentacijo ter vse obravnavane vzorce, ki jih hrani. Pooblaščenec je naravo vzorcev preučil zlasti z vidika ali ti, glede na svojo obliko, ustrezajo zakonski definiciji informacije javnega značaja ter njenim trem osnovnim materialnim kriterijem. In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank po teoretičnih izvajanjih predstavlja odločanje de novo. Pooblaščenec ima kot pritožbeni organ polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, prav tako pa da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, pomembna za zakonito in pravilno odločbo.
Natančna definicija informacije javnega značaja je določena v 1. odst. 4. člena ZDIJZ po kateri je informacija javnega značaja tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. ZDIJZ opredeljuje tri osnovne materialne kriterije za opredelitev informacije javnega značaja:
(a) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
(b) organ mora z njo razpolagati;
(c) nahajati se mora v neki materializirani obliki.
Pooblaščenec je po pregledu vzorcev ugotovil, da gre v okviru sklopa IV. za pripomočke za vzdrževanje higiene, v okviru sklopa V. pa za higiensko papirno konfekcijo. Primeroma gre torej za vzorce naslednjih izdelkov (predmetov):
Sklop IV: brisalec poda, brisalec za umivanje oken, metla, smetišnica, vedro, krpa za tla, ščetka ribarica, jeklena volna, pršilka, pvc vrečke, predpasniki, rokavice, folije, zobotrebci, žlice, krožniki plitvi in globoki, itd…
Sklop V: papirne brisače, serviete, podstavki, toaletni papir, tekoče milo, nevtralizator vonja, osvežilec zraka, brisače zloženke, itd…
Komentar ZDIJZ Pličanič na 83. strani pojasnjuje materializirano obliko, v kateri se mora informacija nahajati. Zakon namreč določa, da se mora informacija nahajati v eni od materializiranih oblik, jih primeroma našteva ter zanje uporablja skupni izraz dokument. V zakonu naštetih pojavnih oblik dokumenta nikakor ne moremo razumeti kot izključnih, ker je jasno, da bo razvoj (zlasti informacijsko komunikacijske tehnologije) prinesel vrsto novih oblik "dokumentov" oziroma nosilcev informacij. Pojem dokumenta bi morali razlagati tako, da le-ta predstavlja vsak natisnjen, natipkan, narisan, razmnožen, fotografiran, fotokopiran, fonografiran, magnetno, optično, elektronsko ali kako drugače materializiran zapis. Takšno široko razumevanje pojavne oblike, v kateri se nahaja informacija javnega značaja, je prisotno tudi v pravu EU (Uredba Evropskega parlamenta in Sveta Evropske Unije št. 1049/2001; Priporočilo Sveta Evrope št. 2, 2002).
Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Nebra d.o.o., Varstvo osebnih podatkov in informacije javnega značaja, dr. Janez Čebulj, Jurij Žurej, v nadaljevanju Komentar ZDIJZ Čebulj) prav tako glede materialne oblike dokumenta navaja podobno utemeljitev. Vse oblike medijev, na katerih je zapisana informacija, ZDIJZ poimenuje s skupnim pojmom dokument, ki je po mnenju komentatorjev zelo nedefiniran pojem. Ob uporabi mednarodne teorije je treba šteti, da imamo opraviti z dokumentom v vsakem primeru, ko je na kakršnemkoli mediju vsebovana določena informacija, ne glede na obliko, v kateri je izražena. Sem sodijo na primer nedvomno tudi prazni listi papirja, ki šele po posebni obdelavi pokažejo zapis ali zaklenjene računalniške datoteke. Uredba o upravnem poslovanju (UL RS št. 106/2005), ki je obvezna za večino organov državne uprave, torej tudi za večino organov zavezancev, kot jih definira 1. člen ZDIJZ, določa, da so dokumentarno gradivo vse zadeve, dosjeji ter evidence o njih, druge evidence, ki jih vodi organ javne uprave in druga gradiva, ki jih organ javne uprave prejme ali nastanejo pri njegovem delu. Dokument Uredba definira kot vsak napisan, narisan, natisnjen, razmnožen, fotografiran, fotokopiran, fonografsko, v elektronski obliki ali kako drugače narejen zapis, ki vsebuje podatke, pomembne za delo organa javne uprave.
Za presojo pomena vzorcev je pomembno preučiti tudi smisel določbe 42a. člena ZJN-1. Navedeni člen naročnikom v postopkih oddaje javnih naročil omogoča, da preverijo ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoje za priznanje sposobnosti. Naročnik lahko določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Naročnik mora preveriti ali ponudnik razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi. V okviru navedenega lahko skladno s točko (g.) 2. točke člena 42a. ZJN-1 od ponudnikov zahteva tudi vzorce, opis ali fotografije izdelkov, ki jih bo ponudnik dobavil.
Po preučitvi pravne teorije glede kriterija materializirane oblike je Pooblaščenec prosilčevo zahtevo v delih, ko ta zahteva vpogled v vzorce izročene k sklopoma IV. in V. javnega naročila, zavrnil. Vzorci namreč ne izpolnjujejo enega od treh bistvenih materialnih kriterijev definicije informacije javnega značaja, saj vzorci ne predstavljajo informacije v materializirani obliki oziroma kot določa 4. člen ZDIJZ v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Kljub temu, da tako ZDIJZ kot oba Komentarja ZDIJZ napotujejo h kar najširši interpretaciji pojma "dokument", pa Pooblaščenec, potem ko se je v okviru in camera ogleda z zahtevanimi vzorci seznanil, le-teh ne more šteti za dokumente oziroma informacije niti v najširšem smislu. Gre namreč za predmete oziroma izdelke različnih ponudnikov, ki so jih ti kot vzorce priložili svojim ponudbam v javnem naročilu. Vzorci, kakor izhaja že iz 42a. člena ZJN-1 so lahko seveda nujni del izvedbe javnega naročila organa, vendar pa je ravnanje organa z njimi v okviru javnega naročila predmet urejanja po ZJN-1 in ne ZDIJZ. Pooblaščenec le še dodaja, da lahko sicer vzorec v praksi v okviru posameznega javnega naročila predstavlja katerikoli predmet ali izdelek, ki ga posamezen naročnik kupuje. Namen izročanja takšnih predmetov ali izdelkov je seveda preveritev kakovosti in ustreznosti predmeta ali izdelka. Ker pa sta vrednost ter sama velikost takšnega vzorca lahko tudi zelo visoka in velika, ter zlasti, ker je seveda vzorec last ponudnika, se v praksi vzorci po sklenjenem javnem naročilu običajno vračajo ponudnikom. Glede na navedeno Pooblaščenec zaključuje, da vzorci niso nosilci informacij. Ker gre za predmete (na primer vzorec naročenih papirnih brisač) nimajo nobene vsebine, ki bi omogočala seznanitev z informacijo.
Pooblaščenec je izpodbijano odločbo odpravil in na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP sam odločil tako, kot je navedeno v izreku te odločbe, ker je organ iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep glede dejanskega stanja in posledično napačno uporabil pravni predpis.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Tržaška 68/a, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Informacijski pooblaščenec;
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka