City Express d.o.o. zoper Inštitut za varovanje zdravja RS
+ -Številka: 021-86/2005/7
Kategorije: Poslovna skrivnost
12. 12. 2005
Številka: 021-86/2005/7
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (UL RS, št. 24/03 s spremembami, v nadaljevanju ZDIJZ) ter 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (UL RS, št. 80/99 s spremembami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe City Express d.o.o., Gregorčičeva 23, Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Jana Kapelj, Kersnikova 6/III, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), z dne 28. 10. 2005, zoper odločbo Inštituta za varovanje zdravja RS, Trubarjeva 2, Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 400-037-73/04-28/05, v zadevi odobritve informacij javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se ugodi. Odločba se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi odločiti v 30 dneh.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 21.6.2005 na organ in dne 4.7.2005 na Ministrstvo za zdravje vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je pojasnil, da je kot ponudnik sodeloval na javnem razpisu za prevoze zdravil, št. 400-037-73/04, ki ga je organ objavil v UL RS št. 88-90 dne 13.8.2004 (v nadaljevanju javni razpis). Zaprosil je za posredovanje fotokopij naslednjih informacij iz javnega razpisa:
- celotne ponudbe (prijave) v I. fazi naslednjih posameznih ponudnikov:
ANB Trade d.o.o., Spodnje stranice 11, Stranice,
Tina Transport, s.p., Na ledinah 1, Domžale,
Lupi d.o.o., Hrastarjeva 6, Medvode,
Pjor d.o.o., Trata II/2, Kočevje,
City Express, Gregorčičeva 23, Ljubljana,
- celotne ponudbe obeh razveljavljenih II. faz istih posameznih ponudnikov.
Iz previdnosti je ugovarjal še morebitni označitvi interne pogodbe o poslovnem povezovanju ponudnika ANB Trade d.o.o. za poslovno skrivnost.
Ministrstvo za zdravje je dne 6.7.2005 zahtevo za dostop do informacij odstopilo organu, kot vsebinsko pristojnemu za zadevo. Organ je z dopisom z dne 22.6.2005 vse preostale ponudnike pozval, naj se glede zahteve prosilca izrečejo, ali za katere izmed dokumentov iz svoje ponudbe štejejo, da predstavljajo poslovno skrivnost. Dne 15.7.2005 je prosilec na organ v zadevi naslovil urgenco, ta pa je dne 1.8.2005 izdal sklep o podaljšanju roka za odločitev za 30 delovnih dni.
Dne 22.9.2005 je prosilec na Pooblaščenca vložil pritožbo zaradi molka organa in sicer zaradi kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi je prosilec ponovno, enako kot že v zahtevi, zahteval dostop do navedenih informacij javnega značaja, oziroma podredno, da Pooblaščenec organ pozove, da v roku 30 dni odloči v zadevi.
Pooblaščenec je s sklepom z dne 29.9.2005 organu naložil, da v roku 15 dni izpelje postopek v skladu s 25. in 26. členom ZDIJZ in prosilcu dostavi zahtevane dokumente ali pa z odločbo zahtevo prosilca zavrne ali zavrže.
Organ je dne 13.10.2005 v zadevi izdal odločbo št. 400-037-73/04-28/05, s katero je prosilcu dostop do informacij v celoti zavrnil. V obrazložitvi je zapisal, da je po preučitvi zahteve ugotovil, da je naročnik to pravico v isti zadevi že uporabil, zato se njegova vloga zavrne. Prosilec naj bi o istem predmetu že imel pravico vpogleda v dokumentacijo javnega naročila v obsegu, v katerem je v skladu z ZDIJZ in Zakonom o javnih naročilih (UL RS št. 36/04, v nadaljevanju ZJN-1) do vpogleda upravičen. Dne 10.2.2005 je namreč prosilec skladno s 6. členom ZJN-1 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je zahteval tudi vpogled v vsebino dokazil, ki so bila predložena v I. in II. fazi omenjenega javnega razpisa, kar mu je naročnik dne 24.2.2005 od 10.00 ure do 14.00 ure tudi omogočil. Pred tem je organ ponudnike v skladu z 78. členom ZJN-1 pozval, naj navedejo, katere dele svojih prijav štejejo za poslovno skrivnost, kar izhaja iz zapisnika št. 400-037.73/04, z dne 24.2.2005, hkrati pa iz zapisnika izhaja, katere dele ponudb organ šteje za poslovno skrivnost in zato v omenjene dokumente prosilcu ne dovoli vpogleda. S tem naj bi bil prosilcu vpogled v dokumentacijo že omogočen, zato je ta svojo pravico do vpogleda, ki mu jo daje 5. člen ZDIJZ, izčrpal. Namen te določbe namreč ni omogočiti prosilcu, da svojo pravico zlorablja tako, da vedno znova zahteva vpogled v isto dokumentacijo. Prosilec v skladu z 2. in 3. odstavkom 78. člena ZJN-1 za ponovni vpogled ne more izkazati pravnega interesa, z zavrnitvijo vpogleda pa mu tudi ne bi nastala nikakršna škoda, saj je bil s predmetno dokumentacijo že seznanjen. Organ je odločbo dodatno utemeljil tudi glede informacij, v katere prosilcu vpogleda po ZRPJN sploh ni omogočil ter navedel, da slednje predstavljajo izjemo poslovne skrivnosti tudi po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Takšno je tudi stališče Državne revizijske komisije iz odločbe št. 018-63/04-24-57, z dne 29.3.2004 in sicer, da naročnik ne sme dovoliti vpogleda v zahtevano materijo, bodisi če bi bilo tako določeno s pisnim sklepom iz 1. odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (UL RS, št. 30/93 z dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD), bodisi če gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.
Prosilec je zoper zavrnilno odločbo dne 28.10.2005 na Pooblaščenca vložil pritožbo in sicer zaradi kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi je ponovil argumentacijo prvotne pritožbe zaradi molka organa z dne 22.9.2005 ter ugovarjal, da mu je organ dne 24.2.2005 res omogočil seznanitev z delom razpisne dokumentacije, vendar prosilec v večino dokumentacije ni uspel vpogledati. Organ ga je ob samem vpogledu namreč prosil, da z vpogledom prekine zaradi preobilice napak, ki jih je sam v postopku oddaje javnega naročila zagrešil. Ker prosilec ni pričakoval, da mu bo organ morebitno kasneje ponovljeno željo do vpogleda v celotno razpisno dokumentacijo zavrnil, je vpogled na izrecno željo in prošnjo organa prekinil, kakor lahko potrdi tudi priča Marija Zevnik. Prosilec je nadalje poudaril, da je bila I. faza postopka oddaje naročila že pravnomočno zaključena ter II. faza dvakrat pravnomočno razveljavljena. Oporekal pa je tudi argumentu poslovne skrivnosti, saj je organ ravnal nezakonito, ko ni omogočil vpogleda v prilogo 12 in interno pogodbo o poslovnem povezovanju št. PV 01A-2003 z dne 10.6.2003. To naj bi bilo v nasprotju s samo naravo javnega naročila. V postopku oddaje naročila namreč ne morejo veljati za zaupne podatki, ki dokazujejo izpolnjevanje omejitev in pogojev za izbiro najugodnejše ponudbe. Prosilec meni, da dokumenti, vsebovani v ponudbah v I. in obeh razveljavljenih II. fazah postopka ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, varovane v skladu z 39. členom ZGD. Gre za naslednje dokumente:
- natisnjena verzija ponudbe vozil s spletne strani www.avto.net,
- cenik za Citroen Jumper,
- Potrdilo o izpolnjevanju hladne verige Podpečan Jože s.p., z dne 10.1.2005,
- Prospekti Termotrans d.o.o., in Thermo King za vgradne hladilnike,
- Izjava ANB Trade D/8, da ima licenco v postopku pridobivanja (I. faza),
- Referenca MF, Carinska uprava RS z dne 3.3.2004, št. 022-05/1-1/2004/0520-900,
- Obrazec izjava D/8A, da bodo pridobljene in dostavljene vse potrebne licence ter dokazila, potrebna za pričetek,
- Licenca št. 004516 z dne 22.7.2004, podeljena Ludviku Iršiču s.p.
Prosilec je svoje tolmačenje glede uporabe poslovne skrivnosti oprl tudi na odločbe Pooblaščenca št. 020-60/2004/7, št. 020-18/2004/03 in št. 020-39/2004/04 ter ponovno poudaril, da za poslovno skrivnost ni mogoče šteti interne pogodbe o poslovnem povezovanju ponudnika ANB Trade d.o.o., iz katere izhaja, da se ponudnik na javno naročilo prijavlja s podizvajalcem Ludvikom Iršičem s.p., saj sam z licenco za opravljanje prevozov v cestnem prometu ne razpolaga.
Dne 14.11.2005 je konkurenčni ponudnik, družba ANB Trade d.o.o. na organ vložila predlog za zavrnitev pritožbe prosilca ter navedla, da nekateri podatki, predloženi v javni razpis (ponudnik ne navaja konkretnih dokumentov), zanjo predstavljajo poslovno skrivnost.
Prav tako dne 14.11.2005 pa je drug konkurenčni ponudnik, družba LUPI d.o.o., na organ vložila predlog za ugoditev pritožbi prosilca ter navedla, da v njeni ponudbi noben podatek ne predstavlja poslovne skrivnosti.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec najprej poudarja, da mora kot drugostopenjski organ po 2. odstavku 247. člena ZUP odločbo organa preizkusiti v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa tudi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon.
1. Splošno o informaciji javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja (v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja, ne le državne uprave), ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Informacija javnega značaja je v skladu s 4. členom namreč vsaka tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, registra, dosjeja, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. in 2. odstavku 5. člena prost dostop do informacij, s katerimi razpolagajo organi zavezanci, omogoča vsakomur ne glede na pravni interes. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. Pravica do informacij javnega značaja kot ustavna pravica iz 2. odstavka 39. člena Ustave RS (UL RS št. 33/91-I s spremembami) zagotavlja dostop do informacij javnega značaja, ZDIJZ pa postopek za izvrševanje te ustavne pravice podrobneje določa.
Po načelu prostega dostopa iz 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne vsem prosilcem, ki imajo na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja na vpogled, pridobiti njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. Navedeno načelo obenem pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev. Organ torej nosi dokazno breme, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa (da torej zanje ne velja omenjena pravna domneva), in sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer gre za informacijo javnega značaja, vendar se dostop lahko zavrne zaradi ene od zakonsko opredeljenih izjem po 6. členu ZDIJZ. Ta taksativno oziroma izčrpno našteva enajst izjem od dostopa, kar pomeni, da organi zavezanci v konkretnih primerih niso upravičeni ustvarjati novih izjem poleg v zakonu že določenih.
2. Zmotna uporaba materialnega prava
Pooblaščenec ugotavlja, da organ v zavrnilni odločbi na več mestih napačno uporablja ZDIJZ, kot materialno pravni predpis dostopa do informacij. Pojasnila, opozorila in tolmačenja, ki jih v zavrnilni odločbi navaja, ne sodijo v zakonsko določene izjeme iz 6. člena ZDIJZ, zato ne predstavljajo zakonite podlage za zavrnitev zahteve prosilca.
Organ zatrjuje, da je prosilec svojo pravico v isti zadevi že uporabil, da mu je dostop do informacije že bil omogočen ter, da je zato svojo pravico do vpogleda izčrpal (op. podčrtal Pooblaščenec). Navaja še, da namen določbe 5. člena ZDIJZ ni omogočiti prosilcu svojo pravico zlorabljati z vedno novimi zahtevami za vpogled v informacijo, s čimer se pooblaščenec v celoti strinja. Opozarja pa, da iz navedb prosilca, ki jim organ ni nasprotoval, izhaja, da mu je bil vpogled v informacije sprva sicer omogočen, nato pa na izrecno željo in prošnjo prekinjen. Prosilec se torej z informacijami v celoti še ni uspel seznaniti. Organ je spregledal tudi, da prosilec v sedanji zahtevi informacije zahteva v obliki fotokopij, na sestanku dne 24.2.2005 pa mu je organ (sicer le deloma) omogočil zgolj vpogled. ZDIJZ omogoča, da prosilec pridobi informacijo javnega značaja v naslednjih oblikah: vpogled, prepis, fotokopije ali elektronski zapis (primerjaj 2. odstavek 17. člena, 2. odstavek 5. člena, 1. odstavek 25. člena ZDIJZ). Prav tako ZDIJZ prosilcu dovoljuje, da se odloči za drugo obliko seznanitve z zahtevanimi informacijami (zahtevo po vpogledu na primer spremeni v zahtevo po fotokopijah). Povsem pravilna je ugotovitev organa, da ni namen ZDIJZ, da bi prosilcem omogočal njihovo pravico zlorabljati z večkratnimi zahtevami po istih informacijah. Pri tem seveda ne gre spregledati, da obid zakona oziroma zloraba pravic ni namen nobenega zakona. Ko organ zahtevi prosilca bodisi z vpogledom ali izročitvijo zahtevanih informacij ugodi, lahko šteje, da je svojo dolžnost izpolnil. Dejansko stanje konkretnega primera pa pritožbo prosilca po dveh pravnih podlagah vseeno dopušča: (i) Prosilec se z informacijami v celoti še ni uspel seznaniti, (ii) Prosilec sme obliko, v kateri informacije zahteva, spremeniti.
Glede na navedbo organa, da prosilec v skladu z 2. in 3. odstavkom 78. člena ZJN-1 za ponovni vpogled ne more izkazati pravnega interesa in da mu z zavrnitvijo vpogleda ne bo nastala nikakršna škoda, saj je bil s predmetno dokumentacijo že seznanjen, Pooblaščenec ugotavlja, da organ napačno enači institut dostopa do informacije javnega značaja kot pojem prava dostopa ter institut zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (78. člen ZJN-1) kot pojem prava javnega naročanja. Organ namreč ne sme, kot omenjeno že zgoraj, prosilcu s svojim tolmačenjem določb drugih zakonov, slednjih šteti kot izjeme od dostopa po ZDIJZ in na takšni podlagi zavrniti zahtevo. Institut zahteve za dodatno obrazložitev sicer kot podlago za nerazkritje informacij prav tako kot ZDIJZ v 2. točki 1. odstavka 6. člena določa poslovno skrivnost, zato pravno varstvo informacij po ZDIJZ v ničemer ne zaostaja od varstva po ZJN-1. Poudariti pa je potrebno, da je argument o zahtevanem pravnem interesu za postopek po ZDIJZ brez pomena. O tem jasno pričata 1. odstavek 5. člena in 3. odstavek 17. člena ZDIJZ, njun smoter pa je v skladu z namenom zakona delovanje organov čimbolj odpreti in približati javnosti ter omogočiti uresničevanje pravice fizičnih in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja. Javnost ima namreč pravico vedeti, kako organi izvršujejo javnopravne naloge, oziroma konkretno, ali strokovno, ekonomično in zakonito oddajajo razpisana javna naročila. Namen ZDIJZ (2. člen) je prav zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov, za uresničitev tega namena pa si morajo organi prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delovanju. Vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila po ZJN-1 torej ne konzumira pravice zahtevati iz dokumentacije istega javnega naročila informacije javnega značaja po ZDIJZ. Gre ne le za drugo pravno podlago, temveč tudi za pridobitev različnih podatkov. Zahteva po ZJN-1 je namreč vezana na položaj ponudnika v konkretnem postopku, medtem ko zahteva po ZDIJZ omogoča pridobitev podatkov iz postopka javnega naročanja vsem, ne glede na pravni interes (erga omnes vidik).
3. Nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in obstoj poslovne skrivnosti, kot izjeme od dostopa po 6. členu ZDIJZ
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da organ glede obstoja poslovne skrivnosti dejanskega stanja ni ugotovil v popolnosti. Razvidno je, da organ del svoje zavrnilne odločbe opira na trditev, da določeni dokumenti, predloženi v postopek javnega naročila, predstavljajo poslovno skrivnost in kot taki izjemo od dostopa po 6. členu ZDIJZ. V potrditev svojemu stališču se sklicuje na odločbo Državne revizijske komisije št. 018-63/04-24-57, z dne 29.3.2004. Pooblaščenec po preučitvi citirane odločbe ugotavlja, da slednja v celoti povzema v praksi ustaljeno interpretacijo poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD, o kateri izvorno piše že Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem (GV Založba, Ljubljana, v nadaljevanju ZGD s komentarjem) na straneh 193–197. Vendar pa tako ZGD s komentarjem za opredelitev poslovne skrivnosti (v splošnem), kot tudi sama citirana odločba Državne revizijske komisije (v konkretnem primeru) določata dodatne pogoje opredelitve poslovne skrivnosti, ki pa jih odločba organa ne izpolnjuje. ZGD v 2. odstavku 39. člena zares poslovno skrivnost definira po objektivnem kriteriju, saj se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem kriteriju določitve poslovne skrivnosti (1. odstavek 39. člena ZGD) vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna. Takšna opredelitev podatkov za poslovno skrivnost je podvržena škodnemu testu, saj mora zainteresirani dokazati, da bi škoda zares lahko nastala, saj zakon ne določa, da zadostuje že samo zatrjevanje škode. Iz ZGD s komentarjem izhaja, da mora biti navedba in obrazložitev preteče škode konkretna in ne le abstraktna. Ne zadošča torej zgolj abstraktno sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja ali naročnika predstavlja poslovno skrivnost. Tudi del odločbe Državne revizijske komisije, ki ga organ sicer ne omenja, določa enako: "Naročnik bi moral pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo upoštevati, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD, ne pa preprosto odkloniti vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo." in dalje: "Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bi moral naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo."
Posebej sporočilno je navedeno stališče v kombinaciji z razumevanjem določbe 3. odstavka 43. člena ZJN-1 in njegovega Komentarja (Zakon o javnih naročilih s komentarjem, GV Založba, dr. Vesna Kranjc, v nadaljevanju ZJN-1 s komentarjem). Navedeni člen ureja predložitev dokazil v postopku javnega naročanja. Če naročnik zahteva kot dokaz o izpolnjevanju pogojev dokazila, mora natančno navesti, katera dokazila bo štel za ustrezna. Obseg zahtevanih podatkov mora omejiti na predmet javnega naročila. Naročnik mora pri tem dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih poslovnih in tehničnih tajnosti. Komentar ZJN-1 glede navedene določbe poudarja, da je jasen njen namen, da naročnik pri določitvi dokazil ne sme ravnati neupravičeno diskriminatorno in da mora upoštevati tudi interese ponudnikov. Določiti sme le takšna dokazila, ki so smiselno povezana s predmetom naročila, in ne sme po nepotrebnem od ponudnikov zahtevati, da razkrivajo podatke o svojem poslovanju. Strnjeno povedano to pomeni, da prav zaradi dejstva, da morajo vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev in meril javnega razpisa biti na voljo tako ožji javnosti (konkurenčnim ponudnikom), ko naročilo še ni oddano, kot tudi širši javnosti (ko je postopek zaključen), naročnik (organ) od ponudnikov ne sme zahtevati dokazil, ki za naročilo niso relevantna in utegnejo predstavljati poslovno skrivnost. Morebitnih dodatnih podatkov, ki bi naročniku olajšali delo (npr. kalkulacije cen), pa ravno zato, ker utegnejo predstavljati poslovno skrivnost, v razpisni dokumentaciji ne sme vključiti med pogoje in merila javnega naročila. Pooblaščenec torej poudarja, da je mogoče pred javnostjo zakriti zgolj tiste podatke, ki za izbiro in ocenjevanje ponudb na podlagi objavljenih meril in kriterijev niso relevantni in ne kar a priori podatkov, določenih po osebni diskreciji ponudnika ali naročnika.
Zagotavljanje javnosti v postopkih oddaje javnih naročil omogoča, da se splošna javnost in predvsem ponudniki sami seznanijo pod enakimi pogoji z vsemi zahtevami naročnika, z vsemi relevantnimi okoliščinami za pridobitev posla, da imajo sami možnost primerjati svojo ponudbo s ponudbami drugih ponudnikov in da imajo ponudniki možnost preverjati naročnikovo izbiro najugodnejše ponudbe. Posamezni ponudnik nikakor ne sme na lastno pobudo za poslovno skrivnost označiti tistega dokumenta ali podatka, ki ga zahteva razpisna dokumentacija, ter s tem preprečiti, da se drugi ponudniki seznanijo z njegovo vsebino. Takšna ponudba je sestavljena v nasprotju z razpisno dokumentacijo, zato je nepravilna in jo mora naročnik izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje. V postopkih oddaje javnega naročila veljajo drugačna pravila in vsakdo, ki poda ponudbo na javni razpis, mora pristati na ta pravila. V primeru drugačne razlage o javnosti in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil bi bil izničen poseben način izbire pogodbenega partnerja, ki je sedaj določen s pravili in postopki javnega naročanja. (Katere podatke lahko ponudnik v ponudbi označi za zaupne, dr. Vesna Kranjc, Podjetje in delo 2001).
Pooblaščenec ugotavlja, da organ dokumente, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnost, zgolj pavšalno omenja, konkretno pa jih našteva šele prosilec v svoji pritožbi (str. 3 te odločbe). Pooblaščenec ugotavlja tudi, da organ le na načelni ravni navaja, da podatki predstavljajo poslovno skrivnost, z ničemer pa preteče škode konkretno ne argumentira. Glede na stališče ZGD s komentarjem (str. 194), da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja, ne pa tudi podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj, organ tudi ne pojasnjuje, kako bi razkritje zahtevanih dokazil vplivalo na konkurenčni položaj ponudnikov. Zato takšna obrazložitev izpodbijane odločbe, ki ostaja zgolj na deklaratorni ravni, ne omogoča preizkusa (2. odstavek 237. člena ZUP).
Bistvena pa je tudi določba 3. odstavka 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, v tem primeru vsi podatki, ki jih je kot merila in pogoje za oddajo naročila z razpisno dokumentacijo zahteval organ. Javnost teh podatkov ZJN-1 zaradi načela transparentnosti zahteva že neposredno (73. člen ZJN-1).
4. Zahteva za povrnitev stroškov
Prosilec je v pritožbi zahteval tudi, da se mu povrnejo stroški zahteve v višini 200 točk, stroški pritožbe zaradi molka v višini 200 točk, stroški pritožbe na zavrnilno odločbo v višini 200 točk, 2% administrativnih stroškov in 20% DDV na odvetniške storitve, v osmih dneh, da ne bo izvršbe.
Ker je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil, je na podlagi prvega odstavka 114. člena ZUP, prvega odstavka 118. člena ZUP in tretjega odstavka 213. člena ZUP in Odvetniške tarife (UL RS, št. 67/03, 70/2003) sklenil, da se prosilcu priznajo potrebni nastali stroški.
Pooblaščenec je po tar. št. 28 odvetniške tarife priznal prosilcu stroške sestave zahteve v višini 200 točk, stroške sestave pritožbe zaradi molka v višini 250 točk in pritožbe na zavrnilno odločbo v višini 250 točk, v vrednosti 110,00 SIT na točko, torej skupaj 77.000,00 SIT. Pooblaščenec priznava tudi 2% administrativnih stroškov, ki znašajo 1.540,00 SIT (13. člen Odvetniške tarife). Pooblaščenec je prosilcu priznal tudi stroške DDV v višini 20%, kar znese skupaj 94.248,00 SIT.
Na podlagi navedenega je Pooblaščenec z opravljenim preizkusom po 1. in 2. odstavku 247. člena ZUP po uradni dolžnosti ugotovil, da je organ prekršil materialni zakon, v mejah pritožbenih navedb pa tudi, da dejanskega stanja ni ugotovil v popolnosti. Po 3. odstavku 251. člena ZUP je zato pritožbi ugodil in izpodbijano odločbo odpravil ter zadevo vrnil organu v ponovno odločanje, saj bo organ hitreje in bolj ekonomično odpravil pomanjkljivosti postopka, predvsem o odpravi tiste pomanjkljivosti postopka, ki izvirajo iz različnosti pravnih položajev po ZJN-1 in ZDIJZ. V ponovnem postopku mora organ upoštevati napotke in opozorila iz te obrazložitve, zlasti pa:
- prosilcu za informacije javnega značaja, ki ne spadajo v okvir enajstih izjem 6. člena ZDIJZ, dostop omogočiti,
- preveriti, ali so določeni dokumenti, za katere je zatrjevan status poslovne skrivnosti, v resnici pogoj ali merilo za oddajo naročila, in
- vsebinsko pojasniti, zakaj določeni dokumenti, ki niso pogoj ali merilo, predstavljajo poslovno skrivnost.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Tržaška 68/a, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka