Elektro Primorska d.d. zoper Holding Slovenske Železnice d.o.o.
+ -Številka: 021-69/2005/5
Kategorije: Poslovna skrivnost
Datum: 14. 11. 2005
Številka: 021-69/2005/5
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (UL RS, št. 24/03 in 61/2005, v nadaljevanju ZDIJZ) in na podlagi 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (UL RS, št. 80/99 s spremembami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Elektro Primorska, d.d., Erjavčeva 22, 5000 Nova Gorica, z dne 22.9.2005, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska 3, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo družbe Holding Slovenske Železnice, d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju organ) z dne 14.9.2005 št. 1/2.-1213/05, v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.
2. Organ je prosilcu v roku 15 dni od prejema te odločbe dolžan posredovati fotokopijo celotne pogodbe z dne 24.5.2005, sklenjene med prodajalcem Elektro Maribor d.d. in kupcem Holding Slovenske železnice, d.o.o.., vključno s cenami o prodaji in nakupu električne energije.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 10.5.2005 in 19.5.2005 na organ prek telefaksa naslovil zahtevi za posredovanje informacij oziroma dokumentov, ki se nanašajo na sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom Elektro Maribor d.d. (v nadaljevanju izbrani ponudnik), v postopku oddaje javnega naročila za dobavo električne energije organu.
Organ je prosilcu v prilogi dopisa z dne 31.5.2005 poslal kopijo pogodbe o prodaji in nakupu električne energije med izbranim ponudnikom in organom. Hkrati je navedel, da cenovne postavke posameznih produktov električne energije v priloženi kopiji niso razkrite, ker so po njegovem mnenju poslovna skrivnost. Zatrdili so, da so zakrite cene skladne s ponudbo izbranega ponudnika.
Prosilec je dne 29.6.2005 na organ ponovno naslovil zahtevo za posredovanje informacij in v njej pojasnil, da informacije, posredovane v dopisu z dne 31.5.2005, ne vsebujejo informacije, za katero je zaprosil na podlagi ZJN-1-UPB1 (UL RS št. 36/04, v nadaljevanju ZJN-1) in ZDIJZ. Na podlagi 4. odstavka 25. člena ZDIJZ je zahteval, da mu organ, glede na to, da informacija, ki jo je prejel, ni informacija ki jo je zahteval, omogoči seznanitev z zahtevano informacijo.
Organ je dne 14.9.2005 izdal zavrnilno odločbo št. 1/2.-1213/05, s katero je zavrnil dostop do pogodbe o prodaji in nakupu električne energije z izbranim ponudnikom, sklenjene na podlagi javnega razpisa, objavljenega v UL RS št. 108-109 dne 8.10.2004 (objava št. 26928/04). V obrazložitvi je navedel, da je prosilcu v dopisih že pojasnil, da so predmet pogodbe in drugi pogodbeni pogoji razvidni iz sklenjene pogodbe, ki mu je bila že posredovana ter je bila sklenjena na podlagi ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer je navedel, da je višina pogodbene cene enaka ceni v predloženi ponudbi izbranega ponudnika in je kot taka bila prebrana in vpisana v zapisnik na javnem odpiranju ponudb ter bo kot taka objavljena v Uradnem listu RS, da pa sama struktura oziroma analiza cene, ki jo v bistvu prosilec zahteva, ni informacija javnega značaja in jo je potrebno obravnavati kot poslovno tajnost v smislu določila 2. odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (UL RS, št. 30/93 z dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD). Organ je svoje stališče, da je struktura oz. analiza cene lahko opredeljena kot poslovna skrivnost in da kot taka pomeni izjemo po 6. členu ZDIJZ, utemeljil s stališči v teoriji (npr. Komentar Zakona o javnih naročilih, T. Vesel, A. Mužina, Primath 2004 – v nadaljevanju Komentar ZJN-1). Iz komentarja 8. člena izhaja, da je ravno struktura oz. analiza cene lahko določena kot poslovna skrivnost, saj omogoča konkurenčno prednost posameznemu ponudniku ter da je ni mogoče šteti kot podatek, ki bi bil po zakonu javen. Organ se sklicuje tudi na prakso Pooblaščenca in sicer na odločbi št. 020-60/2004/7 ter 020-18/2004/3; cit.: "Sama pogodba v celoti torej nikoli ne more biti poslovna skrivnost, lahko pa so poslovna skrivnost posamezni deli pogodbe". Organ je zatrdil, da je bilo merilo za izbiro v konkretnem primeru "enotna cena" in ne posamezne cenovne postavke, pri čemer je bila enotna cena določena glede na vnaprej ocenjeno količino elektrike, ki naj bi bila dobavljena v času enega leta. Enotna cena je torej bila rezultat ocenjene količine električne energije, zato je njena navedba kot ocenjene kategorije (podčrtal organ, op. Pooblaščenca) v pogodbi opuščena. Dejanska enoletna skupna cena bo namreč odvisna od dejanske dobavljene količine električne energije v pogodbenem obdobju, ki jo bo mogoče izračunati šele ob koncu obdobja. Tak način določanja konkretne cene, ki je odvisna od konkretne porabe oziroma dobave elektrike, je tudi edino logičen, saj bi drugačen pristop temeljil zgolj na ocenah in naknadnih poračunih, kar je sicer pravno mogoče, vendar v celoti neracionalno, tako s časovnega kot stroškovnega vidika. Organ je na koncu obrazložitve še zatrdil, da je hkrati iz pogodbe jasno razvidno, da organ in izbrani ponudnik nista spreminjala ponudbenih cen, kar je mogoče ugotoviti ob primerjavi ponudbe in pogodbe in pa iz objave ponudbene cene v Uradnem listu. Ker pa so posamezne postavke ponudbene cene označene v ponudbi kot poslovna skrivnost (podčrtal organ, op. Pooblaščenca), le teh organ ne sme posredovati prosilcu, niti ga k temu ne zavezuje ZDIJZ. Organ je tudi menil, da iz že posredovanih dokumentov in informacij, ki jih je posredoval prosilcu, le ta lahko ugotovi, da predmet in cena pogodbe nista bila spreminjana glede na ponudbo izbranega ponudnika.
Prosilec je zoper zavrnilno odločbo organa z dne 22.9.2005 vložil pritožbo. Predlagal je, da Pooblaščenec pritožbi ugodi, odpravi odločbo organa št. 1/2.-1213/05, in naloži organu, da nemudoma v celoti omogoči dostop do informacij javnega značaja. V obrazložitvi je navedel, da je sprejel svojo odločitev zahtevati posredovanje informacij iz razloga, ker je bila ponudbena cena izbranega ponudnika izredno nizka in po njegovi oceni, kot dolgoletnega dobavitelja zavezanca, ne omogoča uspešnega izvajanja obravnavanega javnega naročila. Prosilec dopušča možnost, da je zavezanec dopustil povišanje ponudbene cene, oziroma da je s spremembo predmeta javnega naročila (količine dobavljene energije) le-to omogočil posredno. Možno je tudi, da sta izbrani ponudnik in organ s spremembo predmeta (količine dobavljene energije) in pa trajanja pogodbenega razmerja omogočila izbranemu ponudniku iztržiti višjo ceno od tiste, za katero je bil kot najugodnejši izbran v postopku oddaje. Prosilec je utemeljil svojo zahtevo po posredovanju podatkov o ponudbeni ceni s tem, da je bila cena eno od meril, na podlagi katerih je bil izbrani ponudnik izbran. V kolikor je organ po lastnih navedbah zaradi racionalnejšega obračunavanja konkretne cene iz pogodbe izpustil ocenjeno količino električne energije (ki pa nedvomno definira predmet pogodbe) in zaradi tega v pogodbi ni definiral skupne pogodbene vrednosti (ki pa je bila kot merilo za izbor najugodnejše ponudbe nesporno javen podatek), pa ne more onemogočiti vpogleda v dele pogodbe, ki so po njegovem mnenju označene kot poslovna skrivnost (čeprav je prosilec temu tudi vsebinsko oporekal). Organ se je sam po lastni odločitvi spravil v situacijo, ker v pogodbi ni navedel podatkov (ocenjene količine elektrike in skupne pogodbene vrednosti), na podlagi katerih bi bilo mogoče preveriti, ali je pogodba sklenjena v okviru opravljenega postopka oddaje javnega naročila. Prosilec je v podkrepitev svojih trditev citiral odločbo Pooblaščenca št. 020-60/2004/7, ki poudarja, da sama pogodba v celoti nikoli ne more biti poslovna skrivnost, lahko pa so poslovna skrivnost posamezni deli pogodbe. Prosilec je na koncu še izpostavil, da sklenjena pogodba ne vsebuje nobenega podatka o sprejeti ponudbeni ceni, tudi končne skupne vrednosti izračunane na podlagi letne količine dobavljene električne energije ne. Zatrdil je, da bi za dosego njegovega namena zadostovalo že, če bi organ posredoval zahtevani podatek o skupni ponudbeni ceni, ki je bila načeloma v postopku že objavljena, kakor to ugotavlja tudi organ (v zapisniku o javnem odpiranju).
Pritožba je utemeljena.
1. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. ZDIJZ posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema izjemno širok krog organov javnega sektorja (v interesu zagotavljanja transparentnosti delovanja celotnega javnega sektorja, ne le državne uprave), ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Informacija javnega značaja je v skladu s 4. členom namreč vsaka tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, registra, dosjeja, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. in 2. odstavku 5. člena prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo organi zavezanci, omogoča vsakomur. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu. Pravica do informacij javnega značaja kot ustavna pravica iz 39. člena Ustave RS (UL RS, št. 33/91-I s spremembami) zagotavlja svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. ZDIJZ pa ustavno pravico dostopa do informacij javnega značaja udejanja na konkretni ravni.
2. Načeli odprtosti in transparentnosti porabe javnih sredstev
Načeli odprtosti in transparentnosti, utemeljeni tako v ZDIJZ kot tudi v ZJN-1, zagotavljata izvrševanje več funkcij pravice do informacij javnega značaja in sicer demokratično, gospodarsko in nadzorno funkcijo. Zadnja omogoča javnosti, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (v tem primeru konkurenčni javnosti - na javnem razpisu neuspeli ponudniki) nadzor nad pravilnostjo dela javne uprave, zato lahko preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo.
ZJN-1 v 6. členu opredeljuje načelo transparentnosti porabe javnih sredstev. Postopki javnih naročil morajo biti transparentni (pregledni), s tem pa je povezana tudi zahteva po odprtosti (javnosti). Transparentnost in odprtost postopkov sta določeni v javnem interesu, pa tudi v interesu zainteresiranih ponudnikov in nenazadnje samih naročnikov blaga in storitev. V javnem interesu zato, da so razvidni namen, način in smotrnost porabe javnih sredstev. Zainteresiranim ponudnikom mora biti dana možnost, da se seznanijo s potrebami javnega sektorja, pomembnimi dejstvi, odločitvami in dejanji v konkretnih postopkih oddaje naročil. V zvezi z načelom transparentnosti ZJN-1 postavlja na prvo mesto zahtevo, da se smejo javna sredstva koristiti le takrat, ko je bil dobavitelj blaga ali izvajalec storitve izbran po predpisanem postopku in za tisto blago, gradnjo ali storitev, ki je opredeljeno v pogodbi o oddaji javnega naročila. Vpogled v pogodbo kot končni pravni akt vsakega pravilno oddanega javnega naročila tako s svojo javnostjo zagotavlja nadzor nad pravilnostjo in zakonitostjo oddanega posla. Šele na podlagi sklenjene pogodbe - in ne na primer poročila o oddaji naročila iz 79. člena ZJN1 - nastanejo obligacijsko pravne posledice sklenitve pravnega posla. Komentar ZJN-1 (Komentar Zakona o javnih naročilih, T. Vesel, A. Mužina, Primath 2004) poudarja, da je javnost postopka javnega naročanja potrebno zagotoviti v vseh fazah. Javnost je v konkretnih pravilih ZJN-1 v posameznih fazah postopka in za posamezne udeležence namreč zagotovljena različno. Razlogov za takšno razlikovanje je več. Omejitve narekujejo predvsem interesi posameznih ponudnikov, pa tudi interesi naročnikov. Javnost postopka je najširša ob sami objavi javnega razpisa. Takrat se s potrebami naročnika lahko seznani vsakdo. Zakon zagotavlja dostop do razpisne dokumentacije (24. člen ZJN-1) in prisotnost na javnem odpiranju ponudb (73. člen ZJN-1). Na javnem odpiranju ponudb se ponudniki v veliki meri razkrijejo naročniku, javnosti in konkurenčnim ponudnikom. Namen javnega odpiranja je prav v ugotovitvi imen ponudnikov in vsebine njihovih ponudb, zato se v zapisnik (ki ga mora naročnik vročiti vsem ponudnikom – 75. člen ZJN-1) vpišejo zlasti naziv ponudnika ter njegova ponudbena cena (podčrtal Pooblaščenec) in morebitni popusti. Poleg naštetih sestavin se v zapisnik lahko zapišejo tudi drugi podatki, predvsem tisti, na podlagi katerih naročnik vrednoti in ocenjuje ponudbe (merila in kriteriji), ves čas postopka pa mora naročnik paziti, da ne razkrije ponudnikovih poslovnih skrivnosti. V nadaljnjem postopku je javnost v določeni meri zožena, vendar še vedno pomembno prisotna. Že na deklarativni ravni ZJN-1 opozarja, da ima pravico pridobivati podatke o postopku oddaje javnega naročila oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in če je njena zahteva po pridobivanju podatkov v skladu z zakonom. V vsakem javnem naročilu in tudi v vsaki sklenjeni pogodbi o naročanju storitev ali nakupu blaga morata biti podana opis predmeta, ki ga naročnik naroča, in njegova cena. Predmet javnega naročila, tako opis, kakor tudi količina ne moreta biti poslovna skrivnost, enako pa velja za ceno, ki jo organ plačuje po posamezni pogodbi, saj je cena vedno merilo (glavno ali vsaj eno izmed bistvenih meril), na podlagi katerega je javno naročilo oddano.
Za vse ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, velja načelo javnosti. Postopek primerjanja, ocenjevanja in vrednotenja ponudb ter sam akt izbire najugodnejšega ponudnika mora biti transparenten, objektiviziran in racionalen. Naročnik mora v dokumentih, ki jih sprejema v tej fazi (zapisnik o odpiranju ponudb in poročilo o oddaji naročila), vsem ponudnikom jasno, razvidno in objektivno primerljivo predstaviti vse okoliščine, zaradi katerih posamezne ponudbe v postopku pridobijo določene atribute (nepravočasna, nepravilna, nesprejemljiva, neprimerna, najugodnejša), saj so navedeni atributi ključnega pomena za nadaljnji potek postopka. Ob tem mora naročnik preveriti in obdelati številne podatke in dokumente, ki jih v ponudbi predstavi posamezen ponudnik in od katerih je odvisna pravilnost oz. ugodnost ponudbe. Problematika javnosti te faze postopka se zato v praksi pojavlja predvsem v povezavi z nadzorom naročnikovega vrednotenja in ocenjevanja ponudb (ter s tem povezanim revizijskim postopkom) oz. kot vprašanje pravice (neuspešnega) ponudnika do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov (citirano po Andraž Žvan, Varovanje poslovnih skrivnosti, Pravna praksa 27-28, 2003).
Navedeno načelo se konkretizira tudi v pravici do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov. Zahteva po transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil, kot že omenjeno, vključuje javnost (publiciteto). Namen načela transparentnosti oz. načela javnosti je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje, nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom zagotavlja tudi Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (UL RS, št. 78/1999 z dopolnitvami, v nadaljevanju ZRPJN). V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje, ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov. Ker je končni akt oddaje samega naročila prav pogodba, slednja zato nedvomno spada v okvir t.i. dokumentacije postopka, toliko bolj, ker je pogodba v obliki vzorca običajno že del razpisne dokumentacije (tudi v obravnavanem primeru). Za posamezne faze in dejanja v postopku oddaje zakon izrecno določa, ali so ali niso popolnoma javni. Za tista vprašanja, za katera ZJN-1 ne daje izrecnega odgovora, pa je treba javnost oziroma njene omejitve določiti na podlagi temeljnih načel in splošnejših pravil zakona. Vendar pa naročnik sam v razpisni dokumentaciji ne more postaviti takšnih pravil, ki bi bila v nasprotju s kogentnimi pravili ZJN-1 o zagotavljanju javnosti v samem postopku oddaje. O vprašanju, ali je ponudba javna ali ne, ni dvoma - ponudba je javna. ZJN-1 v 73. členu določa: Odpiranje ponudb v odprtem postopku in v drugi fazi omejenega postopka je javno. Besed 73. člena ZJN-1 ni mogoče razlagati tako, da je javno zgolj fizično odpiranje kuvert. To bi pomenilo, da se javnost na javnem odpiranju seznani le s številom prispelih kuvert in z imeni samih ponudnikov. Namen javnega odpiranja ponudb je, da se ugotovi, ponudbe katerih ponudnikov so prispele in kakšna je njihova vsebina. Seveda to ne pomeni, da se na javnem odpiranju vse ponudbe preberejo, vse njihove listine posnamejo in podobno. Smiselno je, da se vsebinsko ugotavljajo tista dejstva in podatki, ki vplivajo na vrednotenje ponudb oziroma na izbiro najugodnejše ponudbe (cena, roki plačila, datum dokončanja del, ...). Če bi se ponudbe "brale v celoti", bi lahko javno odpiranje trajalo več dni.
Z ugotavljanjem vsebine ponudb so mišljeni vsi ponudbeni dokumenti in ne samo "obrazec ponudbe" iz 3. točke tretjega odstavka 23. člena ZJN-1, saj ponudbo sestavljajo vsi dokumenti, ki jih zahteva razpisna dokumentacija naročnika. Postopek oddaje javnega naročila je z dnem začetka veljavnosti pogodbe sklenjen, vendar pa podatki, ki morajo biti že v postopku javnega naročanja javni, kasneje ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost. (povzeto po Javna naročila - Katere podatke lahko ponudnik v ponudbi označi za zaupne, dr. Vesna Kranjc, Podjetje in delo, izdal eGV d.o.o., 2001, št. 8, s. 1599).
Vsakdo, ki namreč želi pridobiti javno naročilo, se mora podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Če bi ZJN-1 dovoljeval, da bi ponudnik po lastni presoji označeval podatke in dokumente za poslovne skrivnosti, bi bila s tem tako rekoč povsem onemogočena uporaba institutov javnega naročanja, in to tistih institutov, ki so smisel in osnova javnega naročanja, na primer javne predstavitve vsebine ponudb. V postopkih oddaje javnega naročila za razliko od prostega sklepanja pogodb na trgu, veljajo drugačna pravila in vsakdo, ki poda ponudbo na javni razpis, mora pristati na ta pravila. V primeru drugačne razlage o javnosti in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil, bi bil izničen poseben način izbire pogodbenega partnerja, ki je sedaj določen s pravili in postopki javnega naročanja.
3. Zaupnost podatkov (8. člen ZJN-1)
Zgoraj pojasnjena pravila in načela imajo tudi svoje izjeme. Drugi odstavek 74. člena določa, da mora naročnik ves čas med postopkom paziti, da ne razkrije ponudnikovih poslovnih skrivnosti. Gre za enako opozorilo in omejitev, kot jo določa 8. člen ZJN-1. Drugi odstavek se ne nanaša samo na javno odpiranje, ampak na ves postopek oddaje javnega naročila. Določba 2. odstavka 74. člena pa nikakor ne dovoljuje sklepanja, da lahko ponudnik označi za poslovno skrivnost katerikoli podatek in da je zato ta podatek dostopen samo naročniku, ne pa tudi drugim ponudnikom. Enako velja za 8. člen ZJN-1. Ponudnik sme označiti za poslovno skrivnost le tiste podatke, za katere to dopuščajo pravila o javnih naročilih. To pa so predvsem podatki, ki utemeljujejo podatke ali trditve iz ponudbene dokumentacije, ne pa podatki, ki so neposredno sestavni del ponudbene dokumentacije ali podatki, potrebni za vrednotenje ponudb (Komentar ZJN-1, str. 291).
Javnost je v določenem delu seveda mogoče in tudi potrebno omejiti. Tako 8. člen ZJN-1 javnost deloma omejuje, in sicer v dobro ponudnikov. Postopki oddaje javnega naročila od ponudnikov namreč zahtevajo, da se, kot že omenjeno, (v ponudbi) v veliki meri razkrijejo naročniku in navedejo vrsto podatkov, ki so povezani z njihovim finančnim, poslovnim in statusnim položajem. Tu gre lahko (primeroma) za podatke o finančnih kazalcih, kalkulativnih osnovah, analizah cen, tehnologijah, opremljenosti, pa tudi za podatke, ki so varovani z drugimi predpisi, npr. pravice intelektualne lastnine. Pri presoji, kateri podatki iz ponudb naj bodo javno predstavljeni, kateri pa naj bodo varovani kot poslovna skrivnost, je tako potrebno na eni strani upoštevati pravila o varovanju poslovnih skrivnosti, na drugi strani pa načelo javnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva. Ponudniki morajo tako navesti in dokumentirati okoliščine, povezane s svojim statusom in poslovanjem, še bolj pa to velja za predstavitev okoliščin v zvezi s samim predmetom javnega naročila. Razkritje utemeljuje ponudbo in omogoča naročniku odločitev pri izbiri. Zainteresirani ponudniki so pripravljeni razkriti naročniku svoje poslovne povezave, finančne zmožnosti, tehnične dosežke, ker računajo na pridobitev posla. Nekateri od teh podatkov so lahko določeni kot poslovna skrivnost in jih sicer ponudniki ne razkrivajo splošni javnosti. Del javnosti bi se lahko za določene podatke zanimal iz špekulativnih razlogov, zato bi to lahko, če se zahteva po javnosti ne bi omejevala, posamezne ponudnike odvračalo od sodelovanja v postopkih. Namen navedenega pravila o zaupnosti podatkov je prepovedati naročnikom takšno razkrivanje podatkov, ki za dosego ciljev javnega naročanja ni potrebno ali takšno, ki celo nasprotuje ciljem javnega naročanja. Pooblaščenec torej poudarja, da je mogoče pred javnostjo zakriti zgolj tiste podatke, ki za izbiro in ocenjevanje ponudb na podlagi objavljenih meril in kriterijev niso relevantni in ne kar a priori podatkov, določenih po osebni diskreciji ponudnika ali naročnika.
4. Oblika cen produktov, podana v konkretni sklenjeni pogodbi
Ključni argument, ki ga organ v svoji zavrnilni odločbi in dopisih prosilcu izpostavlja, je, da gre v primeru zahtevane informacije za strukturo oziroma analizo cene kupljene električne energije, opredeljeno v ponudbi in povzeto v pogodbo, ki posledično predstavlja poslovno skrivnost.
Pooblaščenec po preučitvi s strani organa citiranega komentarja 8. člena ZJN-1 ugotavlja, da je Državna revizijska komisija v sklepu 018-178/01 zares odločila, kot zatrjuje organ, da sama struktura oziroma analiza cene predstavlja poslovno skrivnost. V obrazložitvi je zapisala: "V zvezi z analizo cen… Ob navedenem je naročnik po mnenju Državne revizijske komisije ravnal povsem pravilno, ko je te podatke iz ponudbe izbranega ponudnika (prav tako pa tudi podatke, ki zadevajo posamezne postavke ponudbene cene in jih je v smislu naknadno zahtevanih pojasnil (podčrtal Pooblaščenec) dobil od izbranega ponudnika, obravnaval kot poslovno tajnost izbranega ponudnika, saj ga k temu zavezuje določilo drugega odstavka 40. člena ZGD…".
Pooblaščenec v uvodu k tej točki opozarja, da organ v potrditev svoje trditve, da gre v obravnavanem primeru zares za strukturo oz. analizo cene, navaja zgolj dva argumenta. Navaja stališče, ki ga je zavzela teorija (v zgornjem odstavku opisani komentar 8. člena ZJN-1, ki povzema stališče Državne revizijske komisije iz sklepa 018-178/01) ter stališče, ki naj bi bilo uporabljeno že v praksi, konkretneje v dveh odločbah Pooblaščenca št. 020-18/2004/3 ter št. 020-18/2004/3.
Pooblaščenec po preučitvi dostavljene spisovne dokumentacije uvodoma ugotavlja še naslednja dejstva:
(1) Organ je v razpisni dokumentaciji oddaje javnega naročila ponudnikom dovolil, da ceno (točka 10.; Cene ponudbe) ponudijo v naslednjih oblikah (točka 10.1):
- enotna cena (SIT/kWh),
- cena po produktih (podčrtal Pooblaščenec) - pas, trapez, nočna - za odjemna mesta, ki so opremljena z meritvami, ki omogočajo 15 minutno registracijo porabe in daljinski prenos podatkov,
- VT, MT, za odjemna mesta, ki (ni)so opremljena z meritvami, ki omogočajo 15 minutno registracijo porabe in daljinski prenos podatkov. Ure VT in MT so enake, kot so navedene v Aktu o določitvi metodologije za obračunavanje omrežnine in metodologije za določitev omrežnine za elektroenergetska omrežja (UL RS št. 84/04).
(2) Organ je v obrazcu ponudbe (točka I.iv) navedel, da lahko ponudniki organu ponudijo izvedbo dobave električne energije po sledeči varianti (ponudnik ustrezno varianto obkroži):
VARIANTA A
Vrsta produkta Letna količina [kWh] Cena [SIT/kWh] znesek brez DDV [SIT] znesek z DDV [SIT]
Pas (delavnik 00-24)
Trapez (delavnik 06-22)
Nočna (delavnik 22-06)
Pas (nedelavnik 00-24)
Trapez (nedelavnik 06-22)
Nočna (nedelavnik 22-06)
VT
MT
Skupaj:
VARIANTA B
Vrsta produkta Letna količina [kWh] Cena [SIT/kWh] znesek brez DDV [SIT] znesek z DDV [SIT]
Pas (delavnik 00-24)
Trapez (delavnik 06-22)
Nočna (delavnik 22-06)
Pas (nedelavnik 00-24)
Trapez (nedelavnik 06-22)
Nočna (nedelavnik 22-06)
VT
MT
Skupaj:
VARIANTA C
Vrsta produkta Letna količina [kWh] Cena [SIT/kWh] znesek brez DDV [SIT] znesek z DDV [SIT]
VT
MT
Skupaj:
VARIANTA D
Vrsta produkta Letna količina [kWh] Cena [SIT/kWh] znesek brez DDV [SIT] znesek z DDV [SIT]
Enotna tarifa
(3) Organ je v obrazec ponudbe pod točko II.i (str. 34) vključil vzorec pogodbe: "Pogodba o prodaji in nakupu električne energije". V vzorcu pogodbe je v poglavju II. "Količine in cene" v 4. členu naveden vzorec, kako naj ponudnik poda pogodbeno ceno. Razvidno je, da je 4. člen predlagan tako, da naj ponudnik vanj vnese "Enotno ceno v SIT na kWh" in (podčrtal Pooblaščenec) hkrati tudi ceno v obliki cen vseh osmih posameznih produktov po varianti A ponudbe: Pasovna energija (delavnik 00-24), Trapezna energija (delavnik 06-22), Nočna energija (delavnik 22-06), Pasovna energija (nedelavnik 00-24),Trapezna energija (nedelavnik 06-22), Nočna energija (nedelavnik 22-06), VT in MT.
(4) Organ v razpisni dokumentaciji v celotnem poglavju III.iii Predvidena okvirna letna poraba energije po produktih (pasovna energija, trapezna energija in nočna energija)obširno in na več mestih in več straneh navedene tipe energije navaja, kot "vrste produktov" oziroma "vrste energije".
(5) Pravila za delovanje trga z električno energijo, objavljena v UL RS št. 30/2001 dne 26.4.2001 (v nadaljevanju Pravila) in sprejeta na podlagi Energetskega zakona (UL RS št. 79/1999 v nadaljevanju EZ) v 67. členu definirajo naslednje fizične produkte trgovanja:
- Pasovna energija (blok PE): To je električna energija v bloku ur od 00. do 24. ure. Osnovna količinska enota 1 lot tega produkta je 24 MWh. V primeru prehoda iz zimskega na poletni čas je 1 lot enak 23 MWh oziroma 25 MWh v primeru prehoda iz poletnega na zimski čas;
- Trapezna energija (blok TE): To je električna energija v bloku ur od 6. do 22. ure. Osnovna količinska enota 1 lot tega produkta je 16 MWh. Trapezna energija ni predmet trgovanja za nedelovne dni, državne praznike in druge dela proste dneve;
- Nočna energija (blok NE): To je električna energija v bloku ur od 00. do 6. in od 22. do 00. ure. Osnovna količinska enota 1 lot tega produkta je 8 MWh. V primeru prehoda iz zimskega na poletni čas je 1 lot enak 7 MWh oziroma 9 MWh v primeru prehoda iz poletnega na zimski čas;
- Lot je nadalje definiran v 2. členu Pravil, kot najmanjša količina standardiziranega produkta, s katero se lahko sklepajo posli.
(6) Akt o določitvi metodologije za obračunavanje omrežnine in metodologije za določitev omrežnine za elektroenergetska omrežja (UL RS št. 84/2004) v 2. členu definira pojma "MT" in "VT". Pojem MT je opredeljen kot manjša dnevna tarifa, pojem VT pa kot večja dnevna tarifa.
Pooblaščenec je nato preučil argumente komentarja 8. člena ZJN-1 in odločb Pooblaščenca, na katere organ opira svojo utemeljitev, da gre v konkretnem primeru "v bistvu za strukturo oziroma analizo cene, ki kot taka ni informacija javnega značaja in jo je potrebno obravnavati kot poslovno tajnost".
Trditev organa, da je njegovo stališče utemeljeno v praksi, vsebinskega preizkusa ne vzdrži. Odločbi Pooblaščenca št. 020-60/2004/7 in 020-18/2004/3 pojem poslovne skrivnosti v postopkih javnega naročanja sicer obravnavata, prav tako pa primeroma (teoretično) navajata tudi, kateri deli ponudbene dokumentacije bi lahko predstavljali poslovno skrivnost. Iz odločb prav tako izhaja, kateri deli pogodbe po drugi strani ne smejo predstavljati poslovne skrivnosti in morajo že po zakonu biti javni. S citiranima odločbama pa se Pooblaščenec ni spuščal v vsebinsko in praktično presojo pojma "strukture oz. analize cene", saj presojana primera tega pojma in takšnega dejanskega stanja nista vsebovala. Povedano drugače, v navedenih primerih ni šlo za presojanje o vprašanju, ali določeni podatki ustrezajo pojmu "strukture oz. analize cene" nekega javnega naročila, zato takšne prakse na obravnavani primer ne moremo aplicirati.
Nasprotno pa je mogoče ugotoviti, da je stališče teorije – Komentar 8. člena ZJN-1, ki ga navaja organ, za presojo obravnavanega primera v celoti relevantno. Vendar pa je za celostno presojo pomena pojma "Struktura oz. analiza cene" potrebno besedilo in obrazložitev samega sklepa Državne revizijske komisije št. 018-178/01 v zadevi izgradnje predora Kastelec na avtocesti Klanec – Ankaran, med vlagateljem Impresa Grasetto S.p.A. in naročnikom DARS Družba za avtoceste RS, in na njem temelječ komentar ZJN-1 interpretirati vsebinsko in celostno. Pretehtati je potrebno, ali podatki o posameznih cenah iz obravnavane pogodbe vsebinsko zares ustrezajo pojmu "struktura oz. analiza cene", kot ga definira Državna revizijska komisija. Obrazložitev sklepa podrobno pojasnjuje, katere podatke komisija šteje za strukturo oz. analizo cene:
»V zvezi z analizo cen je najprej potrebno ugotoviti, da so analize in pred-analize cen predvsem osnova za sestavo ponudbe in kot take praviloma niso sestavni del ponudbenega elaborata, temveč ponudnikova "interna" dokumentacija, ki mu služi kot pomoč pri sestavi ponudbenega predračuna. Analize cen so zelo kompleksna in obsežna dokumentacija, sestavljena iz več stopenj pred-analiz, ki so osnova za analizo cen posameznih predračunskih postavk, te pa sestavljajo ponudbeni predračun… Že samo dejstvo, da korespondenca med ponudnikom in naročnikom ter utemeljitve cen niso sestavni del ponudbene dokumentacije, govori v prid stališču, po katerem podatke, ki so v njih vsebovani, v nobenem oziru ni mogoče obravnavati kot javne podatke. V teku postopka javnega naročanja je analiza cen lahko predmet posebnega zanimanja izključno naročnika, če so za to izpolnjeni določeni pogoji (39. člen ZJN). Če predložene analize cen naročnika ne prepričajo v njihovo utemeljenost, lahko naročnik v skladu z določilom 3. odstavka 39. člena ZJN zahteva od ponudnika še dodatna pojasnila, ki zadevajo način izdelave, ekonomičnost tehničnih rešitev ali izjemno ugodnih pogojev za izvedbo razpisanega javnega naročila. Poudariti pa je treba, da so naštete aktivnosti izvršljive šele po javnem odpiranju ponudb in niso sestavni del postopka, do vključno javnega odpiranja ponudb. Analize cen so rezultat vseh prednosti, izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, inovativnosti projekta in postopkov izvedbe objekta posameznega ponudnika. V analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo (op. podčrtal Pooblaščenec) – so skratka rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil ponudnik (vsak za sebe) in ki mu omogočajo določeno konkurenčno prednost na relevantnem tržišču.« Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je glede na naravo podatkov, ki so vsebovani v analizah cen predračuna izbranega ponudnika… nedvomno mogoče šteti, da gre za podatke, ki jih je potrebno obravnavati kot poslovno tajnost v smislu 2. odstavka 39. člena ZGD.
Za dodatno razjasnitev pojma "struktura oz. analiza cene" Pooblaščenec navaja tudi odločitev Državne revizijske komisije, št: 018-100/05-34-821 z dne 18.4.2005:
»Državna revizijska komisija ugotavlja, … Analiza cen je rezultat vseh prednosti izkušenj, opreme, kadrovske usposobljenosti, organizacije dela in postopkov izvedbe objekta. V analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo. Je rezultat vseh dosedanjih naporov za razvoj in napredek, ki jih je opravil izbrani ponudnik, zaradi česar je analiza cen akt visoke poslovne tajnosti v smislu drugega odstavka 39. člena ZGD. Čeprav je razumljivo, da se želijo konkurenti seznaniti s poslovnimi skrivnostmi in tehničnimi dosežki konkurence, da bi mogli svojo organizacijo in tehnologijo in s tem kalkulacije prilagoditi ter izboljšati, je potrebno upoštevati, da je v izvajalskih organizacijah vložen velik finančni, kadrovski, tehnični, organizacijski in razvojni napor, ki naj rezultira v inovativnosti pri gradnji in projektiranju javnega naročila in v končni fazi tudi v ustrezni konkurenčni ceni. V strukturi in analizi cene se odražajo tudi vsa vlaganja v razvojne študije in kadre ter opremo … in ki mu omogočajo določeno konkurenčno prednost na relevantnem tržišču. V teku postopka oddaje javnega naročila je struktura oziroma analiza cene lahko predmet obravnave (izključno) naročnika, če so za to izpolnjeni določeni pogoji (arg. 53. člen ZJN-1). Nenazadnje velja dodati, da posamezne postavke ponudbenega predračuna z analizami cen praviloma (tako tudi v tem postopku) niso predmet ocenjevanja po razpisnih merilih.«
Pooblaščenec tako ugotavlja, da dejstva obravnavanega primera ne dopuščajo zaključka, da so cene po produktih, ki jih vsebuje obravnavana pogodba, "struktura oz. analiza cene". Podatki (cene po produktih), navedeni v ponudbeni dokumentaciji in povzeti v pogodbo namreč očitno ne kažejo na ponudnikove izkušnje, opremo, kadrovsko usposobljenost, organizacijo dela ali postopke izvedbe. Prav tako je očitno, da navedeni podatki ne razkrivajo rezultatov razvoja in napredka posameznega ponudnika. V njih se tudi ne odražajo inovativnost, vlaganja v razvojne študije ter kadre. Izpolnjena nista niti formalna pogoja, da bi navedeni podatki namreč ne bili sestavni del ponudbene dokumentacije ter tako tudi ne bili predmet ocenjevanja po razpisnih merilih.
Pooblaščenec prav tako ne more mimo oblike cene, kakor jo je v razpisni dokumentaciji zahteval sam organ. Iz obrazca ponudbe (točka I.iv) je namreč razvidno, da je organ od ponudnikov ceno zahteval v variantni obliki, in sicer bodisi zgolj v eni, v vseh ali v katerikoli izmed naštetih variant (variante A, B, C in D - glej točko 4(2) te odločbe). ZJN-1 v 52. členu definira ponudbe v variantah. V primeru, če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, lahko naročnik upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Analogno komentarju 52. člena ZJN-1 (str. 225) je torej naročnik z izvedbo naročila v variantnih ponudbah na eni strani zasledoval večjo določenost časovnih intervalov, namenjenih porabi energije v zameno za nižjo ceno (varianta A definira 8 različnih časovnih intervalov, glede na ure in dneve tedna), oziroma na drugi strani manjšo določenost časovnih intervalov v zameno za višjo ceno (varianta D definira zgolj enotno tarifo). Primer, ki ga navaja komentar, je soroden, le da v komentarju hipotetični naročnik v prvi ponudbi za nižjo ceno ponuja nižjo kvaliteto, v drugi ponudbi pa za višjo ceno seveda višjo kvaliteto. Cena v ponudbi in pogodbi, navedena v obliki variante A, predstavlja tako zgolj seznam oziroma cenik osmih različnih cen osmih fizično različnih produktov električne energije, kupljene v različnih časovnih intervalih na različne dneve tedna. Bistvenega pomena je tudi dejstvo, da se je organ ob oddaji naročila odločil za izbiro variante A, katere določitev pa v skladu z obrazcem ponudbe sestoji iz ločenih cen za vseh osem ločenih fizičnih produktov. Cena v variantni obliki torej ne ustreza opredelitvi "strukture oz. analize cene" kakor jo opredeljuje Državna revizijska komisija, pač pa v celoti ustreza obliki cene, kot jo določa 52. člen ZJN-1.
Da gre zgolj za osem ločenih cen fizično povsem različnih produktov in ne za strukturo oz. analizo cene, izhaja tudi iz ugotovitev, ki jih Pooblaščenec podaja zgoraj v točkah 4(1), 4(2), 4(4) in 4(5) odločbe. Iz točk 4(5) in 4(6) so razvidne definicije vseh osmih posameznih, fizično ločenih produktov v trgovanju z električno energijo, iz točk 4(1), 4(2) in 4(4) pa, da se je navedenega dejstva ob pripravi lastne razpisne dokumentacije zavedal tudi organ sam. Gre torej zgolj za končne cene osmih različnih posameznih produktov, od katerih ima vsaka gotovo seveda tudi svojo strukturo oz. analizo, ki pa je v ponudbeni dokumentaciji ni najti.
Pooblaščenec ponovno poudarja, da načeli odprtosti in transparentnosti zahtevata, da je pogodbena cena oddaje javnega naročila javna. Iz ugotovljenih dejstev neizpodbitno izhaja (točka 4(3)), da je organ v vzorcu pogodbe objavo "enotne cene v SIT na kWh" sicer predvidel, vendar pa je v dejanski sklenjeni pogodbi ni zapisal. Razlog za slednje Pooblaščencu ni znan, vendar pravno tudi ni relevanten. Razvidno je, da se je organ zavedal nujnosti objave pogodbene cene, ter je v tej smeri pripravil tudi vzorec pogodbe. Pooblaščenec se z organom sicer strinja, da bo "dejanska enoletna skupna cena" odvisna od dejanske dobavljene količine elektrike v pogodbenem obdobju, ki jo bo mogoče izračunati šele ob koncu obdobja. Ne strinja pa se z organom, da bi to lahko predstavljalo razlog (citiran v zavrnilni odločbi), da je organ v pogodbi navedbo "enotne cene v SIT na kWh" opustil. Za javnost, pa tudi za prosilca (kot izhaja iz argumentacije pritožbe), za nadzor nad transparentnostjo porabe namreč ni bistvena t.i. "dejanska enoletna skupna cena", saj ta, kakor pravilno ugotavlja organ sam, ob oddaji naročila še ni znana, saj bo izračunana po izračunani letni porabi. Znana pa je cena kupljenih produktov električne energije kot takih, v tolarjih na kilovatno uro (SIT/kWh), bodisi po posameznih produktih, bodisi enotno. V vsaj eni izmed zgoraj navedenih oblik bi torej cena v pogodbi morala biti objavljena (točka 4(3)).
Organ v odločbi še navaja, da je iz pogodbe jasno razvidno, da organ in izbrani ponudnik ponudbenih cen nista spreminjala, kar je mogoče ugotoviti ob primerjavi ponudbe in pogodbe. Navedena trditev ne drži, saj takšne primerjave preprosto ni mogoče opraviti, organ cene pogodbe namreč ni razkril. Organ je glede na razpisno dokumentacijo imel možnost v pogodbi ceno objaviti bodisi v obliki "enotne cene v SIT na kWh" bodisi v obliki "cene po produktih" (pasovna, trapezna, nočna energija). Razkritju cene v drugi navedeni obliki se je torej imel možnost izogniti, tako da bi v pogodbo povzel ceno določeno v prvi obliki, vendar tega ni storil. S prekomerno zaščito svojih poslovnih interesov je tako prekršil temeljni načeli odprtosti in transparentnosti ter javnosti v okviru njene nadzorne funkcije odvzel možnost izvajati nadzor nad pravilnostjo oddaje javnega naročila.
Pooblaščenec še opozarja, da organ v zavrnilni odločbi sicer utemeljeno navaja, da je kot zavezanec dolžan z izbranim ponudnikom skleniti pogodbo, ki ustreza ponudbi dani v postopku oddaje, ter da bi kakršnokoli odstopanje od ponudbe pomenilo kršitev temeljnega načela transparentnosti porabe javnih sredstev določenega v 6. členu ZJN-1. Pooblaščenec ob tem zgolj dodaja, da pa od prosilca glede postopka sklenitve posla ni potrebno zahtevati in pričakovati, da organu zaupa, saj ima v skladu z načelom transparentnosti pravico, da sam preveriti trditve organa in pravilnost sklenitve javnega naročila.
5. Poslovna skrivnost kot izjema od dostopa po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
Glede na ugotovitev, da v konkretnem primeru sporni podatki ne predstavljajo zatrjevane strukture oz. analize cene, ti podatki torej ne izpolnjujejo osnovnega pogoja, da bi jih bilo mogoče šteti za poslovno skrivnost. Zato Pooblaščenec podrobneje ne bo pojasnjeval definicije poslovne skrivnosti, ki je sicer obširno pojasnjena v odločbi št. 021-18/2005/14 z dne 5.10.2005 prosilca Istrabenz-Gorenje d.o.o. zoper odločbo organa Elektro Slovenija d.o.o.
Za ta primer je glede poslovne skrivnosti namreč bistvena predvsem določba 3. odstavka 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Upoštevati je potrebno, da javnost nekaterih obravnavanih informacij namreč zaradi načela transparentnosti zahteva že ZJN-1 neposredno, zato izjema poslovne skrivnosti zanje v skladu s 3. odstavkom 39. člena ZGD ne pride v poštev. Takšen podatek je torej nedvomno tudi cena pogodbe, kot eden izmed podatkov, ki je ob javnem odpiranju ponudb (73. člen ZJN-1) vpisan v zapisnik o odpiranju ponudb in kasneje atributa javnosti ne more izgubiti. V skladu s 3. in 4. odstavkom 74. člena ZJN-1 se v zapisnik konkretno med drugim vpisujejo zlasti bodisi variantne ponudbe cene bodisi (enotna) ponudbena cena. V navedenem primeru nedvomno gre za variantno ponudbeno ceno.
ZGD sicer v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (1. odstavek) in objektivnem kriteriju (2. odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002, v nadaljevanju ZGD s komentarjem).
Pooblaščenec zgolj podredno ugotavlja, da noben izmed ponudnikov zatrjevanih podatkov v ponudbeni dokumentaciji ni izrecno s pisnim sklepom družbe označil kot poslovno skrivnost in zato ni izpolnil subjektivnega kriterija po 1. odstavku 39. člena ZGD. Opredelitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju pa je podvržena škodnemu testu, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost. Pooblaščenec tako zgolj podredno še ugotavlja, da organ v zavrnilni odločbi le na načelni ravni navaja, da podatki predstavljajo poslovno skrivnost, z ničemer pa preteče škode ali vprašanja, zakaj bi podatki predstavljali strukturo oz. analizo cene, konkretno ne argumentira. Pooblaščenec še pojasnjuje, da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj izbranega ponudnika (več ZGD s komentarjem, 39. člen, str. 194).
Pooblaščenec se je v pritožbenem postopku seznanil s celotno pogodbo, ki je predmet zahteve, in ugotovil, da v nobenem od členov ni takšnega podatka, za katerega bi bilo potrebno uporabiti delni dostop po 7. členu ZDIJZ. Zato je presodil, da je obravnavana pogodba v celoti informacija javnega značaja. Kar je pravzaprav presodil že sam organ zavezanec, saj je pogodbo, razen spornih postavk o ceni, že razkril prosilcu.
Ker je organ iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep glede dejanskega stanja in posledično napačno uporabil pravni predpis, na podlagi katerega je odločil, je Pooblaščenec odločbo prve stopnje na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odpravil in s svojo odločbo rešil zadevo, kakor je razvidno iz izreka. Organ mora prosilcu omogočiti seznanitev s fotokopijo celotne pogodbe z razkritimi cenami osmih posameznih fizičnih produktov.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Tržaška 68/a, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka