Odvetnik Mirko Bandelj - Ministrstvo za finance
+ -Številka: 021-33/2005/5
Kategorije: Tajni podatki
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 3. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur.l. RS, št. 24/2003 in 61/2005, v nadaljevanju ZDIJZ), o pritožbi Mirka Bandlja, odvetnika v Ljubljani (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo št. 91-4/2005/3 z dne 2.3.2005 Ministrstva za finance (v nadaljevanju organ), na podlagi 4. odst. 27. čl. ZDIJZ in 1. odst. 252. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/99 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju ZUP), izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.
2. Organ je v roku petnajstih dni dolžan prosilcu posredovati fotokopijo dokumenta Trg igranja na igralnih avtomatih (segment v primorsko kraškem področju), avtorja Velimir Bole in Žiga Jere.
3. Organ je dolžan plačati prosilcu stroške nastale v zvezi z vložitvijo pritožbe, v znesku 3.400,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema te odločbe, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločbe do plačila.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 15.2.2005 na organ naslovil zahtevo za informacijo javnega značaja. Navedel je, da je iz izjav nekdanjega finančnega ministra gospoda Dušana Mramorja, kot tudi iz nekaterih izjav gospoda Veljka Boleta, mogoče razbrati, da je organ v drugi polovici prejšnjega leta gospodu Boletu naročil izdelavo posebne študije o stanju na slovenskem igralniškem trgu. Analiza naj bi posebej prikazala stopnjo zasičenosti tovrstne dejavnosti, še zlasti na območjih, kjer ob veliki (pretežno državni) igralnici obstaja tudi vrsta malih igralnic in igralnih salonov oziroma vsaj velik interes po njih. Predpostavlja, da je bila navedena analiza dejansko naročena in narejena ter plačana iz proračunskih sredstev. Spričo navedenega je prepričan, da predstavlja informacijo javnega značaja. Zato prosi za potrditev obstoja analize in za njeno dostavo na podlagi ZDIJZ.
Organ je dne 2.3. 2005 izdal odločbo št. 91-4/2005/3, s katero je prosilčevo zahtevo zavrnil. V obrazložitvi zahteve je zapisano, da so prosilcu ugodili glede potrditve obstoja študije o možnostih nadaljnjega širjenja obsega posebnih iger na srečo na območju obalno-kraške regije (v nadaljevanju Študija, op. Pooblaščenca), kar so prosilcu sporočili z dopisom št. 91-4/2005/2 z dne 22.2.2005. Ker so v tem delu prosilcu ugodili, v skladu z 22. čl. ZDIJZ v tem delu niso izdali posebne odločbe. Študija pa je skladno z določbo 13. čl. Zakona o tajnih podatkih (Ur. l. RS, št. 87/01 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju ZTP) označena s stopnjo tajnosti ZAUPNO, zaradi česar je skladno z določbo 6. čl. ZDIJZ ni mogoče opredeliti kot informacijo javnega značaja, zato je organ zahtevo v tem delu zavrnil.
Zoper zgoraj navedeno odločbo je prosilec vložil pritožbo, ki jo je organ Pooblaščencu odstopil v reševanje dne 30.3.2005.
V pritožbi je prosilec navedel, da je dne 15.2.2005 na organ naslovil prošnjo za posredovanje (dostavo v pisni obliki) informacije javnega značaja in sicer strokovne študije o stanju na slovenskem igralniškem trgu, ki naj bi posebej prikazala stopnjo zasičenosti tovrstne dejavnosti, še zlasti na območjih, kjer ob veliki (pretežno državni) igralnici obstaja tudi vrsta malih igralnic in igralnih salonov, oz. vsaj velik interes po njih. Prosilec ni natančno imenoval študije, ker imena ni poznal, vendar je bil opis očitno dovolj natančen, da je tudi organ jasno prepoznal, na kaj se prosilčeva zahteva nanaša, tako da med njima ni sporno, da je zaprosil za dostavo študije o možnostih nadaljnjega širjenja obsega posebnih iger na srečo na območju obalno-kraške regije. Organ je z nepodpisanim dopisom št. 91-4/2005/2, z dne 02.03.2005 potrdil, da je bila po naročilu Urada Republike Slovenije za prirejanje iger na srečo (Urad RS za prirejanje iger na srečo je kot organ v sestavi sestavni del Ministrstva za finance, torej organa) pripravljena študija o možnostih nadaljnjega širjenja obsega posebnih iger na srečo na območju obalno kraške regije. Hkrati je organ tudi izdal izpodbijano odločbo, ki jo je prosilec prejel dne 14.03.2005. S to odločbo je organ zahtevo za posredovanje študije o možnostih nadaljnjega širjenja obsega posebnih iger na srečo na območju obalno kraške regije zavrnil.
Organ je v odločbi o zavrnitvi v delu, ki sicer formalno nosi naslov obrazložitev, dejansko pa te ni, zatrdil le, da je ta študija označena s stopnjo tajnosti zaupno in sicer v skladu z določbo 13. člena ZTP, zaradi česar je, skladno z določbo 6. člena ZDIJZ ni mogoče opredeliti kot informacijo javnega značaja. Pritožnik odločbo izpodbija zaradi kršitev določb postopka, kot tudi zaradi kršitve oziroma napačne uporabe materialnega prava.
15. člen ZDIJZ določa, da se za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom, uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek. 210. člen ZUP-a določa, da vsebuje pisna odločba uvod, izrek, obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ime organa s številko in datumom odločbe, podpis uradne osebe in pečat organa. 214. člen ZUP-a pa določa, da obrazložitev odločbe obsega:
1. razložitev strank in njihove navedbe o dejstvih,
2. ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katero je le-to oprto,
3. razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov,
4. navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba,
5. razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo odločbo,
6. razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.
V primeru, ko organ ne opredeli, kako in kdaj je konkretna zakonska podlaga, ki naj bi opravičevala izjemo, izpolnjena, odločba ne more biti preizkušena, saj zgolj navedba predpisa, ki opravičuje izjemo, ne pa tudi vseh elementov, ki jih zahteva posamezen predpis za zakonsko zadovoljitev zahtev, ki jih postavlja predpis, ne zadošča in pomeni neustrezno znanje organa. Odločba mora biti vsakem trenutku taka, da omogoča preizkus le-te. Odločba, ki navaja zgolj dikcijo določbe oz. člena, ne opredeli pa dejanskega stanja, ki je podlaga za uporabo določenega člena, je odločba, ki ni sprejeta v skladu z določili ZUP-a (stališče pooblaščenke za dostop do informacij javnega značaja v odločbi 020-44/2004-3). Izjeme morajo biti obrazložene in concreto in ne in abstracto. To torej pomeni, da mora organ v primeru uporabe 6. člena ZDIJZ natančno obrazložiti, zakaj meni, da so izpolnjeni razlogi, zaradi katerih lahko zavrne prosilcu dostop do zahtevane informacije. Zgolj navedba, da je nek podatek določen kot tajen, ne zadošča, saj take odločbe namreč ni mogoče preizkusiti. Organ mora za konkretni dokument dokazati, zakaj je takšen dokument tajen.
Ob navajanju izjeme, da gre za tajne podatke, ki jih kot takšne določata ZTP in ZDIJZ v 1. tč. 6. člena, je organ dolžan navesti, zakaj je nek podatek določen za tajnega in ob katerih pogojih in na kakšen način. Noben podatek ne more biti a priori določen kot tajen, temveč je kot tak lahko opredeljen samo v pogojih, ki jih določa ZTP. Organ ni podal konkretne obrazložitve v skladu z ZTP in je tako kršil tako določila ZDIJZ kot ZUP.
Pritožnik nadalje ugotavlja, da se organ pri izdaji izpodbijane odločbe sklicuje na 1. tč. 6. člena ZDIJZ in ob tem celo navaja, da ta zakonska norma ZDIJZ ureja le tiste tajne podatke oz. onemogoča posredovanje tistih podatkov prosilcu, ki so opredeljeni kot tajni zaradi javne varnosti, obrambe države, zaupnosti mednarodnih odnosov ali zaupnosti obveščevalne in varnostne dejavnosti državnih organov. Pritožnik si ne zna predstavljati, na kakšen način bi lahko študija o možnostih nadaljnjega širjenja obsega posebnih iger na srečo na območju obalno kraške regije oz. kako bi razkritje te študije kakorkoli lahko vplivalo na javno varnost, še manj kako bi lahko zaradi posredovanja te študije javnosti lahko bile ogrožena obramba države kot tudi zaupnost mednarodnih odnosov ali zaupnost obveščevalne in varnostne dejavnosti organov države. Po vsebini navedena študija ne more soditi v nobeno od navedenih zakonskih kategorij, ki organu omogočajo, da prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Ne glede na dejstvo, da na ta vprašanja obrazložitev ne vsebuje nobenega odgovora in da torej odločbe ni mogoče preizkusiti, pa je tudi ta, še tako skopa obrazložitev dovolj jasna, da dovolj natančno pokaže na napačen in nezakonit izrek odločbe, saj je ta tudi v nasprotju z obrazložitvijo.
Tudi sklicevanje na 13. člen ZTP, na osnovi katerega naj bi ta zahtevana študija bila določena s stopnjo tajnosti zaupno, ne daje nobenega odgovora, zakaj je organ zahtevo prosilca zavrnil. Prej nasprotno, dodatno utemeljuje, da bi organ, izhajajoč iz obrazložitve, moral izdati diametralno nasprotno odločbo oz. da bi zahtevano informacijo moral prosilcu posredovati, saj očitno ne sodi v nobeno od kategorij, ki jih eksplicitno in taksativno našteva 6. člen ZDIJZ. 13. člen ZTP namreč v 3. tč. 1. odst. določa le, da se z stopnjo zaupno določijo kot tajni tisti podatki, katerih razkritje nepoklicani osebi bi lahko škodovalo varnosti ali interesom Republike Slovenije. Kakšne varnosti, kje in katera varnost, na kakšen način in kateri interesi v Republiki Sloveniji bi bili z razkritjem take študiji ogroženi, ni jasno oz. pritožnik meni, da je takšna argumentacija tudi popolni nesmisel in v nasprotju s samim namenom takšne študije. Poleg tega pa se 13. člen ZTP veže na 5. člen ZTP, ki sicer omogoča s stopnjami zaupnosti označevati različne podatke, od katerih so nekateri tudi takšni, ki pa jih ZDIJZ ne zajema. Pritožnik ponovno poudarja, da so po 1. tč. 6. člena javnosti nedostopni le tisti tajni podatki, ki so kot taki opredeljeni zaradi javne varnosti, obrambe države, zaupnosti mednarodnih odnosov ali zaupnosti obveščevalne in varnostne dejavnosti državnih organov.
Zakon o igrah na srečo (Ur.l. RS, št. 143/03- uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZIS) določa v 3. členu, da je prirejanje iger na srečo izključna pravica Republike Slovenije razen, če s tem zakonom ni drugače določeno. 2. odst. istega člena pa govori, da se igre na srečo lahko prirejajo le na podlagi dovoljenja oz. koncesije pristojnega organa. Igre na srečo so definirane s pozitivno zakonodajo kot gospodarska dejavnost, ki se odvija v Republiki Sloveniji in ki jo lahko opravljajo le domači gospodarski subjekti (tudi zato ni mogoče razumeti, zakaj bi razkritje te študije vplivalo na mednarodne odnose, javno varnost ali obrambo države, kaj šele na zaupnost obveščevalne in varnostne dejavnosti državnih organov). 8. člen ZIS v 3. odst. res določa, da o dodelitvi koncesije za prirejanje iger na srečo in o njenem podaljšanju, izdaji soglasij in o drugih zadevah, ki jih določa zakon, odločata Vlada Republike Slovenije in minister za finance po prostem preudarku. To je edino zakonsko določilo, na katerega bi lahko (pa ni), ministrstvo oprlo svoje razumevanje tajnosti podatkov. Vendar bi tudi v tem primeru bilo to razumevanje napačno in nezakonito. Tudi prosti preudarek ne pomeni (kar je v sodni in pravni praksi že dolgo znano in tudi z odločbami Ustavnega in Vrhovnega sodišča obrazloženo), da načelo prostega preudarka daje organu pooblastilo oz. prosto svobodo, da sprejme neko odločitev, ne da bi jo bilo mogoče preizkusiti, ne da bi jo bilo mogoče utemeljiti ter tudi primerjati s podobnimi odločitvami v drugih primerih, ki so si po naravi in dejanskem stanju podobni. Nasprotno, že sam zakon postavlja nekatere kriterije, ki jih prosti preudarek mora upoštevati. Pri tem zakon v 3. odst. 8. člena še posebej izpostavlja kot takšne elemente prostega preudarka zasičenost ponudbe iger na srečo v državi oz. posamezni lokalni skupnosti (obalno kraško regiji?), zagotavljanje harmoničnega, optimalnega in trajnostnega razvoja dejavnosti, vpliv na socialno in kulturno in naravno okolje posameznika, na dopolnjevanje turistične ponudbe, boniteto izvajalcev in na primernost in kvaliteto vlog za dodelitev koncesij in dovoljenj ali soglasij in podobno.
Strokovna študija zagotovo obravnava tovrstne kriterije. Ker je naročena in plačana s proračunskimi sredstvi, mora služiti določenemu namenu. Služi lahko le namenu zapolnitve kriterijev prostega preudarka, kot ga opredeljuje in determinira zakon. To pa hkrati pomeni, da takšna študija in njene ugotovitve nikakor ne morejo biti tajni. Nasprotno, organ bo moral, v kolikor bo to študijo uporabljal (če je pa ne bo uporabljal, se postavlja vprašanje, za kaj je bila narejena in zakaj je tajna, če ničemur ne služi), njene izsledke nujno opredeliti in povzeti v vsaki konkretni odločbi, ki bo izdana. Te odločbe v upravnem postopku pa ne morejo biti tajne. Še več, prosilci za posamezne koncesije na področju igralništva morajo biti postavljeni v enakopraven položaj, saj ustavno načelo pravne države in enakosti pred zakonom terjata, da so vsi morebitni interesenti, ki izpolnjujejo zakonske kriterije za pridobitev oz. zaprosilo koncesije v enakem položaju in torej seznanjeni z vsemi elementi, s katerimi razpolaga tudi konkurenca in tudi s tistimi elementi, ki bodo organu služili za presojo njihovih vlog oz. upravičenj.
Torej je navedena študija že po sami naravi stvari javna in jo bo moral organ tudi javno objaviti. Vsakršno drugačno ravnanje organa predstavlja kršitev ZIS, torej kršitev materialnega prava, hkrati pa tudi kršitev ZDIJZ. Glede na navedeno pritožnik predlaga, da pritožbeni organ odpravi izpodbijano odločbo ter sam izda odločbo, s katero organu naloži, da pritožniku dostavi zahtevano študijo v pisni obliki, oz. podrejeno, če kljub dejstvu, da sicer nepopolna in zelo skromna obrazložitev vendarle ne daje dovolj argumentov za ugotovitev, da organ nima nobenega razloga, da bi zavrnil zahtevo do dostopa za zahtevane informacije odloči, da se izpodbijana odločba odpravi in vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje ter da se pritožniku povrnejo stroški pritožbenega postopka, v roku 15 dni po pravnomočnosti odločbe.
Pritožba je utemeljena.
K temeljnemu načelu prostega dostopa do informacij javnega značaja niso zavezane tri skupine dokumentov. To so v prvi vrsti seveda tiste informacije, ki po svoji vsebini niso informacije javnega značaja. V drugi vrsti gre za dokumente, ki sicer po vsebini predstavljajo informacijo javnega značaja, vendar so zaradi drugih razlogov iz tega splošnega režima vnaprej izvzeti (t.i. izključitve). V starejših ureditvah drugih držav je zakonodajalec večkrat določil apriorno izključitev določenih informacij javnega značaja od splošnega dostopa za določene organe, predvsem varnostno-obveščevalne službe, ali pa je izključil določeno vrsto informacij. Z novelo ZDIJZ je uvedena zgolj ena izključitev, ki sicer odstopa od trenda razvoja prava dostopa do informacij javnega značaja, da je treba presojati vsak dokument oziroma informacijo posebej oziroma da v osnovi vse informacije veljajo za javno dostopne. V skladu z 2. odst. 4. čl. ZDIJZ namreč arhivsko gradivo, ki ga hrani v okviru javne arhivske službe pristojni arhiv, v skladu z zakonom, ki ureja arhive, ni informacija javnega značaja po ZDIJZ. V tretji vrsti niso prosto dostopni tudi tisti dokumenti, ki predstavljajo izjeme od javnosti v skladu s 1. odst. 6.čl. ZDIJZ.
V izpodbijani odločbi se organ sklicuje na izjemo po 1. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Ta določba se nanaša na prvo izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja in sicer na podatek, ki je na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke, opredeljen kot tajen. Takšna izjema je odraz potrebe po varstvu temeljnih interesov države oziroma družbe kot celote in obenem predstavlja najbolj občutljivo izjemo od javnosti dela oblastnih organov. Določitev podatkov za tajne pomeni, da so podrejeni posebnemu režimu varovanja, s katerim se odtegnejo nepooblaščenim osebam in seveda javnosti v celoti. Pomembno je, da ZDIJZ kot izjemo dovoljuje samo tiste informacije, ki so ustrezno opredeljene oziroma klasificirane kot tajne na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke. Zakon, ki ureja tajne podatke, je Zakon o tajnih podatkih (Ur.l. RS št. 87/2001 ter spremembe in dopolnitve, v nadaljevanju ZTP). Iz tega izhaja posledica, da če nek dokument ni opredeljen oziroma označen kot tajen na podlagi in v skladu z ZTP, organ zavezanec po ZDIJZ ne more zavrniti dostopa do informacije, sklicujoč se na izjemo iz 1. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, četudi bi razkritje določenega podatka lahko ogrozilo javno varnost, obrambo države, zaupnost njenih mednarodnih odnosov ali zaupnost obveščevalne in varnostne dejavnosti državnih organov. V ZTP je področje določanja, varovanja in dostopnosti javnih podatkov urejeno enotno, celovito in za vse državne organe enako. S strogim načinom določanja podatkov za tajne se namreč preprečuje zloraba instituta tajnosti podatka za prikrivanje različnih nepravilnosti in nezakonitosti v organih.
V izpodbijani odločbi je organ zahtevo zavrnil z izrecno navedbo, da se zahteva nanaša na dokument, ki je na podlagi 13. čl. ZTP določen za tajnega z oznako tajnosti ZAUPNO. Glede na zgoraj navedeno je za presojo obravnavane pritožbe pomembno, ali ta dokument izpolnjuje pogoje, ki jih narekuje ZTP. V skladu z ZTP je namreč tajen le tisti podatek, ki kumulativno (hkrati) izpolnjuje tako materialni in formalni pogoj. Za presojo izpodbijane odločbe je torej ključnega pomena vprašanje, ali je zahtevani dokument upravičeno določen za tajni podatek na podlagi ZTP v povezavi s 1. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Materialni kriterij se opira na samo vsebino podatka in določa, da se podatek lahko določi za tajnega le takrat, če je tako pomemben, da bi z njegovim razkritjem nastale, ali bi očitno lahko nastale, škodljive posledice za varnost države ali za njene politične in gospodarske koristi ter se obenem nanaša izključno na naslednja področja: javna varnost, obramba, zunanje zadeve, obveščevalna in varnostna dejavnost državnih organov RS oziroma se nanaša na sisteme, naprave, projekte in načrte ali znanstvene, raziskovalne, tehnološke, gospodarske in finančne zadeve, ki so pomembni za omenjene cilje (prim. 5.čl. ZTP). Materialni vidik vključuje torej dva vidika. Prvi je v tem, da bi z razkritjem podatka nastala oziroma očitno lahko nastala škoda, drugi pa je v povezavi škode s taksativno naštetimi interesnimi področji države.
Oba materialna elementa se zrcalita v formalnem kriteriju tajnega podatka. Podatek je upravičeno lahko označen kot tajen le, če so izpolnjeni naslednji trije elementi. Prvi element je, da lahko podatek za tajnega določi le za to pooblaščena oseba. Načeloma je to v skladu z ZTP predstojnik organa oziroma osebe na najvišjih delovnih mestih oziroma položajih (prim. 10.čl. ZTP). S tem je zagotovljeno, da odločitve o tajnosti podatkov sprejemajo osebe, ki imajo dovolj informacij in znanja, da lahko ocenijo pomen morebitnih škodljivih posledic ob razkritju tega podatka. Z ZTP je predpisan tudi način in postopek določanja tajnosti, katerega bistvo je v izdelavi vnaprejšnje pisne ocene o možnih škodljivih posledicah, ki bi nastale z razkritjem podatka (prim. 11.čl. ZTP). Ta pisna ocena predstavlja drugi formalni kriterij. Takšna ocena mora vsebovati določitev objekta varstva. Objekt varstva je interes, ki bi bil z razkritjem ogrožen. Poleg opisanega mora pisna ocena vsebovati tudi oceno teže in intenzivnosti možnih škodljivih posledic. Pisna ocena se hrani kot priloga dokumenta pri organu, ki je podatku določil stopnjo tajnosti. Prav ta ocena možnih škodljivih posledic omogoča z vidika ZDIJZ naknadno preverjanje oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega. Tretji formalni kriterij pa temelji na pravilni oznaki, saj je lahko tajen samo tisti podatek, ki je ustrezno označen kot tajen (prim. 17.čl. ZTP)
Tajni podatki so glede na težo škodljivih posledic za varnost države ali za njene politične ali gospodarske koristi ob morebitnem razkritju razvrščeni v 4 stopnje varovanja: STROGO TAJNO, TAJNO, ZAUPNO in INTERNO. Tajni podatki stopnje ZAUPNO bi z razkritjem nepoklicani osebi lahko škodovali varnosti ali interesom RS.
Pri tem je potrebno upoštevati še, da se ne glede na te pogoje ne šteje za tajnega tisti podatek, ki mu je bila tajnost določena zato, da bi se prikrilo storjeno kaznivo dejanje, prekoračitev ali zloraba pooblastil, ali prikrilo kakšno drugo nezakonito dejanje ali ravnanje (prim. 6.čl. ZTP).
Iz opisanih razlogov je bilo potrebno preveriti utemeljenost določitve zahtevanega dokumenta za tajnega in sicer tako iz formalnega kot tudi iz materialnega vidika. Teorija v tem primeru govori o odločanju de novo. To pomeni, da mora Pooblaščenec kot pritožbeni organ sam oceniti in presoditi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, nastale z razkritjem podatka. Kot pritožbeni organ glede dostopa do informacij javnega značaja mora namreč imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, vključno z možnostjo, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma dokumente na vpogled. Nenazadnje takšno delovanje narekuje tudi načelo materialne resnice (8. čl. ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Z namenom, da preveri utemeljenost klasifikacije zahtevanega dokumenta kot tajnega in da preizkusi pravilnost ocene glede možnih škodljivih posledic razkritja teh podatkov, je Pooblaščenec dne 21.4.2005 opravil vpogled v dokumente brez prisotnosti javnosti in strank oziroma in camera.
Ogled, razpisan za dne 21.4.2005, se je opravil v prostorih Urada RS za nadzor nad prirejanjem iger na srečo, saj naj bi predstojnik tega urada dokument označil s stopnjo tajnosti in pri katerem se je zahtevani dokument nahajal. Urad je organ v sestavi organa, ki je izdal izpodbijano odločbo.
Ob ogledu je predstavnik organa povedal, da posedujejo zahtevan dokument in evidenco o opravljenih vpogledih v dokument. Gre za strategijo, ki se glede vsebine opredeljuje kot študija »o igrah na srečo«. Dokument torej nima istega naslova, kot je zapisan v izreku izpodbijane odločbe, temveč se pravilen naslov glasi: Trg igranja na igralnih avtomatih (segment v primorsko kraškem področju), avtorja Velimir Bole in Žiga Jere. Oznaka zaupno je bila podeljena dne 28.10.2004. Pisna ocena o škodljivih posledicah ni bila izdelana; ta je bila podana le ustno, določil pa jo je direktor Urada za nadzor nad prirejanjem iger na srečo, dokument je zgolj vpisan v delovodnik tajnih podatkov. Predstavnik organa je ob ogledu ustno pojasnil razloge za tajnost: Vlada RS je kot pripomoček za odločanje po 8. čl. Zakona o igrah na srečo to študijo naročila glede na mnenje o prezasičenosti obalno kraške regije s temi dejavnostmi in glede na trend, da so vse velike igralnice skoncentrirane ob meji. Ta študija analizira zasičenost te regije. Lahko pride do različnega tolmačenja študije, če nekomu koncesija za igre na srečo ni bila podeljena. Za sedaj je prostih še nekaj koncesij, o katerih odloča Vlada RS na podlagi 8. čl. ZIS. Nepodeljene so približno 1 (ena) koncesija za igralnice in 14 (štirinajst) koncesij za igralne avtomate, pri čemer rok za podelitev vseh koncesij ni določen. Ta strategija je zgolj pripomoček za odločanje Vladi, Vlada bi lahko tudi sicer odločala na podlagi 8. čl. ZIS. Gre torej za pripomoček za pravilno uporabo diskrecije po tej določbi.
Po opravljenem ogledu zahtevanega dokumenta, ki ga je vložil tudi v spis, je Pooblaščenec ugotovil, da nista izpolnjena temeljna formalna pogoja za tajni podatek, ki ju ureja ZTP. Temu dokumentu namreč ni priložena pisna ocena o možnih škodljivih posledicah, kot to zahteva 11. čl. ZTP. Pri določanju stopnje tajnosti mora namreč biti sprejeta ocena o možnih škodljivih posledicah za varnost države ali za njene politične ali gospodarske koristi, če bi bil podatek razkrit nepoklicani osebi. Bistvo navedene določbe je v tem, da tista oseba, ki podeljuje stopnjo tajnosti, predhodno, ob nastanku oziroma ob začetku izvajanja naloge, katere rezultat bo tajen podatek, temeljito razmisli in pretehta vse okoliščine v zvezi določanjem tajnosti. Končni cilj, ki ga je zakonodajalec želel doseči, je premišljen in odgovoren odnos do določanja tajnosti, predvsem pa preprečitev zlorabe tega instituta v smislu prekomernega, neutemeljenega in z vidika trenutnih političnih interesov določanja podatkov za tajne. Pisna ocena bi se morala hraniti kot priloga dokumenta pri organu, ki je podatku določil stopnjo tajnosti. Prav ta ocena možnih škodljivih posledic bi z vidika ZDIJZ omogočila naknadno preverjanje oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega. Takšne predhodne pisne ocene ni mogoče nadomestiti z ustnim naknadnim pojasnjevanjem razlogov, ki naj bi utemeljevalo oznako tajnosti.
Prav tako ni izpolnjen tretji formalni kriterij za tajni podatek. Zahtevani dokument namreč nima ustreznih oznak za tajnost (prim. 17. čl. ZTP), predpisanimi v Uredbi o načinih in oblikah označevanja tajnih podatkov ter fizičnih, organizacijskih in tehničnih ukrepih ter postopkih za varovanje tajnih podatkov (Ur.l. RS, št. 70/2002). Po določbi 3. čl. te uredbe mora biti vsak dokument ob določitvi stopnje tajnosti zapisanega tajnega podatka vidno in v neskrajšani obliki označen:
- s stopnjo tajnosti;
- načinom prenehanja tajnosti skladno z določili 18. člena ZTP;
- podatki o pooblaščeni osebi (ime in priimek, šifra in datum pooblastila);
- podatki o organu, če ni razviden iz glave dokumenta oziroma drugih navedb;
- datumom določitve tajnosti podatka.
V skladu z isto določbo je oblika označbe predpisana z obrazci, ki so sestavni del te uredbe. Na dokumentu je samo z velikimi tiskanimi črkami zapisano URADNA TAJNOST, spodaj pa ZAUPNO, kar ne zadosti zahtevam uredbe.
Ker niso izpolnjena vsa formalna temeljna merila za tajni podatek, se Pooblaščenec ni ukvarjal z materialnimi vidiki tajnega podatka pri zahtevanem dokumentu. Že odsotnost obveznih formalnih pogojev namreč vodi k zaključku, da pri zahtevanem dokumentu ne gre za tajni podatek, kot trdi izpodbijana odločba. Zaradi tega je moral Pooblaščenec v nadaljevanju oceniti še, ali gre pri zahtevanem dokumentu za informacijo javnega značaja v smislu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.
Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Zahtevan dokument spada v delovno področje organa glede na 8. čl. ZIS, po katerem minister za finance in Vlada RS po prostem preudarku odločata o dodelitvi koncesije za prirejanje iger na srečo in njenem podaljšanju, izdaji soglasij in o zadevah iz 53., 81. in petega odstavka 92. člena ZIS, pri čemer med številnimi drugimi kriteriji upoštevata tudi zasičenost ponudbe iger na srečo v državi oziroma v posamezni lokalni skupnosti in uravnoteženost s ponudbo sosednjih držav. Zahtevani dokument je namenjen izvajanju teh nalog, zato spada v delovno področje organa. Obenem se zahtevani dokument nahaja v obliki dokumenta, podano pa je tudi tretje merilo za informacijo javnega značaja in sicer, da gre za informacije, ki jih je organ izdelal sam ali pridobil od drugih oseb.
V zvezi z zadnjim merilom si je Pooblaščenec ogledal tudi pogodbo med naročnikom (Uradom RS za nadzor nad prirejanjem iger na srečo) in izvajalcem študije (Ekonomski inštitut Pravne fakultete d.o.o.) št. 1617-02/04 z dne 2.6.2004. V 9. čl. te pogodbe je določeno, da postane študija last naročnika, izvajalcu pa so priznane moralne avtorske pravice. Glede na navedeno ne pride v poštev omejitev oblike dostopa iz 2. odst. 25. čl. ZDIJZ, ki sicer varuje interese avtorja, ki na organ zavezanec iz 1. čl. ZDIJZ ni prenesel materialnih avtorskih pravic. V slednjem primeru namreč prosilec lahko dobi informacijo le na vpogled. V obravnavanem primeru pa je avtor na organ prenesel materialne avtorske pravice, zato lahko prosilec določi obliko, v kateri želi zahtevano informacijo prejeti (prim. 2. tč. 2. odst. 17. čl. ZDIJZ).
Kot je pravilno izpostavil prosilec v pritožbi, ob reševanju te pritožbe ni mogoče spregledati, da zahtevani dokument organ uporablja pri izvajanju ene od svojih upravnih nalog, namreč pri odločanju po prostem preudarku na podlagi 3. odst. 8. čl. ZIS. Tako je pojasnil tudi predstavnik Urada za nadzor nad prirejanjem iger na srečo ob ogledu in camera. Po tej določbi je namen in obseg odločanja po prostem preudarku določen primeroma z naslednjimi dejavniki, ki se morajo vzeti v obzir:
1. zasičenost ponudbe iger na srečo v državi oziroma v posamezni lokalni skupnosti in uravnoteženost s ponudbo sosednjih držav;
2. zagotavljanje harmoničnega, optimalnega in trajnostnega razvoja dejavnosti;
3. vpliv na socialno, kulturno in naravno okolje ter posameznika;
4. obseg prirejanja iger na srečo z vidika dopolnjevanja turistične ponudbe;
5. izkušnje in reference pri prirejanju iger na srečo in število dodeljenih koncesij;
6. lastniško strukturo in vodstveni kader pravne osebe;
7. dejavnost, posle, dosedanja ravnanja in finančno boniteto pravne osebe oziroma z njo povezanih oseb;
8. vpliv izdaje soglasja na poslovanje pravne osebe;
9. izpolnjevanje davčnih, koncesijskih in drugih javnofinančnih obveznosti s strani pravne osebe in njenih lastnikov;
10. posledice za opravljanje nadzora po določbah tega zakona;
11. primernost in kvaliteto vloge za dodelitev koncesije, dovoljenja ali soglasja;
12. strateške razvojne dokumente za področje prirejanja iger na srečo;
13. druge okoliščine, povezane z odločanjem o zadevi.
Kot je razvidno iz naziva, se zahtevani dokument nanaša vsaj na pojem iz prve točke, torej na ugotavljanje zasičenosti ponudbe iger na srečo. Pri tem Pooblaščenec opozarja, da načelo zakonitosti (6. čl. ZUP) velja tudi, kadar gre za odločanje po prostem preudarku (t.i. diskreciji). To pa pomeni, da lahko organ glede na vrednostne kriterije, ki morajo biti nakazani v zakonu, izbere oziroma uporabi pravno normo, ki sicer ne nalaga ene same možne odločitve, temveč da lahko organ poišče najprimernejši cilj, ki mu ga namen norme še dopušča in sicer tako, da ravna po primernosti ali oportunitetnem načelu. Pri tem je nosilec odločitve vezan na namen in obseg pooblastila, ki mu je bilo dano za odločanje po prostem preudarku. Zakon pa mora opredeliti obseg pooblastila za odločanje po prostem preudarku, kakor tudi namen, kateremu je potrebno pri odločanju zadostiti (Več dr. Tone Jerovšek in soavtorji: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem; Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana, 2004).
Odločanje po prostem preudarku ustreza načelu zakonitosti med drugim le, če lahko vsakdo svoj pravni položaj ugotovi že na podlagi zakona in da se zakonitost upravnega akta lahko ugotavlja v pritožbenem postopku in v upravnem sporu ali pred kakšnim drugim sodiščem. Iz obrazložitev odločbe, izdane po prostem preudarku, morajo torej biti razvidno, na podlagi kakšnih razlogov se je organ odločil ter kako je uporabil obseg in namen prostega preudarka. Iz obrazložitve odločbe mora biti še posebej jasno razvidno, kaj je v danih okoliščinah organ štel za najprimernejšo odločitev; vsa ta dejstva morajo biti obrazložena. To je namreč kasnejša podlaga pritožbenemu organu in sodišču pri morebitni presoja zakonitosti odločitve po prostem preudarku. Organ zahtevani dokument uporablja kot pomagalo pri zapolnjevanju pojma iz 1. tč. 3. odst. 8. čl. ZIS pri odločanju o prostem preudarku. Po zgoraj navedenih stališčih teorije bi se torej pri zapolnjevanju tega pojma moral opreti na izsledke, ugotovitve in zaključke zahtevanega dokumenta in jih vključiti v obrazložitev odločbe, izdane na podlagi 3. odst. 8. čl. ZIS. Zaradi učinkovitosti pravice do pravnega sredstva (25. čl. Ustave RS) bi moral biti morebitnemu pritožniku zoper takšen akt zahtevan dokument na razpolago že ob sestavi pritožbe ali ob vložitvi kakršnegakoli drugega pravnega sredstva oziroma zgolj zato, da bi lahko preveril, na kakšni podlagi je organ sprejel konkretno odločitev. Iz tega razloga zahtevani dokument tudi ne bi izpolnjeval materialnih pogojev za tajni podatek, obenem pa navedeno potrjuje oceno Pooblaščenca, da gre za prosto dostopni dokument.
Iz tega razloga je Pooblaščenec pritožbi ugodil in na podlagi 1.odst. 252.čl. ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil stvar tako, da je zahtevi prosilca ugodil, kot izhaja iz 2.tč. izreka te odločbe. Na organu je dolžnost, da zagotovi dostop do informacij javnega značaja, zato je organ prosilci dolžan posredovati dokument v obliki, kot jih je zahteval in sicer v obliki fotokopije.
Prosilec je v pritožbi zahteval tudi, da se mu povrnejo stroški pritožbe v višini 3.400,00 SIT, kolikor je plačal upravne takse. Ker je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil, je na podlagi prvega odstavka 114. člena ZUP sklenil, da se prosilcu priznajo potrebni stroški, nastali s pritožbo. Pooblaščenec je priznal prosilcu stroške upravne takse za vložitev pritožbe v višini 3.400,00 SIT, ki mu jih je potrebno povrniti v skladu s 3. tč. izreka te odločbe.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče. Tožba se lahko pošlje po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri sodišču. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Nataša Pirc Musar, univ.dipl.prav.,
pooblaščenka