Medinet d.o.o. zoper Agencijo za pošto in elektronske komunikacije RS
+ -Številka: 021-21/2005/9
Kategorije: Poslovna skrivnost
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja, po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju: Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03 in 61/2005, v nadaljevanju: ZDIJZ) in 1. odstavka 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 80/99, 70/00 in 52/02 in 73/04; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi Medinet d.o.o., Tržaška cesta 85, 2001 Maribor, (v nadaljevanju: prosilec), zoper odločbo št. 300-152/2004-3 z dne 25.01.2005, Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju: organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
Pritožba se kot neutemeljena zavrne.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 08.12.2004 naslovil na organ zahtevo, da mu posreduje podatke o številu minut klicev v nacionalnem in mednarodnem prometu za leto 2003 in za prvo polovico leta 2004 po naslednji klasifikaciji:
• število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v mednarodnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v mednarodnem prometu za leto 2003 iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
• število minut klicev v mednarodnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut,
število minut klicev v mednarodnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje, ter število vseh minut.
Organ je dne 25.01.2005 izdal odločbo št. 300-152/2004-3, s katero je v 1. točki izreka zahtevek prosilca v delu, ki se nanaša na naslednje podatke:
• število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
• število minut klicev v mednarodnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
• število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
• število minut klicev v mednarodnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
zavrnil.
V 2., 3., 4 in 5. točki izreka odločbe, pa je organ zahtevi prosilca ugodil in navedel naslednje podatke:
- koliko je znašalo število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 posebej iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje,
- koliko je znašalo število minut klicev v nacionalnem prometu za šest mesecev za leto 2004 posebej iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje, ter
- koliko je znašalo število minut klicev v mednarodnem prometu za leto 2003 iz mobilnega v fiksno in mobilno omrežje skupaj,
- koliko je znašalo število minut klicev v mednarodnem prometu za šest mesecev za leto 2004 iz mobilnega v fiksno in mobilno omrežje skupaj.
V obrazložitvi odločbe je organ navedel, da je prosilec zahteval podatke na podlagi 120., 121., in 126. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/04, v nadaljevanju ZEKom ). 120. čl. ZEKom določa pristojnosti in cilje organa, 121. čl. istega zakona določa, da je organ dolžan objavljati podatke o sklenjenih pogodbah o medomrežnem povezovanju operaterjev s pomembno tržno močjo; vzorčnih ponudbah tistih operaterjev, ki so jih dolžni oblikovati in objaviti in izračunih nadomestila ter stroškov za zagotavljanje univerzalne storitve. 126. čl. ZEKom pa določa zbiranje in dajanje informacij: prvi odstavek določa obveznost vseh fizičnih in pravnih oseb, ki so dolžne posredovati agenciji informacije, ki jih agencija zahteva za izvrševanje svojih pristojnosti; drugi odstavek določa, da mora organ navesti namen uporabe informacij; tretji odstavek, da morajo zavezanci posredovati organu informacije brezplačno; četrti, peti in šesti odstavek način posredovanja podatkov Evropski komisiji ali drugim regulativnim organom ter sedmi odstavek, da organ lahko določene podatke objavi, če meni, da bo s tem pripomogel k odprtosti in konkurenčnosti trga. Glede na navedeno organ ugotavlja, da prosilcu ni dolžan posredovati navedenih podatkov po ZEKom, zato je zahtevo prosilca obravnaval po določbah ZDIJZ.
Organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da zbira podatke, ki so predmet izpodbijane odločbe, na podlagi prvega odstavka 126. čl. ZEKom za potrebe tržnih analiz in sicer podatke o številu klicev v nacionalnem prometu:
- iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
- iz mobilnega omrežja v fiksno omrežje in iz mobilnega omrežja v mobilno omrežje.
V mednarodnem prometu organ zbira podatke o številu klicev:
- iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje
- iz mobilnega omrežja v fiksno in mobilno omrežje skupaj in ne razpolaga z ločenimi podatki za klice v fiksno omrežje in ločenimi podatki za klice v mobilno omrežje.
Organ še navaja, da so vse navedene podatke operaterji posredovali organu na podlagi vprašalnikov. Te podatke so označili kot poslovno skrivnost.
Glede na navedeno organ ocenjuje,da je podana izjema po 2. točki 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah ( Uradni list RS, št. 30/93 s spremembami in dopolnitvami) v 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. V istem členu pa je tudi določeno, da se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Organ pojasnjuje, da je pridobil podatke o številu minut klicev v nacionalnem prometu iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje samo od Telekoma Slovenije d.d.. Število minut klica v fiksno omrežje in število minut klica v mobilno omrežje kaže na strukturo prihodkov družbe, kar je za konkurenčna podjetja lahko prednost, če bi ga poznala.
Podatke o številu minut klicev v mednarodnem prometu iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje, je organ doslej zbral in tudi preveril samo za Telekom Slovenije d.d..Vsi operaterji teh podatkov še niso posredovali oziroma je potrebno podatke nekaterih operaterjev še preveriti, tako da organ v času izdaje izpodbijane odločbe še ni razpolagal z verodostojnimi podatki.
Organ je izpodbijano odločbo izdal v skladu z drugim odstavkom 22. čl. ZDIJZ, ki določa, da če organ zahtevo delno ali v celoti zavrne, o tem izda pisno odločbo. 26. čl. navedenega zakona pa določa, da organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek ali dokument pomeni izjemo po 2. točki 6. člena navedenega zakona, ki določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilec dne 10.02.2005 po pooblaščencu odvetniku Soršak Janiju iz Ljubljane vložil pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa iz razloga napačne uporabe materialnega prava v skladu s 237. čl. ZUP. Organ je pritožbo prejel dne 11.02.2005.
V pritožbi prosilec navaja, da je na spletnem naslovu http://www,stat.si/doc/statinf/2004/si-347.pdf javno objavljen podatek iz tretjega kvartala leta 2004, iz katerega je razviden seštevek prometa iz fiksnega v fiksno in iz fiksnega v mobilno omrežje. Vsaj ta podatek je tako mogoče šteti kot javen podatek, ki je izgubil naravo poslovne skrivnosti, saj je postal znan in dostopen širšemu krogu oseb (komentar ZGD). Na enak način so pri Statističnemu uradu RS objavljeni tudi podatki o ostalih četrtletjih; »javno znani« so torej podatki, kot jih je zahteval prosilec. Organ bi torej moral v skladu s dejstvom, da gre za podatke, ki so izgubili naravo poslovne skrivnosti, prosilcu sporočiti najmanj te zahtevane podatke o skupnem prometu.
Pritožnik nadalje navaja, da v nobenem primeru pri zahtevanih podatkih ne more iti za podatke, ki bi lahko v skladu z 2. odstavkom 39. čl. ZGD povzročili občutno škodo za Telekom Slovenije d.d., saj gre le za seštevek podatkov o prometu v različnih omrežjih, iz česar nikakor ni moč razbrati strukture prihodkov družbe, ne glede na to, ali je organ dejansko pridobil podatke zgolj od enega ali več operaterjev. Takšen podatek je »objektivno dejstvo« prometa, ki ne kaže na nikakršno poslovno spretnost, oz. konkurenčno prednost operaterja in tako tudi v razmerju do drugih operaterjev ne more predstavljati nikakršne konkurenčne prednosti. Nujno bi bilo tako, da bi organ sporočil vsaj seštevke prometa iz fiksnega v fiksno omrežje ter iz fiksnega v mobilno omrežje v nacionalnem prometu.
Ne glede na to pa je prosilec prepričan, da bi bil organ dolžan sporočiti tudi podatke o številu minut klicev iz fiksnega v fiksno in iz fiksnega v mobilno omrežje, ne da bi ob tem posegel v zahteve po varovanju poslovne tajnosti. Prosilec namreč ne sprašuje po podatkih o prometu posamičnega operaterja, temveč po agregatnem stanju prometa na tržišču telekomunikacijskih storitev in bi tako lahko bilo vsakršno zamolčanje podatkov o stanju tržišča v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence.
Potrebno pa je upoštevati še dejstvo, da druga podjetja ne morejo pridobiti nikakršne konkurenčne prednosti zgolj na podlagi podatkov, ki jih zahteva prosilec, saj je znotraj zahtevanih podatkov razčlenjena struktura še na višjo in nižjo tarifo, ki pa je prosilec ni nikdar zahteval. Šele tako razčlenjena struktura podatkov, bi lahko za ostala podjetja predstavljala konkurenčna prednost, če bi jih poznala.
Hkrati je potrebno upoštevati še dejstvo, da razpolaga Telekom Slovenije d.d. s podatki o številu minut klicev drugih operaterjev, ki uporabljajo njegovo omrežje (izbira, predizbira, 0881 ipd.) oz. lahko do teh podatkov pride, v kolikor to hoče. Ostali operaterji bi tako bili v neenakopravnem položaju, četudi bi podatke označili kot poslovno skrivnost, s čimer bi zašli v nasprotju s 14. čl. Ustave RS, ki določa enakopravnost pred zakonom. Ni moč v isti sapi trditi, da je potrebno podatke o številu minut klicev Telekoma Slovenije d.d. posebej varovati, slednjemu pa bi bil pristop k podatkom drugih operaterjev omogočen zaradi tega, ker edino Telekom Slovenije d.d. razpolaga s komunikacijsko infrastrukturo, ki jo je na ta način moč nadzorovati.
Dejstvo pa je tudi, da so strukturirani podatki, kot jih je zahteval prosilec, podatki javnega značaja, saj jih organ zbira na podlagi 126. čl. ZEKom, hkrati pa je dolžan v svojem delovanju poskrbeti, da izpolnjuje obveznosti po 120. čl. ZEKom, ki mu nalaga, da »mora pri izvrševanju svojih nalog sprejeti vse ukrepe, ki so potrebni za dosego ciljev iz četrtega, petega in šestega odstavka tega člena«, po katerih organ pospešuje učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in povezanih zmogljivosti, ter storitev, med drugim tako, da zlasti: (…) 2. zagotovi, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljenja ali omejevanja konkurence, in (…) 3. zagotavlja, da v podobnih okoliščinah ne pride do diskriminacije pri obravnavanju fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oz. izvajajo elektronske komunikacijske storitve«.
V skladu s 6. točko 1. odstavka 126. čl. ZEKom so »vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oz. izvajajo elektronske komunikacijske storitve, dolžne dati organu na podlagi njene pisne zahteve na voljo vse informacije, s katerimi razpolagajo, vključno s finančnimi podatki, ki jih organ zahteva za izvrševanje svojih pristojnosti, predvsem za : (...) 6. tržno analizo«.
Tretji odstavek istega člena določa tudi, da morajo » osebe iz prvega odstavka tega člena organu predložiti informacije brezplačno ter v obsegu in roku, določenem v zahtevi organa«.
Prosilec meni, da gre v primeru podatkov, ki jih zahteva, za podatke, ki imajo v skladu z določili ZEKom in 4.čl. ZDIJZ značaj javnosti. Dejstvo, da niso bili v celoti zbrani, pa je malomarnost na strani organa, saj bi ta moral zahtevati izpolnitev zakonite obveznosti in je tako vsakršno sklicevanje organa, da je pridobil podatke zgolj od Telekoma Slovenije d.d., povsem brezpredmetno.
Na koncu se prosilec sklicuje še na 7. odstavek 126. čl. ZEKom, ki določa, da »če organ meni, da bi pripomogla k odprtosti in konkurenčnosti trga, lahko določene podatke in informacije objavi. Pri tem mora s splošnim aktom podrobneje določiti načine dostopa do takih objav«. Prosilec je prepričan, da gre pri zahtevanih podatkih prav za tovrstne podatke, ki bi pripomogli k odprtosti in konkurenčnosti trga, saj lahko ostala podjetja na podlagi tako dostopnih podatkov ocenijo svojo tržno pozicijo, ter le tako učinkovito prispevajo h konkurenčnosti trga.
Prosilec utesnjuje svojo zahtevo za izstavitev podatkov z dne 07.12.2004 tako, da poslej zahteva le še naslednje podatke (v fotokopiji ali z vpogledom):
- število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
- število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje.
Organ je prosilčevo pritožbo z dopisom št. 300-152/2004-8 z dne 28.02.2005 poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pri tem pa ni ravnal v skladu z 2. odst. 245. čl. ZUP, ki določa, da mora prvostopenjski organ, ki je izdal odločbo, ob pošiljanju pritožbe pritožbenemu organu priložiti vse dokumente, ki se tičejo zadeve. ZUP se namreč v skladu z 2. odst. 15. čl. ZDIJZ glede dostopa do informacij javnega značaja uporablja subsidiarno.
Iz zg. cit. določbe torej nedvoumno izhaja, da mora Pooblaščenec kot pritožbeni organ razpolagati tudi z informacijami, ki jih je prosilec zahteval. Le na takšen način lahko namreč presodi, ali te informacije predstavljajo informacije javnega značaja oziroma pred javnostjo zavarovane informacije, zato je Pooblaščenec z dopisom št. 021-21/2005/2 z dne 01.06.2005, organ pozval, da predloži dokumente iz katerih bodo razvidni podatki, ki jih prosilec zahteva.
Pooblaščenec je tako dne 10.06.2005 od organa prejel dokumentacijo, ki je bila podlaga za njihovo odločitev.
Ker je organ kot razlog delne zavrnitve zahteve navedel, da prosilcu ne more ugoditi, ker gre za poslovno skrivnost podjetja Telekom Slovenije d.d., je Pooblaščenec navedeno podjetje zaradi vpliva bodoče odločbe na njegove pravice in pravne koristi s pozivom z dne 15.6.2005 pozval, da se po določilu 43. in 44. člena ZUP, vključi v postopek kot stranski udeleženec tako, da se opredeli, ali zahtevana informacija, torej podatek:
- število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
- število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
za njih predstavlja poslovno skrivnost po določilu 39. člena ZGD in s tem izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja po določilu 2. točke 1. odst. 6. člena ZDIJZ.
Podjetje Telekom Slovenije d.d. je Pooblaščencu poslal dopis z dne 20.06.2005, v katerem prijavlja svojo udeležbo stranskega udeleženca v postopku in istočasno navaja, da podatki, ki jih prosilec zahteva, ne izpolnjujejo osnovnega pogoja 4. čl. ZDIJZ, saj ne »izvirajo iz delovnega področja organa«, temveč iz poslovanja gospodarske družbe. Očitno torej ne gre za dostop do informacij javnega značaja, temveč za dostop do informacij iz sfere gospodarske družbe, s katerim pa v konkretnem primeru razpolaga tudi organ, kot nosilec javnih pooblastil. Širjenje dostopa na tovrstne primere oz. informacije bi omogočilo zlorabo pravice dostopa do informacije javnega značaja in bi nedopustno poseglo v svobodno gospodarsko pobudo. Dejstvo, da je določena informacija dostopna določenemu organu ali nosilcu javnih pooblastil tudi ne more samo po sebi pomeniti, da bi morala biti dostopna tretjim osebam.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma opozarja, da je prosilec v pritožbi svojo zahtevo spremenil oziroma skrčil, tako da zahteva le še naslednje podatke:
- število minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
- število minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje.
1. Pojem informacije javnega značaja
1. členu ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo (med drugim tudi) osebe javnega prava. Ker 1. točka 115. čl. ZEKom določa, da je organ pravna oseba javnega prava, sodi organ znotraj kroga organov, ki so dolžni ravnati v skladu z ZDIJZ. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Informacija javnega značaja je po določilu 1. odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.
ZDIJZ torej ne določa izrecno, katere vrste informacij so javnosti dostopne, a priori pa izključuje le arhivsko gradivo, ki ga hrani v okviru javne arhivske službe pristojni arhiv v skladu z zakonom, ki ureja arhive, in po ZDIJZ ni informacija javnega značaja (2. odst. 4. čl. ZDIJZ). Razen navedene izključitve se informacija lahko nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana september 2004, str. 149).
Pooblaščenec ugotavlja, da organ ne zanika obstoja dokumenta, ki ga prosilec zahteva, saj v izpodbijani odločbi izrecno navaja, da zbira podatke na podlagi prvega odstavka 126. čl. ZEKom za potrebe tržnih analiz. Omenjeni člen namreč določa, da morajo vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oz. izvajajo elektronske komunikacijske storitve dati na voljo organu, na podlagi njegove pisne zahteve (konkretno vprašalnika), vse informacije, s katerimi razpolagajo, vključno s finančnimi podatki. Navedeno pomeni, da organ na podlagi zakonsko predpisane dolžnosti obveščanja, pridobi informacije od oseb, za katere ni nujno, da so vsi zavezanci v smislu 1. odst. 1. čl. ZDIJZ, ampak jih lahko pridobi tudi od zasebnopravnih subjektov. Pomembno je le, da je informacija povezana z zakonsko predpisanim in urejenim delom organa in jih je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti.
Pooblaščenec zato ugotavlja, da so v celoti izpolnjeni vsi trije osnovni kriteriji, po katerih je opredeljena informacija javnega značaja v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. Gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področje organa (informacije je povezana z delom organa in jih je ta pridobil v okviru svojih pristojnosti), organ z njo razpolaga in nahaja se v materializirani obliki-v obliki dokumenta.
2. Stranski udeleženec v postopku
Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je organ kot razlog delne zavrnitve zahteve navedel, da prosilcu ne more ugoditi, ker gre za poslovno skrivnost podjetja Telekom Slovenije d.d., po določilu 2. odstavka 39. člena ZGD, zato je prosilčevo zahtevo v tem delu zavrnil na podlagi 2. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec opozarja, da mora organ v postopku odobritve zahteve za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti skrbeti za to, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete, in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi podjetja Telekom Slovenije d.d., ki je organu edini posredoval zahtevane podatke za leto 2003 in 2004, bi moral organ po uradni dolžnosti konkretno podjetje pozvati, da se po določilu 43. in 44. člena ZUP vključi v postopek kot stranski udeleženec in da se opredeli, ali zahtevana informacija zanj morda predstavlja izjemo po določilu 6. člena ZDIJZ, konkretno torej poslovno skrivnost. V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve se namreč subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ).
Stranski udeleženec ima pravico udeleževati se postopka, ker izkaže pravni interes tako, da zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi, kar pomeni neposredno, na zakon ali drug predpis oprto osebno korist. Stranski udeleženec ima načeloma iste procesne pravice in obveznosti kot stranka. Če osebi, ki bi morala biti udeležena kot stranski udeleženec, ta možnost ni bila dana, gre po določbi 2. točke 2. odstavka 237. člena ZUP za bistveno kršitev pravil upravnega postopka in predstavlja razlog za odpravo odločbe.
Ker je v konkretnem primeru organ že v izpodbijani odločbi, kot razlog delne zavrnitve zahteve navajal, da so v zahtevanih podatkih nahajajo izključno podatki Telekoma Slovenije d.d., ga je Pooblaščenec z dopisom z dne 15.6.2005 sam pozval, da se izjasni o tem, ali prijavlja stransko udeležbo v postopku, oziroma, ali zahtevani podatek zanj predstavlja poslovno skrivnost.
Iz dopisa podjetja z dne 22.6.2005 izhaja, da prijavlja svojo udeležbo stranskega udeleženca, in nadalje navaja, da so informacije, ki izvirajo iz sfere poslovanja podjetja, poslovne skrivnosti, kadar so kot take pisno označene s strani pristojne uradne osebe v družbi na podlagi pisnega internega akta, ki ureja zaupnost podatkov in način njihovega zavarovanja. Tovrstno označevanje v celoti izpolnjuje kriterije za določitev poslovne skrivnosti po Zakonu o gospodarskih družbah, na podlagi katerega so bile označene kot poslovne skrivnosti tudi informacije, ki jih zahteva prosilec. Pisni sklep po ZGD ni mišljen kot sklep, izdan v upravnem ali drugem primerljivem postopku, temveč kot pisni dokument, ki ga pripravi pristojna oseba v gospodarski družbi in ki določa v njem navedene informacije kot poslovno skrivnost. Ob tem pa še poudarja, da lahko iz objave podatkov o telekomunikacijskem prometu gospodarski družbi nastane občutna škoda, saj lahko ti podatki za konkurenčne gospodarske subjekte, kamor sodi tudi prosilec, predstavljalo konkurenčno prednost in posledično izgubljeni dobiček za Telekom Slovenije d.d. Izrecno poudarja, da ne gre za podatke, ki so po zakonu javni. Opozarja tudi, da je potrebno podatke o prometu posameznega operaterja jasno ločiti od statističnih podatkov o telekomunikacijskem prometu v državi, kot jih npr. objavlja Statistični urad RS .
3. Izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ v izpodbijani odločbi zatrjuje, da je zahtevani podatek oz. dokument opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, kar pomeni, da je podana izjema po 2. točki 1. odstavka 6. čl. ZDIJZ.
Da lahko Pooblaščenec presodi zgoraj navedeno, je najprej potrebno opredeliti poslovno skrivnost, predvsem pa dejstvo, kdaj le-ta pridobi in kdaj izgubi status poslovne skrivnosti. 39. člen ZGD opredeli kot poslovno skrivnost podatke, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD).
Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD).
Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in utemeljenosti določitve zahtevanih podatkov za izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. čl. ZDIJZ, je Pooblaščenec pregledal celotno dokumentacijo in ugotovil, da so vsi dokumenti, ki jih je organ prejel od Telekoma Slovenije d.d. in ki vsebujejo informacijo, ki jo prosilec zahteva, označeni z oznako »Poslovna tajnost-zaupno«. Navedenega termina »Poslovna tajnost-zaupno«, ZGD ne pozna, vendar se Pooblaščenec ni spuščal v napačno opredeljevanje poslovne skrivnosti, temveč je ugotavljal zgolj, ali bi morali biti oz. so bili zahtevani podatki že javno objavljeni, ter ali obstaja pisni sklep, na podlagi katerega so navedeni podatki označeni kot poslovna skrivnost, ker bi njihovo razkritje vplivalo ali pa bi lahko vplivalo na konkurenčno prednost za konkurenčne gospodarske subjekte (prvi odstavek 39. čl. ZGD)
121. člen ZEKom v prvem odstavku določa, da je delovanje organa javno. Tretji odstavek istega člena pa določa, katere podatke in informacije je organ dolžan objavljati in sicer:
- sklenjene pogodbe o medomrežnem povezovanju operaterjev s pomembno tržno močjo;
- vzorčne ponudbe tistih operaterjev, ki so jih dolžni oblikovati in objaviti;
- izračune nadomestila in stroškov za zagotavljanje univerzalne storitve.
Podatki, ki jih prosilec zahteva, torej ne sodijo v krog informacij, ki bi jih bil organ dolžan javno objaviti.
Glede na pritožbene navedbe, da je zahtevani podatek izgubil naravo poslovne skrivnosti, ker je bil seštevek podatkov po četrtletjih, ki jih prosilec zahteva, javno objavljen na svetovnem spletu pri Statističnem uradu RS, se seveda postavlja vprašanje, v čem je smisel pritožbe prosilca, če pa si je želene informacije že ogledal na svetovnem spletu in ugotovil, da gre za informacijo, ki jo sicer v malo drugačni, vendar smiselno enaki obliki, zahteva od organa. Pooblaščenec je zato podrobno preučil dokumentacijo, na katero se prosilec sklicuje in ugotovil, da javno objavljeni podatki pri Statističnem uradu RS, ne predstavljajo podatka, s katerim razpolaga organ. Na spletni strani http://www,stat.si/doc/statinf/2004/si-347.pdf je pod 1. točko Poštne in telekomunikacijske storitve, Slovenija, 3. četrtletje 2004 objavljen podatek za fiksno telefonijo, promet v 1000 minutah. Iz nadaljnjih metodoloških pojasnil, ki obrazložijo zbrane podatke, pa izhaja, da je namen statističnega raziskovanja spremljanje gibanja dejavnosti, med drugimi tudi na področju fiksne telefonije. Enota opazovanja so poslovni subjekti, registrirani v področju dejavnosti Promet, skladiščenje in zveze. Podatke o fiksni telefoniji zbirajo od ponudnikov fiksne telefonije (11 enot) s četrtletnim poročilom KO-TEL-F/ČL. V raziskovanje so zajete vse poročevalske enote (popolno zajetje). Navedeno vsekakor pomeni, da je Statistični urad RS zajel agregat podatkov, skupaj v nacionalnem in mednarodnem prometu in da iz njih ni moč razbrati podatkov posameznih enot oz. ni mogoče identificirati poročevalske enote, na katere se podatki nanašajo. Takšnega podatka zato ni mogoče enačiti s podatki, s katerimi razpolaga organ, saj le ta razpolaga izključno s podatki Telekoma Slovenije d.d., na zgoraj navedenem svetovnem spletu pa so zajeti podatki 11 poročevalskih enot, kar je po oceni Pooblaščenca tudi razlog vložene pritožbe. Zakaj organ ni zbral celotnih podatkov, kar mu očita prosilec, pa ne sodi v pristojnost Pooblaščenca, zato se v presojo pravilnosti dejanskega stanja, da organ razpolaga le s podatki podjetja Telekom Slovenija d.d., ne more spuščati.
Pooblaščenec opozarja, da zgoraj navedena argumentacija ne velja v celoti za zahtevane podatke za leto 2003. Za leto 2003 je namreč podatke o fiksni telefoniji posredovala le ena poročevalska enota. Na spletni strani http://www.stat.si/letopis/2004/23_04/23-si-04.htm je pod rubriko »Poštne in telekomunikacijske storitve« navedeno, da od leta 1995 dalje podatke o fiksni telefoniji sporoča Telekom Slovenije. Na spletni strani http://www.stat.si/letopis/2004/23_04/23-09-04.htm?jezik=si pa so pod točko 23.9 objavljeni podatki o številu telefonskih impulzov v fiksni telefoniji do vključno leta 2003 in sicer skupaj za notranji promet, za vsako leto posebej. Ker je v danem primeru mogoče identificirati poročevalsko enoto, podatek, ki je z objavo postal znan in dostopen širšemu krogu oseb, ne more predstavljati poslovne skrivnosti podjetja Telekom Slovenije d.d. (komentar k 39. čl. ZGD). Takšen podatek, ki predstavlja skupni promet oziroma promet Telekoma Slovenije d.d. v fiksni telefoniji za leto 2003, si lahko prosilec pogleda na spletni strani Statističnega urada RS kadarkoli, kar v pritožbi smiselno ugotavlja tudi pritožnik, zato po oceni Pooblaščenca pritožnik tega podatka po skrčenju zahteve niti ne zahteva več, zato ne more biti predmet presoje.
Ob tem Pooblaščenec zgolj opozarja na 5. odstavek 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da organ lahko prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (»svetovni splet«) in mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja.
Ker pa prosilec ni zahteval podatkov o skupnem prometu oziroma agregat podatkov v fiksni telefoniji za leto 2003 in za prvo polovico 2004, temveč je želel prejeti ločene podatke o:
- številu minut klicev v nacionalnem prometu za leto 2003 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje,
- številu minut klicev v nacionalnem prometu za prvo polovico leta 2004 iz fiksnega omrežja v fiksno omrežje in iz fiksnega omrežja v mobilno omrežje.
Pooblaščenec ugotavlja, da tako ločenih podatkov ni mogoče razbrati iz podatkov, ki so objavljeni na spletni strani Statističnega urada RS in zato v tem delu zaključuje, da zahtevani podatki, ki so predmet presoje, niso bili javno objavljeni, zato tudi niso mogli izgubiti statusa varovanega podatka, ki jo daje oznaka »Poslovna tajnost-zaupno«.
Pooblaščenec je nadalje presojal, ali obravnavane podatke sploh lahko opredelimo kot poslovno skrivnost.
Kot je bilo že zgoraj navedeno, organ zbira različne informacije na podlagi pisne zahteve, v kateri mora biti naveden tudi namen uporabe zahtevanih informacij, zahtevane informacije pa morajo biti sorazmerne namenu, za katerega bodo uporabljene (2. odstavek 126. čl. ZEKom). Šesti odstavek istega člena pa določa, da mora organ pri posredovanju oziroma uporabi zaupnih informacij poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Zaupne informacije, ki jih je organ pridobil od drugega regulatorja, lahko uporabi le za namen, za katerega jih je zahteval. V obravnavanem primeru je organ zbiral podatke za potrebe tržne analize, zato jih je imel pravico uporabiti le v ta namen. Zakon je v tem delo povsem jasen, saj je po oceni Pooblaščenca želel s tem zaščititi podjetja oziroma druge subjekte zasebnega prava, ki jih k posredovanju informacij zavezuje ZEKom. Dolžnost varovanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost, pa nalaga že ZGD in sicer na eni strani osebam, ki so z družbo povezane (družbeniki, delavci, itd.), kot tudi vsem drugim osebam izven družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti za to, da je podatek poslovna skrivnost (prvi in drugi odst. 40. čl. ZGD). Sem sodi tudi organ, ki je sicer po ZDIJZ zavezan za posredovanje informacij javnega značaja. Ena izmed pristojnosti in ciljev organa, kot navaja tudi prosilec v pritožbi, je sicer res ta, da pospešuje učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in povezanih zmogljivosti ter storitev, vendar ne na način, da posreduje oz. javno objavi pridobljene podatke, ki jih je posamezna družba označila za poslovno skrivnost, temveč tako, da zlasti:
1. poskrbi, da uporabniki, vključno z uporabniki-invalidi, v celoti izkoristijo ugodnosti v smislu izbire, cene in kakovosti;
2. zagotovi, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence;
3. spodbuja učinkovito vlaganje v infrastrukturo in podpira inovacije;
4. spodbuja učinkovito uporabo radijskih frekvenc in številskega prostora ter zagotovi njihovo učinkovito upravljanje (4. odstavek 120. čl. ZEKom).
ZGD loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razpolagati s podatki. Subjektivni kriterij je v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju se zakon ne spušča v vprašanje, kakšen pomen imajo za podjetje zaupni podatki. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi manj pomembne podatke, določitev je prepuščena njemu samemu. Edino kar subjektivni kriterij zahteva je izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD k 1. odst. 39. čl.).
Podatki, ki pa niso tako določeni kot zaupni, lahko uživajo varstvo le ob postavkah iz 2. odst. 39. čl. ZGD, kjer je opredeljen objektivni kriterij za določanje poslovne skrivnosti. Kot je bilo že obrazloženo, v tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, odločilna je sama vsebina podatka, zato je po tem kriteriju nujno, da je potreba po varstvu »očitna«. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še negativno določitev; z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test).
Glede na to, da je Telekom Slovenije d.d. opredelil podatke za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. čl. ZGD, je Pooblaščenec zgolj presojal, ali so izpolnjene vse zahteve, ki jih določa zakon pri subjektivnem kriteriju. Pooblaščenec je pregledal celotno dokumentacijo in ugotovil, da so vsi dokumenti, ki jih je organ prejel od Telekoma Slovenije d.d., označeni kot poslovna skrivnost in sicer z oznako »Poslovna tajnost-zaupno«. Ker pa takšen način označevanja poslovnih skrivnost ne zadosti zakonski normi v celoti, je Pooblaščenec pozval Telekom Slovenije d.d., da mu predloži pisni sklep oz. »splošni« interni akt, ki ureja zaupnost podatkov in način njihovega zavarovanja, na kar se je pri prijavi stranske udeležbe skliceval Telekom Slovenije d.d. Dne 01.08.2005 je Pooblaščenec prejel dopis Telekoma Slovenije d.d. s prilogo in sicer z Navodilom o določanju zaupnosti podatkov in o načinu njihovega zavarovanja (Uradno glasilo PTT Slovenije, št. 13/94). Pooblaščenec je pri pregledu omenjenega navodila ugotovil, da le ta oznake »Poslovna tajnost-zaupno« ne opredeljuje, vendar je glede na 13. čl. navodila, kjer je določeno, kaj se šteje za poslovno skrivnost in tudi način varovanja, ter glede na vsebino podatkov, ki jih je Telekom Slovenije d.d. označil za »Poslovna tajnost-zaupno«, smiselno ocenil, da je v obravnavanem primeru Telekom Slovenije d.d. s takšno oznako želel zavarovati podatke kot poslovno skrivnost. Zgoraj navedeni 13. čl. navodila predstavlja splošno določbo, ki med drugimi v drugi alineji določa, da so poslovna skrivnost predvsem dokumenti in podatki, ki jih pristojni organ razglasi za poslovno skrivnost. V zadnjem odstavku omenjenega člena pa je opredeljen tudi način varovanj, saj določa, da mora biti na listinah, ki vsebujejo podatke, ki so poslovna skrivnost v desnem zgornjem kotu označba »poslovna skrivnost«. Vse navedeno, sicer z neustreznim izrazom, je v konkretnem primeru tudi storjeno.
Pooblaščenec je na podlagi navedenega presodil, da so v celoti izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD, kar pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni potrebno dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD je namreč v prvem odst. 39. čl. omogočil družbi, da le ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen. Omejitve so sicer določene v tretjem odstavku 39. čl., po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev, vendar Pooblaščenec ugotavlja, da le te niso podane. Kot je bilo že navedeno zgoraj, gre namreč za podatke, ki jih organ zbira izključno za potrebe tržnih analiz, zato jih ima pravico uporabiti le v ta namen.
Interes javnosti
Pooblaščenec ne more mimo ugotovitve, da v konkretnem primeru tudi morebiten interes javnosti in s tem interes do razkritja zahtevanih podatkov nikakor ni podan, zato v nadaljevanju pojasnjuje le še pomen testa interesa javnosti. Po določilu 2. odstavka 6. člena ZDIJZ se namreč dostop do zahtevane informacije dovoli, četudi predstavlja izjemo do prostega dostopa (v konkretnem primeru poslovna skrivnost iz 2. točke, prvega odst. 6. člena ZDIJZ), če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije. Omenjeni test interesa javnosti sicer bistveno relativizira v zakonu določene izjeme in omogoča širšo dostopnost do informacij javnega značaja ter s tem bistveno večjo odprtost javnega sektorja, vendar ga je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in znanja, saj test interesa javnosti namesto dosedanjih absolutnih izjem od dostopa do informacij javnega značaja zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se uporablja zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, s katerim mora organ (uradna oseba, Pooblaščenec kot pritožbeni organ, upravno sodišče) pretehtati, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ – konkretno poslovno skrivnost. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je potrebno presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Javni interes za razkritje je močan npr. v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd. V konkretnem obravnavanem primeru ne gre zaslediti nobene od situacij, ki bi zadevala javnost, pač pa gre za situacijo, ki naj je test interesa javnosti nikakor ne bi zajemal – s testom interesa javnosti se namreč ne odkriva nekaj, kar je 'interesantno za javnost', temveč nekaj, kar je 'v interesu javnosti'. Nekaj, kar je v javnem interesu, je tisto, kar služi interesom javnosti. Podatki, ki jih prosilec zahteva, so morebiti interesantni za javnost, nikakor pa niso in ne morejo biti v interesu javnosti, saj razkritje teh podatkov v ničemer ne vpliva na položaj uporabnikov telefonskih storitev. Z razkritjem zahtevanih podatkov se v ničemer ne bi spremenila kakovost storitev, niti zagotavljanje elektronskih komunikacijskih storitev.
Glede na vse navedeno, je Pooblaščenec presodil, da je potrebno zahtevane podatke šteti kot izjemo v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP pritožbo kot neutemeljeno zavrnil.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa je dopustna tožba, ki se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani, Tržaška 68/a, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka