Droga Portorož d. d. zoper molk Mestne občine Ljubljana
+ -Številka: 020-39/2004/4
Kategorije: Poslovna skrivnost
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju: Pooblaščenec), izdaja na podlagi 3. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ul. RS, št. 24/03, v nadaljevanju: ZDIJZ), o pritožbi družbe Droga Portorož d.d., Industrijska 21, 6310 Izola (v nadaljevanju: prosilec), zoper molk Mestne občine Ljubljana, Trg mladinskih delovnih brigad 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja, na podlagi 4. odstavka 27. člena ZDIJZ in 3. odstavka 255. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ul. RS, št. 80/99, 70/00, 52/00, 73/04, v nadaljevanju: ZUP), naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se ugodi. Organ je prosilki dolžan omogočiti vpogled v oba tipa dokumentov ponudnikov SAVA TRADE d.d. in SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o., ki so del dokumentacije Javnega razpisa št. 03/301469 organa:
a. Referenčna lista – lista strokovnih priporočil s strani naročnikov ter
b. Izjave naročnikov o kvalitetno opravljenih pogodbenih obveznostih.
2. Organ je dolžan prosilcu vpogled omogočiti z delnim dostopom, tako da pri vseh dokumentih izbriše vse naslednje podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost iz obeh tipov dokumentov pod točko 1:
a. podatke o vseh poslovnih partnerjih ponudnikov prijavljenih na javni razpis, ki niso osebe javnega prava; konkretno, ki niso: državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil ali izvajalci javnih služb.
b. vse podatke o pogodbenih vrednostih poslov, letih veljavnosti pogodb ter času trajanja pogodb za vse poslovne partnerje, tako osebe javnega kakor tudi osebe zasebnega prava,
3. Organ je prosilcu dolžan omogočiti vpogled v dokumentacijo iz 2. točke izreka v roku 15 dni od prejema odločbe Pooblaščenca.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je kot eden izmed ponudnikov kandidiral na javnem razpisu organa za oddajo javnega naročila za dobavo materiala za posip cest (sol), zimska služba 2003/2004, ki je bil pod št. 03/301469 objavljen v Ul. RS št. 86-87 na dan 5.9.2003.
Dne 25.9.2003 je organ opravil javno odpiranje ponudb in o postopku odpiranja sestavil zapisnik.
Dne 24.10.2003 je prosilec od organa prejel obvestilo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku naročnika Mestne občine Ljubljana. Iz obvestila je bilo razvidno, da je organ ponudbe vseh štirih ponudnikov izločil kot nepravilne.
Dne 28.10.2003 je prosilec od organa zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo, saj je menil, da sta dva ponudnika in sicer SAVA TRADE d.d. in SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o., dala zavajajoče podatke.
Dne 29.10.2003 ob 14.30 uri je prosilec prejel sporočilo organa, iz katerega je izhajalo, da bo pregled dokumentacije možen 30.10.2003 ob 10.00 uri in sicer v tisti del, ki ne predstavlja poslovne skrivnosti.
Istega dne, 29.10.2003, je organ o zahtevi prosilca za vpogled v ponudbeno dokumentacijo obvestil preostale ponudnike. Organ je ostale ponudnike z dopisom pozval, naj mu sporočijo, če zahtevane podatke štejejo za poslovno skrivnost.
Ponudnik SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o. je z dopisom z istega dne, 29.10.2003, vpogledu v dokumentacijo ugovarjal ter zatrdil, da podatke v zahtevanih dokumentih šteje za poslovno skrivnost.
Istega dne, 29.10.2003 ob 15.50 uri je prosilec od organa prejel sporočilo, da se zaradi pritožbe drugega ponudnika preklicuje dovoljenje za pregled. Dne 30.10.2003 je organ prosilcu posredoval ugovor drugega ponudnika na prosilčevo zahtevo.
Po opravljenem postopku s pogajanji je bilo javno naročilo oddano prosilcu kot najugodnejšemu ponudniku.
Dne 23.3.2004 je prosilec na organ ponovno naslovil pisno zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo. Organ prosilcu vpogleda ni omogočil.
Prosilec je na Pooblaščenca dne 3.9.2004 naslovil pritožbo za posredovanje informacij javnega značaja. Zahteval je vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov SAVA TRADE d.d. in SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o. predloženo po odprtem postopku (odpiranje je bilo izvršeno dne 25.9.2003), kot tudi v dokumentacijo predloženo v postopku s pogajanji (odpiranje je bilo izvršeno dne 19.11.2003) naročnika Mestne občine Ljubljana in sicer tisti del dokumentacije, v kateri se nahajajo dokazila o referencah, se pravi:
a. Podatke v Tabeli 1: Referenčna lista – lista strokovnih priporočil s strani naročnikov skupaj s
b. Kopijami izjav naročnikov o kvalitetno opravljenih pogodbenih obveznostih.
Organ prosilcu vpogleda do danes ni omogočil.
Pritožba je utemeljena.
ZDIJZ določa in ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.
Pooblaščenec je najprej ugotovil, da organ v skladu s 1. členom ZDIJZ ter informativnim Katalogom organov zavezancev po ZDIJZ Vlade RS (kataložna številka 37-78) izpolnjuje pogoje za zavezanca in je informacije javnega značaja dolžan posredovati. V skladu z 2. členom ZDIJZ so upravičeni do informacij javnega značaja vsi, tako fizične kot tudi pravne osebe.
Pooblaščenec pojasnjuje, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljnjem besedilu: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb (4. člen ZDIJZ).
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije zgolj takrat, kadar se zahteva v celoti nanaša na katero izmed izjem, ki jih določa 6. člen ZDIJZ. Ta določa kot eno izmed možnih izjem tudi podatke, ki so poslovna skrivnost. Če pa dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije, ki predstavljajo izjemo v skladu s 6. členom ZDIJZ, in jih je zato mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost, pooblaščena oseba organa te informacije izloči iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta (delni dostop).
Pooblaščenec ugotavlja, da organ ne zanika obstoja zahtevanih dokumentov. Organ v dopisu zgolj zatrjuje, da glede na ugovor ponudnika SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o. šteje, da oba tipa dokumentov v skladu z ZDIJZ predstavljata izjemo poslovne skrivnosti in da ju zato prosilcu ne sme razkriti.
Na tem mestu je potrebno omeniti, da drugi ponudnik, podjetje SAVA TRADE d.d., na poziv organa, naj se izjasni o zahtevi prosilca za vpogled v njegovo dokumentacijo, ni podal odgovora. Kljub molku podjetja pa je potrebno za namen presojanja poslovne skrivnosti tudi tega podjetja upoštevati 2. odstavek 39. člena ZGD, ki uporabo instituta poslovne skrivnosti omogoča tudi tistim podjetjem, ki slednjega niso že prej izrecno predvidela s pisnim sklepom. Vsa nadaljnja pravna argumentacija se tako nanaša na obe obravnavani podjetji, ki sta sodelovali na predmetnem naročilu.
Pooblaščenec se je najprej moral opredeliti do zatrjevanja ponudnika SLOVENSKA CESTNA PODJETJA d.o.o., da gre v primeru referenčnih poslovnih partnerjev podjetja za podatke, ki jih navedeno podjetje šteje za poslovno skrivnost. Podatki, ki so skladno z ZGD opredeljeni kot poslovna skrivnost, tako po 2. odstavku 6. člena ZDIJZ, veljajo za izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, zato dostop do njih ni mogoč.
Z namenom, da preveri utemeljenost določitve zahtevanih podatkov za poslovno skrivnost ter zaradi obsežnosti listinske dokumentacije, je Pooblaščenec dne 7.4.2005 na sedežu organa opravil ogled obravnavanih dokumentov in camera, brez prisotnosti javnosti in strank. Pooblaščenec je kot pritožbeni organ moral sam oceniti in presoditi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice zaradi razkritja zahtevanih podatkov, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnost. Prav tako je moral ugotoviti, ali so zahtevani dokumenti predstavljali del ponudbene dokumentacije, ki jih je bilo potrebno obvezno priložiti ob kandidiranju za javno naročilo.
Organ z določili razpisne dokumentacije javnega razpisa št. 03/301469 – dobava materiala za posip cest (sol), zimska služba 2003/04 v točki 3.6 našteva pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolniti za sodelovanje na javnem razpisu za oddajo naročila.
Med pogoji so reference ponudnikov z dokazili in izjave izrecno navedene. Dodatno organ v točki 3.9. razpisne dokumentacije navaja, kateri dokumenti naj sestavljajo ponudbeno dokumentacijo; v točki 3.9.4 izrecno navaja potrdilo o referencah ponudnikov, kar vsebinsko ustreza pomenu dokumenta "Izjave naročnikov o kvalitetno opravljenih pogodbenih obveznostih", kakor ga opredeljuje prosilec. Med obrazci razpisne dokumentacije je zaslediti tudi obrazec "Tabela 1, Referenčna lista – lista strokovnih priporočil ponudnika" na katerem ponudniki oddajo seznam svojih referenc, razpisna dokumentacija pa na s. 19 vsebuje tudi opozorilo, da se priloge v ponudbo vstavijo z vsemi obrazci ponudbene dokumentacije v vrstnem redu, kot so navedene v razpisni dokumentaciji. Pooblaščenec tako ugotavlja, da sta bila navedena tipa dokumentov, referenčna lista in izjave naročnikov, del obvezne ponudbene dokumentacije in tako tudi pogoj za pravilnost oddane ponudbe.
Organ je navedene dokumente pridobil v postopku javnega razpisa za oddajo javnega naročila. V skladu z Zakonom o javnih naročilih-1 (UL RS, št. 39/2000, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju: ZJN-1), je postopek oddaje javnih naročil javen. ZJN-1 določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil za nabavo blaga, oddajo gradenj in naročanje storitev. Iz zahtevanih dokumentov izhaja, da je prosilec zahteval podatke, ki se nanašajo na sklenitev pogodbe, katere predmet je naročanje blaga.
Za presojanje zgoraj navedenega je torej potrebno najprej razložiti definicijo poslovne skrivnosti. Pooblaščenec pojasnjuje, da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. ZGD v 39. členu opredeli kot poslovno skrivnost podatke, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odstavek 39. člena ZGD). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (2. odstavek 39. člena ZGD). V primeru, ko gospodarska družba določenega podatka ne označi kot poslovno skrivnost s sklepom družbe, je torej potrebno uporabiti škodni test in oceniti, ali bi z razkritjem podatkov zares nastala občutna škoda.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ nikjer ni zapisal, da bi ponudnik podatke, ki jih zahteva prosilec, ustrezno označil kot poslovno skrivnost. Enako izhaja tudi iz dopisa ponudnika, v katerem poslovno skrivnost zgolj zatrjuje, ne navaja pa sprejema sklepa po 1. odstavku 39. čl. ZGD. Gospodarske družbe morajo praviloma v skladu z ZGD s pisnim sklepom podatke izrecno označiti za poslovno skrivnost, poleg tega pa je praksa, oziroma poslovni običaj, da se dokumenti, ki naj bodo označeni kot poslovna skrivnost, kot taki tudi označijo. V konkretnem primeru zahtevani dokumenti niso označeni v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD. Preostaja torej le še tehtanje, ali podatki prestanejo škodni test poslovne skrivnosti po 2. odstavku 39. člena ZGD. Pooblaščenec opozarja še na pomembno določbo 3. odstavku 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni.
V skladu z ZJN-1, je tako oddaja javnih naročil, kakor izhaja že iz naslova zakona, javna. ZJN-1 določa ravnanje naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil. 6. člen ZJN-1 določa, da se lahko sredstva porabijo le v okviru pogodbe in predmeta pogodbe, sklenjene na podlagi izvedenega postopka javnega naročila (1. odstavek). Javnost postopkov naročanja se zagotavlja skozi objave javnih naročil na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in v Uradnih listih. Po 2. odstavku 6. člena ZJN-1 ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila. Postopek oddaje javnega naročila je z dnem začetka veljavnosti pogodbe sklenjen, vendar pa podatki, ki morajo biti že v postopku javnega naročanja javni, ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost. Tako na primer sama pogodba o oddaji naročila v celoti nikoli ne more biti poslovna skrivnost, lahko pa so poslovna skrivnost posamezni deli pogodbe. Poslovna skrivnost tudi ne more biti cena, ki jo organ plačuje po posamezni pogodbi, saj je to edino ali pa eno izmed meril, na podlagi katerega je bilo javno naročilo oddano. Poslovna skrivnost tudi ne more biti izpolnjevanje pogojev in meril, saj se javno naročilo odda prav na podlagi pogojev in meril, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik ponudil najboljše možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija ali ZJN-1. V primeru referenc je samo dejstvo obstoja referenc in tistih delov v referencah, ki kažejo na izpolnjevanje pogojev in meril, javno. Tisti del referenc, ki nima vpliva na konkretno javno naročilo, pa je lahko poslovna skrivnost, če vsebina podatkov v referencah ustreza pogojem za opredelitev podatka kot poslovne skrivnosti. Da bi lahko zarisali mejo javnosti podatkov referenc, moramo tako vsak primer obravnavati ločeno (case by case), saj prav zaradi različnih in pogosto zelo izčrpnih zahtev naročnikov javnih naročil pri izpolnjevanju referenčnih obrazcev, enoznačen odgovor ni mogoč.
Ob tem je potrebno opozoriti:
"Zagotavljanje javnosti v postopkih oddaje javnih naročil omogoča, da se splošna javnost in predvsem ponudniki sami seznanijo pod enakimi pogoji z vsemi zahtevami naročnika, z vsemi relevantnimi okoliščinami za pridobitev posla, da imajo sami možnost primerjati svojo ponudbo s ponudbami drugih ponudnikov in da imajo ponudniki možnost preverjati naročnikovo izbiro najugodnejše ponudbe.
Posamezni ponudnik nikakor ne sme na lastno pobudo označiti tistega dokumenta ali podatka, ki ga zahteva razpisna dokumentacija, za poslovno skrivnost ter s tem preprečiti, da se drugi ponudniki seznanijo z njegovo vsebino. Takšna ponudba je sestavljena v nasprotju z razpisno dokumentacijo, zato je nepravilna in jo mora naročnik izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje.
Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora podrediti posebnemu načinu sklepanja poslov. Če bi zakon o javnih naročilih dovoljeval, da bi ponudnik po lastni presoji označeval podatke in dokumente za poslovne skrivnosti, bi bila s tem tako rekoč onemogočena uporaba institutov javnega naročanja, in to tistih institutov, ki so smisel in osnova javnega naročanja, na primer javne predstavitve vsebine ponudb.
Javnost in preglednost postopka oddaje javnega naročanja je določena predvsem v interesu konkurenčnih ponudnikov. Zato je javnost in preglednost postopka oddaje javnih naročil dovoljeno omejiti le takrat, ko bi konkurenčni ponudniki (ali širša javnost) lahko zlorabljali institut javnosti (op. podčrtal Pooblaščenec). Te prepovedi mora spoštovati tudi naročnik. V nasprotju z zakonom o javnih naročilih ravna tisti naročnik, ki prepušča ponudniku, da sam določi, kateri podatki in dokumenti iz ponudbene dokumentacije bodo poslovna skrivnost. Zato se v postopkih oddaje javnih naročil posameznik ne more sklicevati na 39. člen ZGD: da lahko gospodarska družba (ponudnik v postopku oddaje javnega naročila) za katerikoli podatek določi s pisnim sklepom, da je poslovna skrivnost, in zato zavezati naročnika, da ta podatek varuje in da ga ne sme sporočiti javnosti ali konkurenčnim ponudnikom. V postopkih oddaje javnega naročila veljajo drugačna pravila in vsakdo, ki poda ponudbo na javni razpis, mora pristati na ta pravila. V primeru drugačne razlage o javnosti in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil bi bil izničen poseben način izbire pogodbenega partnerja, ki je sedaj določen s pravili in postopki javnega naročanja." (Dr. Vesna Kranjc, Podjetje in delo, številka 8, 2001).
V primerih, ko gre za osebe javnega prava, podatek o ceni oddaje posla prek javnega naročila osebe javnega prava sam po sebi ni in ne sme biti poslovna skrivnost. Postopek oddaje javnih naročil po ZJN-1 je javen, prav tako cena, za katero je bilo naročilo oddano. Enako je prosilec upravičen podatke o vrednosti vsakega posameznega posla osebe javnega prava pridobiti tudi na druge načine. Podatki o oddaji večine javnih naročil so redno objavljeni v Uradnem listu RS, kot informacija javnega značaja pa so prav vsi na voljo pri posameznih organih.
Pooblaščenec je v nadaljevanju obravnaval zahtevane dokumente in presojal, ali vsebujejo podatke, ki so poslovna skrivnost in ali je celoten posamezen dokument mogoče opredeliti kot poslovno skrivnost, ali vendar posamezen dokument le delno vsebuje podatke, ki so poslovna skrivnost, in je zato v tem primeru mogoč delni dostop.
Pred opredeljevanjem delov dokumentov, ki ne morejo biti poslovna skrivnost, Pooblaščenec pojasnjuje, da so predmet poslovne skrivnosti lahko samo podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj ponudnika (več: Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002, dalje: ZGD s komentarjem). Vse to je potrebno upoštevati ob pomembnem dejstvu, da v skladu z ZJN-1 večje število podatkov v ponudbeni dokumentaciji ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD, posledično torej ne more biti poslovna skrivnost.
Pooblaščenec je preučil oba tipa dokumentov in ugotovil, da so med referenčnimi poslovnimi partnerji, s katerimi sta preostala ponudnika sodelovala, navedeni partnerji, ki spadajo tako med osebe javnega kot tudi med osebe zasebnega prava. Med poslovnimi partnerji obeh ponudnikov je najti državne organe, javne zavode, javna podjetja ter zasebno pravne gospodarske družbe. Vsi poslovni partnerji, ki so organizirani kot javna podjetja, predstavljajo podjetja s področij prometa in zvez ter komunalnega gospodarstva.
Javna podjetja v Republiki Sloveniji so praviloma osebe javnega prava. Večina javnih podjetij je ustanovljena na podlagi Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS, Ul. RS. št. 32/93 in 30/98, dalje ZGJS) v eni izmed oblik kapitalskih družb (glej Ivanjko, Organiziranost gospodarskih javnih služb, s. 6, objavljeno: Lex localis – revija za lokalno samoupravo, letnik I, št. 4/2003, Maribor). ZGJS v 1. členu določa način in oblike izvajanja gospodarskih javnih služb. Z gospodarskimi javnimi službami se zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje v javnem interesu zagotavlja Republika Slovenija oziroma lokalna skupnost zaradi zadovoljevanja javnih potreb, kadar in kolikor jih ni mogoče zagotavljati na trgu. ZGJS v 2. členu navaja tudi, da se gospodarske javne službe določijo z zakoni s področja energetike, prometa in zvez, komunalnega in vodnega gospodarstva in gospodarjenja z drugimi vrstami naravnega bogastva, varstva okolja ter z zakoni, ki urejajo druga področja gospodarske infrastrukture. Pri zagotavljanju javnih dobrin je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb.
Zavezanci po 1. členu ZDIJZ so poleg drugih oseb javnega prava, med katere torej spadajo tudi javna podjetja, tudi izvajalci javnih služb, torej izvajalci servisnih funkcij in dejavnosti javnega sektorja. Javne službe se v Sloveniji izvršujejo v zasebnopravnih in javnopravnih organizacijskih in statusnopravnih oblikah. Pogosto jih izvajajo pravne osebe javnega prava, ki imajo hkrati javna pooblastila, predvsem javni zavodi ter javna podjetja, ki pa so že tako omenjena med zavezanci (druge osebe javnega prava) za posredovanje informacij javnega značaja. ZDIJZ s takšno navedbo zajema še tiste preostale subjekte, ki bi kakorkoli javnopravno delovali, pa ne bi sodili v nobeno od drugih kategorij zavezancev. Takšni subjekti so pogosto koncesionarji, ki pridobijo pooblastilo za izvajanje določene javne službe in so zasebnopravni subjekti, kot na primer gospodarske družbe, društva, zavodi zasebnega prava ali fizične osebe. Omeniti je potrebno še, da se javne službe ne organizirajo samo na ravni države, ampak v veliki meri tudi na ravni lokalnih samoupravnih skupnosti, zato so za posredovanje informacij javnega značaja zavezani izvajalci tako republiških kot tudi lokalnih javnih služb.
Osebe javnega prava, ki so z obravnavanima ponudnikoma sodelovale, so torej tudi same po 1. členu ZDIJZ zavezanci za posredovanje informacij javnega značaja. Informacija o tem, s katerimi ponudniki navedene osebe javnega prava sodelujejo v poslih oddaje javnih naročil za nabavo cestne posipne soli, je vsekakor informacija, ki izhaja iz delovnega področja teh organov in tako predstavlja informacijo javnega značaja (prim. 4. čl. ZDIJZ). Takšni podatki so torej informacija javnega značaja po samem ZDIJZ, kot taki pa spadajo tudi v okvir 3. odstavka 39 člena ZGD, ki navaja, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni.
Prav tako so navedeni referenčni partnerji, ki so organizirani kot osebe javnega prava, svoje poslovanje dolžni voditi na podlagi ZJN-1. Naročniki, opredeljeni po ZJN-1, so skoraj natančno iste osebe, ki jih kot zavezance za nudenje dostopa do informacij javnega značaja opredeljuje ZDIJZ.
ZJN-1 kot naročnike v 2a. členu navaja naslednje:
- organi Republike Slovenije in samoupravne lokalne skupnosti,
- javni skladi, javne agencije, javni zavodi in drugi posredni uporabniki proračuna,
- javna podjetja, javni gospodarski zavodi in druge osebe javnega prava.
Pooblaščenec tako zaključuje, da so reference v delu, v katerem je potrebno ugotoviti samo dejstvo obstoja referenc, javne. Prav tako so reference javne v delu, v katerem naštevajo poslovne partnerje ponudnika, ki so osebe javnega prava. Podatki o poslih in tako tudi dobaviteljih, ki si osebe javnega prava štejejo za reference, so namreč že po zakonu javni. Podatki o imenih referenčnih poslovnih partnerjev v obsegu, v katerem gre za osebe javnega prava, so torej javni tako po ZGD kot tudi ZJN-1.
V obsegu, v katerem podatki referenc zajemajo sodelovanje ponudnika z gospodarskimi subjekti zasebnega prava pa predstavljajo interno, poslovno informacijo podjetja, ki vsekakor vpliva ali lahko vpliva na njegov konkurenčni položaj na trgu. Kot taki predstavljajo konkurenčno prednost v negativnem smislu; kot podatek, katerega razkritje bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja na trgu (glej ZGD s komentarjem, s. 195) in jih podjetje po 39. členu ZGD sme opredeliti kot poslovno skrivnost.
Oba tipa dokumentov, tako referenčna lista kot tudi izjave naročnikov o kakovostno opravljenih pogodbenih obveznostih, poleg navedb imen referenčnih poslovnih partnerjev, vsebujeta tudi druge podatke: pogodbene zneske posameznih poslov, leta sklenitve pogodbe ter čas trajanja oziroma leto izteka sklenjenih pogodb. Navedene podatke so ponudniki naročniku morali dostaviti na predpisanih obrazcih "Referenčna lista".
Pooblaščenec ugotavlja, da tudi navedeni podatki iz že omenjenih razlogov, enako kot podatki o imenih referenčnih poslovnih partnerjev, v obsegu, v katerem gre za osebe zasebnega prava, predstavljajo poslovno skrivnost. Poudariti je treba, da so vrednosti vseh poslov na zahtevanih obrazcih referenčnih poslov, ki sta jih konkurenčna ponudnika sklepala s svojimi poslovnimi partnerji, navedene zbirno po obdobju in v celotnih zneskih. Iz podatkov je tako razviden celoten obseg poslov obeh podjetij v segmentu prodaje posipne cestne soli. Obrazložiti je potrebno, da so sicer podatki o pogodbenih zneskih posameznih poslov, leta sklenitev pogodb ter čas trajanja sklenjenih pogodb, za osebe javnega prava, sami po sebi vedno javni. Vendar pa v zahtevanih dokumentih navedeni podatki ne nastopajo posamično. Podatke sta zbrali konkurenčni podjetji sami (v ekonomskem smislu tržna konkurenta podjetju prosilcu), in jih je tako mogoče šteti za zanesljive, točne in celostne. Prosilec bi tako z vpogledom v celoto podatkov, katere del so seveda tudi podatki o pogodbah sklenjenih z osebami javnega prava, brez vsakega truda in na preprost ter verodostojen način pridobil celosten vpogled v posle in s tem tudi vpogled v tržni delež svojih neposrednih konkurentov. Takšne podatke pa je že mogoče, kljub temu da deloma vsebujejo tudi podatke, ki po samem zakonu predstavljajo javne informacije, šteti za poslovno skrivnost. Na tem mestu velja omeniti stališče avtorjev ZGD s komentarjem, ki menijo, da velja za poslovno skrivnost tudi podatek, katerega sestavine so sicer znane, vendar je mogoče podatek kot celoto sestaviti, kompletirati le z določenim trudom.
Če bi bil prosilcu omogočen vpogled v celoto zbranih zneskov, bi tako lahko že s preprostim seštetjem vrednosti posameznih referenčnih poslov prišel do podatka o celotni vrednosti poslov drugega ponudnika iz istega tržnega segmenta (dobava soli), v katerem prosilcu ponudnik predstavlja neposredno tržno konkurenco. Še več, prosilec bi se tako lahko iz podatkov podučil o vrednosti poslov konkurenčnega ponudnika za več let, prav tako pa bi mu bili razkriti podatki o izteku pogodb in s tem izteku poslov konkurenčnega ponudnika. Tudi podatek o časovnem obdobju sklenitve posla ponudnika z naročnikom zavezancem po ZJN-1 je sicer javen. Vendar pa v zbirni in pregledni obliki, v kakršni so navedeni podatki zbrani na obrazcu "Referenčna lista", ti podatki predstavljajo jasen, celosten in pregleden smerokaz poslovnih dejavnosti konkurenčnega ponudnika za obdobje nekaj let ter kot takšni pomenijo izrazito konkurenčno prednost. Zatrditi je mogoče tudi, da ta del referenc na konkretno javno naročilo nima vpliva, prav tako pa za opredelitev podatkov kot poslovno skrivnost izpolnjuje potrebne škodne kriterije. V tem delu torej navedeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost in jih je v skladu s 7. členom ZDIJZ iz dokumentov potrebno izločiti. Na tem mestu velja ponovno poudariti, da podatki referenc v tistem delu, ki kaže na izpolnjevanje samih pogojev in meril, zagotovo morajo biti javni. Po argumentaciji a contrario pa je mogoče ugotoviti, da dodatni, s strani naročnika zahtevani referenčni podatki o vrednostih in času trajanja poslov niso predstavljali meril ali pogojev za oddajo predmetnega javnega naročila, saj je bil pogoj le obstoj referenc, ni pa bilo na primer določeno, da mora imeti ponudnik neko določeno število poslovnih partnerjev.
Ob tem je potrebno zavrniti še pravno relevantnost navedb prosilca, da želi v zahtevane dokumente omenjenih dveh podjetij vpogledati, ker meni, da glede referenc ne izpolnjujeta zahtev razpisne dokumentacije ter, da sta v postopku oddaje javnega naročila po ZJN-1 podala zavajajoče podatke. Navedena argumentacija z vidika dostopa do informacij po ZDIJZ ni bistvena. Pravno relevanten način preverjanja zavajajočih referenc bi lahko bila le preveritev zatrjevanega v samem oddajnem postopku oziroma po zaključku postopka z vložitvijo zahtevka za revizijo. Navedenemu implicitno pritrjuje tudi prosilec sam, ko v svojem dopisu organu 28.10.2003 navaja, da naproša za sporočilo organa, kdaj in kje lahko prosilec opravi pregled ponudbene dokumentacije navedenih dveh ponudnikov, saj želi zaradi roka za vložitev revizijskega zahtevka opraviti pregled dne 29.10.2003 oziroma 30.10.2003. Prosilec nato revizijskega zahtevka ni vložil. V zahtevi z dne 3.9.2003 navaja, da njegov namen ni bil oviranje postopka oddaje javnega naročila, prav tako pa je bila v nadaljnjem postopku oddaje prav prosilec izbran kot najugodnejši ponudnik, zato revizijskega zahtevka ni vložil. S stališča ZDIJZ razlog za zahtevanje informacij namreč ni pomemben, saj 5. člen Zakona omogoča dostop do informacij vsem prosilcem. In ker je dostop do informacij povsem prost, zainteresirani osebi ni treba izkazovati razloga, zaradi katerega želi neko informacijo. Ustavna pravica do informacij javnega značaja namreč izvira iz političnega (in ne pravnega) interesa državljanov, da so seznanjeni z delom javne oblasti. Gre za interes posameznika, da v demokratični državi nadzira delovanje organov javne oblasti, in ne za posameznikovo potrebo, da pridobi informacijo zaradi varstva svojih osebnih, pravnih interesov.
S tega stališča pa je potrebno presojati tudi temeljne razloge za javnost podatkov v postopkih javnega naročanja. Javnost, vključno z neuspešnimi ponudniki, je upravičena vedeti, kako in zakaj se naročnik odloča porabljati javna sredstva; na tak način se zagotavlja poštena konkurenca; prav tako pa seznanitev z vsebino ponudb konkurentom omogoča spoznati, kako naj bodo v prihodnje bolj učinkoviti. Razmerja v primeru, ko v dokumentacijo neizbranega ponudnika želi vpogledati ponudnik, ki je bil izbran, pa so deloma obrnjena. V tem primeru je interes javnosti, da izve za neuspešne ponudbe, zmanjšan, prav tako pa je potrebno razločiti upravičeno zahtevo konkurenčnih ponudnikov o vpogledu v informacije v dokumentaciji, ki so predstavljale razpisne pogoje, od zahteve po vpogledu v podatke, ki so poslovna skrivnost. Napačna razmejitev takšnih vpogledov bi lahko namreč pomenila zlorabo pravice do vpogleda v informacije javnega značaja. Kot že omenjeno, je javnost in preglednost postopka oddaje javnega naročanja določena predvsem v interesu konkurenčnih ponudnikov. Zato je javnost in preglednost postopka oddaje javnih naročil dovoljeno omejiti le takrat, ko bi konkurenčni ponudniki (ali širša javnost) lahko zlorabljali institut javnosti. Pooblaščenec ocenjuje, da vsekakor ni namen ZDIJZ, da bi na podlagi njegovih določb o javnosti, zasebnim gospodarskim subjektom omogočal pridobivanje dragocenih poslovnih informacij o svojih tržnih konkurentih.
Na podlagi vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je organ dolžan posredovati na vpogled zahtevane dokumente, pri čemer mora iz dokumentov izločiti le tiste dele, ki vsebujejo podatke, ki predstavljajo upravičeno izjemo v skladu z 2. odstavkom 6. člena ZDIJZ. Prosilcu se mora v primeru, da zahtevan dokument vsebuje upravičene izjeme, zagotoviti delni dostop. ZDIJZ v 7. členu določa, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije, ki predstavljajo izjeme iz 6. člena ZDIJZ in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dokumenta.
Pooblaščenec izrecno opozarja, da mora organ omogočiti vpogled ali posredovanje fotokopij zahtevane informacije javnega značaja v skladu s 16. členom Uredbe o posredovanju informacij javnega značaja (Ul. RS, št. 24/03; v nadaljevanju Uredba). Uredba določa, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ, se šteje, da jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, če jih je mogoče:
1. fizično odstraniti, prečrtati, trajno prekriti ali drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v fizični obliki,
2. zbrisati, kodirati, blokirati, omejiti oziroma drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v elektronski obliki (prvi odstavek).
Pooblaščenec organu nalaga, da na podlagi 7. člena ZDIJZ omogoči delni dostop do zahtevanih podatkov in v skladu s 16. členom Uredbe iz dokumentov izbrisati podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Organ mora zato posredovati dokumente z zabrisanimi podatki, kakor izhaja iz izreka odločbe.
Organ oziroma njegova uradna oseba mora prosilcu omogočiti vpogled v oba tipa dokumentov, iz katerih pa mora izbrisati vse podatke o vseh poslovnih partnerjih podjetij prijavljenih na javni razpis, ki niso osebe javnega prava, ter vse podatke o pogodbenih vrednostih poslov, letih veljavnosti pogodb ter času trajanja pogodb.
Ker organ 1. stopnje odločbe ni izdal, je Pooblaščenec po pritožbi prosilca na podlagi 255. člena ZUP v zadevi na podlagi dokumentov odločil sam, tako kot je navedeno v izreku te odločbe.
Organ je dolžan takoj po tem, ko bo prosilec prejel odločbo Pooblaščenca, prosilcu omogočiti vpogled v dokumente, tako kot je odločeno z odločbo. Ker ZUP v 3. odstavku 224. člena določa, da odločba 2. stopnje, s katero je bila odločba 1. stopnje nadomeščena, postane izvršljiva, ko se vroči stranki, Pooblaščenec organ opozarja, da bo ta odločba postala izvršljiva z dnem vročitve prosilcu.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče v Ljubljani. Tožba se lahko pošlje po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri sodišču. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenka za dostop do informacij javnega značaja
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.