Odvetnik Aleš Avbreht , ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc zoper molk Javne agencije za železniški promet RS
+ -Številka: 021-23/2005/7
Kategorije: Kršitev materialnega prava
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja (v nadaljevanju: Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03, v nadaljevanju: ZDIJZ) ter 3. odstavka 255. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 80/99 s spremembami, v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi odvetnika Aleša Avbrehta, Slomškova ulica 12a, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Ljubljana (v nadaljevanju: prosilec), zoper molk Javne agencije za železniški promet RS, Kopitarjeva ul. 5, 2000 Maribor (v nadaljevanju: organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi z dne 3.3.2005 se ugodi.
2. Organ je v roku 15-ih dni dolžan prosilcu posredovati fotokopijo dokumenta – Preliminarna analiza dokumentacije in poteka razpisa za modernizacijo signalnih in varnostnih naprav na železniški progi Divača – Koper.
3. Organ je dolžan plačati prosilcu stroške nastale v zvezi z vložitvijo pritožbe, v znesku 26.928,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema te odločbe, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločbe do plačila.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 4.2.2005 na organ naslovil zahtevo po dostopu do informacije javnega značaja. Zahteval je fotokopijo pravnega mnenja, ki ga je organ pridobil v postopku javnega naročila (objavljenega v UL RS št. 39-42 z dne 23.4.2004) za modernizacijo signalno varnostnih naprav na progi Divača – Koper. Z dopisom št. 26811-6/2004 ZP13-07207 z dne 20.1.2005 je organ družbi Alcatel SEL AG poslal dodatno obrazložitev odločitve organa o razveljavitvi razpisa. Vanjo je zapisal, da so bila v postopku prekršena pravila poštene konkurence, pri čemer se je skliceval na pridobljeno pravno mnenje, ki naj bi potrjevalo, da je eden od sodelujočih v postopku zlorabil svoj domnevno prevladujoč položaj.
Prosilec se je v zahtevi skliceval na načelo transparentnosti porabe javnih sredstev (2. odst. 6. člena Zakona o javnih naročilih), po katerem ima vsakdo, ki ima interes za oddajo javnega naročila, pravico pridobiti podatke glede postopka oddaje javnega naročila. Družbi Iskra Sistemi avtomatizacija procesov d.d. in Alcatel SEL AG, ki ju zastopa prosilec, imata nedvomno interes za pridobitev konkretnega javnega naročila, saj sta oddali ponudbo, zato je zahteval obravnavano pravno mnenje in dodal, da bi mu organ, če mu ne posreduje pravnega mnenja, omejeval pravico do pravnega varstva. Prosilec je v zahtevi organ opozoril, da je organ zavezan ravnati tudi v skladu z ZDIJZ, ter dodal, da v skladu s 4. členom ZDIJZ obravnavano pravno mnenje nedvomno predstavlja informacijo javnega značaja.
Organ je prosilcu z dopisom št. 26811-6/2004 z dne 17.2.2003 (pomota, pravilno 2004 – op. Pooblaščenca) odgovoril, da mu ga ne more izročiti, temveč mu zgolj omogočajo vpogled v dokument. Organ je zapisal, da gre v tem primeru namreč za avtorsko delo, varovano skladno z Zakonom o avtorskih in sorodnih pravicah (UL RS št. 21/95 s spremembami, v nadaljevanju: ZASP). Organ je prosilca s tem dopisom še obvestil, da v dokument lahko vpogleda vsak ponedeljek, torek in sredo od 9. do 12. ure in v sredo tudi od 14. do 16. ure.
Pooblaščenec je od prosilca dne 4.3.2005 prejel pritožbo zoper odločitev organa. V njej zatrjuje, da si organ napačno razlaga določbe 25. člena ZDIJZ. 2. odstavek tega člena govori namreč o pravici do vpogleda v informacijo, ki je zavarovana skladno z zakonom, ki ureja avtorsko pravico. Avtorska pravica po ZASP je enovita pravica na avtorskem delu, iz katere izvirajo izključna osebnostna upravičenja (moralne avtorske pravice), izključna premoženjska upravičenja (materialne avtorske pravice) in druga upravičenja avtorja (druge pravice avtorja). Prosilec v pritožbi nadalje zapiše, da 5. člen ZASP določa, kaj sodi pod avtorsko delo, 9. člen ZASP pa določa, katera dela ne uživajo varstva v skladu z ZASP. Med temi izjemami so tudi uradna besedila z zakonodajnega, upravnega in sodnega področja.
Prosilec trdi, da je odločba organa v predmetni zadevi iz upravnega področja, zato vsa dokumentacija, na podlagi katere je bila odločitev organa sprejeta, sodi k odločitvi organa in zato ni varovana v skladu z ZASP. To konkretno pomeni, da so dokumenti javno dostopni vsem, ki imajo za to pravni interes. V primeru, ko gre za informacijo javnega značaja, pa se za pridobitev zahtevane informacije ne zahteva niti izkazovanje pravnega interesa.
Če bi bilo obravnavano pravno mnenje varovano kot avtorsko delo v skladu z ZASP, bi bila posamezniku lahko kršena ustavna pravica do pravnega sredstva. Prosilec dodaja še, da je obrazložitev odločbe organa nujni sestavni del poštenega postopka, saj je le na ta način mogoče jasno opredeliti razloge, na podlagi katerih je dosegel svojo določitev. V konkretnem primeru se je organ v dodatni obrazložitvi sprejete odločitve skliceval na pridobljeno pravno mnenje, ki sta ga sestavila ………... To nakazuje na dejstvo, da je bilo prav to pravno mnenje podlaga za sprejem njegove odločitve. Kot izhaja iz ustavne pravice do pritožbe, pa o vsa dejstva, na katerih sloni odločitev organa, izločena iz avtorskopravnega varstva ter vsakomur prosto dostopna. Na koncu prosilec zapiše še, da uporaba mnenja za namen pritožbe v nobenem primeru ne more pomeniti kršitve avtorskih pravic, četudi bi šlo za avtorsko delo.
Pooblaščenec je dne 7.3.2005 organu odstopil pritožbo in ga v skladu z 245. členom ZUP pozval, da naj Pooblaščencu, če ne bo ravnal v skladu s 242. ali 243. členom ZUP, dostavi spis z vsemi dokumenti v obravnavani zadevi. Dne 11.3.2005 je organ Pooblaščencu poslal celoten spis, v katerem je bilo tudi pravno mnenje, ki ga je zahteval prosilec. Pravno mnenje nosi naslov Preliminarna analiza dokumentacije in poteka razpisa za modernizacijo signalnih in varnostnih naprav na železniški progi Divača – Koper, z dne 14.12.2004 (v nadaljevanju: mnenje).
Pooblaščenec je dne 30.5.2005 organ po telefonu zaprosil še za pogodbo, ki je bila podlaga za pridobitev mnenja. Organ je po faksu poslal zahtevano pogodbo, ki nosi naslov Pogodba o članstvu v pool-u Inštituta za javno upravo, še isti dan.
Pritožba je utemeljena.
1. člen ZDIJZ določa, da zakon ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.
Ker je organ javna agencija, ne more biti dvoma o zaključku, da organ je zavezanec po ZDIJZ.
4. člen ZDIJZ določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljnjem besedilu: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.
Obravnavano mnenje ustreza definiciji informacije javnega značaja, saj je organ mnenje pridobil od drugih oseb (v tem primeru od druge pravne osebe) zaradi potreb s svojega delovnega področja.
I. Avtorsko delo
Organ se je v dopisu št. 26811-6/2004 skliceval na to, da gre pri izdelanem pravnem mnenju za avtorsko varovano delo in da se prosilcu zaradi tega dejstva omogoči zgolj vpogled v dokument. Takšno možnost sicer res daje 2. odst. 25. člena ZDIJZ, ki določa, da organ prosilcu omogoči seznanitev z informacijo tako, da mu jo da na vpogled, če je zahtevana informacija zavarovana skladno z zakonom, ki ureja avtorsko pravico.
Potrebno je opozoriti, da se ta člen lahko uporablja le takrat, ko zavezanec primerka nekega avtorskega dela ni odkupil, niti ni pridobil ustreznih avtorskih pravic, temveč ga je v svojo posest pridobil zgolj zaradi vodenja kakšnega postopka (npr. upravnega za izdajo gradbenega dovoljenja, ko je potrebno v dokumentacijo za pridobitev dovoljenja priložiti tudi načrte objektov, ki jih kot avtorji izdelajo arhitekti). Če in ko pa zavezanec primerek avtorskega dela in materialne avtorske pravice na njem odkupi zaradi svojih potreb, je s tem pridobil materialne pravice, ki jih je z avtorjem dogovoril z avtorsko pogodbo. Avtorju na ta način na delu ostanejo samo še moralne avtorske pravice, če ni s pogodbo drugače dogovorjeno.
21. člen ZASP določa, da materialne avtorske pravice varujejo premoženjske interese avtorja s tem, da avtor izključno dovoljuje ali prepoveduje uporabo svojega dela in primerkov svojega dela. Če ni s ZASP drugače določeno, je uporaba avtorskega dela dopustna le, če je avtor v skladu s tem zakonom in pod pogoji, ki jih je določil, prenesel ustrezno materialno avtorsko pravico.
V tem primeru Pooblaščenec poudarja, da ni dvoma, da pri obravnavanem mnenju gre za varovano avtorsko delo, saj ga kot takšnega opredeljuje definicija 5. člena ZASP, ki pravi, da so avtorska dela individualne intelektualne stvaritve s področja književnosti, znanosti in umetnosti, ki so na kakršenkoli način izražene, če ni s tem zakonom drugače določeno. Pravno mnenje sodi med stvaritve (pravne) znanosti. 2. odst. 5. člena pa primeroma navaja, kaj zlasti velja za avtorska dela. Med njimi v 12. točki najdemo predstavitve znanstvene, izobraževalne ali tehnične narave (tehnične risbe, načrti, skice, tabele, izvedenska mnenja, plastične predstavitve in druga dela enake narave). Pravno mnenje se uvršča med izvedenska mnenja.
Organ je v tem primeru mnenje naročil zaradi svojih potreb in preučitev pravnih možnosti v odločanju, ki jih je imel v konkretnem postopku javnega naročila. Tega izvedenskega mnenja ni plačala stranka v postopku (javnega naročila), temveč ga je naročil in plačal organ. Podlaga za izvedbo naročila mnenja je bila Pogodba o članstvu v pool-u Inštituta za javno upravo z dne 28.3.2003 (v nadaljevanju Pogodba). Iz Pogodbe je razvidno, da posel ni bil sklenjen v obliki avtorske pogodbe med organom in avtorjema mnenja, temveč gre za storitev, ki jo je v okviru Pogodbe organu nudil Inštitut za javno upravo (v nadaljevanju Inštitut) in ne avtorja direktno. V 4. členu Pogodbe so tudi natančno definirani plačilni pogoji za dodatne storitve (kamor obravnavano mnenje sodi). Ker Inštitut v pravnem prometu ponuja storitve kot je npr. obravnavano mnenje, in ker take storitve izdelujejo sodelavci Inštituta, je očitno da sta avtorja svoje avtorske pravice prenesla na Inštitut in da torej slednji razpolaga s temi pravicami.
Glede razmerja med organom in Inštitutom Pooblaščenec opozarja, da v njuni pogodbi ni rešeno vprašanje (materialnih) avtorskih pravic. Očitno je bilo naročilo izvedeno ustno, kar pa ni ovira, saj ZASP za take primere določa posebna pravila oz. domneve o prenosu pravic. Tako je v tem postopku potrebno upoštevati pravno domnevo iz 2. odst. 75. člena ZASP: za primer, ko stranke ne opredelijo, katere posamične pravice ali kakšen obseg določene pravice se prenaša, se po tem členu ZASP šteje, da so prenesene tiste pravice in v takšnem obsegu, kot je bistven za dosego namena pogodbe. Namen posla med Inštitutom in organom je bil brez dvoma pridobiti konkretno pravno mnenje, ki je bilo napisano izključno za namen postopka zgoraj omenjenega javnega naročila. Po oceni Pooblaščenca je to pravno mnenje takšne narave, da ga ni mogoče uporabiti še za kakšen drug postopek oz. namen in ga je torej praktično nemogoče uporabiti oz. prodati še komu drugemu. Zato Pooblaščenec ugotavlja, da je v tem primeru potrebno šteti, da je bila pogodba o opravljeni storitvi med Inštitutom in organom sklenjena ustno in da je bistven del posla za dosego namena te pogodbe tudi prenos materialnih pravic z Inštituta na organ.
II. Vidik javnosti
Ko so materialne avtorske pravice enkrat prenesene na zavezance po ZDIJZ, pa je še posebej v konkretnih upravnih postopkih javnosti potrebno omogočiti dostop do dokumentov, ki so bili podlaga za odločitev v določenem postopku.
Če bi javnosti odvzeli možnost preveriti pravilnost odločanja zavezancev, bi bilo delovanje le teh (lahko) netransparentno. Namen ZDIJZ pa je ravno v tem, da poleg strokovnih pravno formalnih pritožbenih kontrolnih mehanizmov omogoča tudi dodatni nadzor - nadzor javnosti. Pooblaščenec ob tem opozarja še na določilo 74. člena ZASP, ki ureja neizključni prenos avtorskih pravic. Ta upravičuje imetnika, da na dogovorjeni način uporablja delo poleg avtorja ali drugih imetnikov, kar pomeni, da imata vse pravice po ZASP še vedno oba avtorja in tudi Inštitut. Pri tem je potrebno slediti še določilu 1. odst. 75. člena ZASP, ki določa, da če ni z zakonom ali s pogodbo drugače določeno, se šteje, da je bil dogovorjen neizključni prenos, da velja samo za Republiko Slovenijo in da velja za čas, ki je običajen za to vrsto del.
Zato trditev organa, da prosilcu ne posreduje fotokopije mnenja, temveč mu omogoči zgolj vpogled vanj, v obravnavanem primeru ni pravilna. V tem primeru torej organ ni ravnal pravilno, ko je na podlagi 2. odst. 25. člena ZDIJZ omogočil zgolj vpogled v zahtevani dokument. Pri delovanju javnih organov velikokrat pride do naročanja raznih analiz in študij pri zunanjih izvajalcih, ki so lahko tudi avtorska dela. Takrat se materialne pravice prenesejo v javni sektor in zavezanci se morajo zavedati, da takšni dokumenti takrat takoj postanejo informacije javnega značaja, ki so lahko omejene zgolj z izjemami v 6. členu ZDIJZ. V konkretnem obravnavanem mnenju vsebin, ki bi ustrezale izjemam po tem členu, Pooblaščenec ni našel, zato mora biti mnenje javnosti dostopno v celoti in delni dostop po 7. členu ne pride v poštev.
III. Avtorsko delo in uradni postopki
Pooblaščenec na koncu pojasnjuje še napačno zatrjevanje prosilca, da gre v primeru obravnavanega pravnega mnenja za uradno besedilo z upravnega področja, ki po 9. členu ZASP ne bi užival varstva avtorskega dela. Za uradna besedila z zakonodajnega, upravnega ali sodnega področja je potrebno šteti predvsem predpise in odločbe oz. judikate državnih organov in sodstva. Pravno mnenje, če ni v bistvenih delih in dobesedno inkorporirano v odločbo, v ta segment ne sodi. Potrebno pa je opozoriti na določilo 56. člena ZASP, ki določa, da je uporaba (avtorskega-op. Pooblaščenca) dela prosta, kadar je to nujno potrebno v posamičnih konkretnih primerih zaradi izvajanja nalog javne varnosti ali zagotovitve izvedbe katerihkoli uradnih postopkov, kot so postopki v Državnem zboru Republike Slovenije ali v Državnem svetu Republike Slovenije, sodni, upravni in arbitražni postopki. Ker je prosilec v svoji zahteval povedal, da obravnavano mnenje potrebuje za sprožitev ustreznih postopkov, se organ mora zavedati, da bi jih na zahtevo državnega organa, ki bo vodil postopek, moral brezpogojno predložiti v obliki fotokopije. »V postopkih pred sodiščem in drugimi organi je sprejeto načelo materialne resnice in z njim povezano načelo proste presoje dokazov. To pomeni, da se lahko načeloma, razen v posebej določenih izjemah, dokazujejo dejstva z vsemi dokazili, s kakršnimkoli dokazom. Če se v takšnem postopku v okviru dokaznega gradiva pojavljajo tudi avtorska dela, avtorska pravica ne sme in ne more biti ovira za izvedbo ustreznih dokaznih postopkov. Še zlasti, ker za večino postopkov ali obravnav velja načelo javnosti, prav javnost pa je v avtorskem pravu pogosto ena od predpostavk za pravno relevantno izkoriščanje dela. Zato je avtorsko pravico v takšnih primerih potrebno omejiti tako, da se delo v dokazne namene namreč lahko reproducira. To omejitev avtorske pravice bi v bistvu lahko izvajali že neposredno iz navedenih procesnih načel, zaradi doslednosti pravnega sistema pa jo ZASP v 56. členu tudi izrecno uzakonja.« (ZASP s komentarjem, Trampuž Miha in ostali, Ljubljana, Gospodarski Vestnik, 1997, str. 168).
Tudi ZDIJZ na ta segment pravne varnosti z določilom 2. odst. 25. člena ne posega.
IV. Procesni vidik odločbe
Kot je razvidno iz pritožbenega postopka, je prosilec vložil pritožbo neposredno pri Pooblaščencu. V pritožbi je sicer navedel, da je prejel dopis, s katerim je bila zahteva za dostop do informacije javnega značaja zavrnjena. Zaradi te navedbe je potrebno opozoriti, da je bil organ v molku, saj ni odločil o zahtevi prosilca v skladu s postopkovnimi določbami ZDIJZ in ZUP, ki se v postopku s pisno zahtevo za dostop do informacije javnega značaja uporablja subsidiarno (2. odst. 15. čl. ZDIJZ). Organ namreč ni odobril dostopa do dokumenta na način, ki si ga je izbral prosilec. Iz teh razlogov je Pooblaščenec prosilčevo pritožbo smiselno štel kot pritožbo zaradi molka organa. Ker se molk organa v skladu s 4. odst. 22. čl. ZDIJZ šteje kot odločba, s katero je zahteva zavrnjena, iz obrazložitve te odločbe Pooblaščenca pa so razvidni razlogi za ugoditev zahtevi, to pomeni, da pritožba je utemeljena. Pooblaščenec je na podlagi 3. odst. 255. čl. ZUP o zahtevi prosilca odločil in podal tudi razloge za ugoditev zahtevi.
Pooblaščenec opozarja, da drugi odstavek 5. člena ZDIJZ določa, da ima vsak prosilec na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja tako, da jo pridobi na vpogled, ali da pridobi njen prepis, fotokopijo, ali njen elektronski zapis. Drugi odstavek 17. člena v 2. točki ZDIJZ določa, da mora prosilec v zahtevi opredeliti, na kakšen način se želi seznaniti z vsebino zahtevane informacije (vpogled, prepis, fotokopija, elektronski zapis).
Iz vsega zapisanega sledi, da je prosilec tisti, ki se odloča, v kakšni obliki želi prejeti zahtevano informacijo. Zato mora organ zahtevano mnenje prosilcu posredovati v obliki fotokopije.
Organ je dolžan takoj po tem, ko bo prosilec prejel odločbo Pooblaščenca, posredovati fotokopijo dokumenta tako, kot je odločeno s to odločbo. Ker ZUP v tretjem odstavku 224. člena določa, da odločba druge stopnje, s katero je bila odločba prve stopnje nadomeščena, postane izvršljiva, ko se vroči stranki, Pooblaščenec organ opozarja, da bo ta odločba postala izvršljiva v skladu z navedeno določbo.
Prosilec je v pritožbi zahteval tudi, da se mu povrnejo stroški pritožbe v višini 200 točk za sestavo pritožbe, 2% administrativnih stroškov in DDV na odvetniške storitve v višini 20%, v osmih dneh, da ne bo izvršbe.
Ker je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil, je na podlagi prvega odstavka 114. člena ZUP, prvega odstavka 118. člena ZUP in tretjega odstavka 213. člena ZUP in Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03, 70/2003) sklenil, da se prosilcu priznajo potrebni stroški, nastali s pritožbo. Pooblaščenec je priznal prosilcu stroške sestave pritožbe v višini 200 odvetniških točk (tarifna številka 28 Odvetniške tarife), v vrednosti 110,00 SIT na točko, torej skupaj 22.000,00 SIT. Pooblaščenec priznava tudi 2% administrativnih stroškov, ki znašajo 440,00 SIT (13. člen Odvetniške tarife). Pooblaščenec je prosilcu priznal tudi stroške DDV v višini 20%, kar znese skupaj 26.928,00 SIT.
Pooblaščenec je zato na podlagi 3. odstavka 255. člena ZUP sam izvedel postopek in pritožbi ugodil.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče. Tožba se lahko pošlje po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri sodišču. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Pooblaščenec za dostop do informacij javnega značaja:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav,
pooblaščenka