prosilec - Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil

POVZETEK:

Prosilec je želel prejeti dokumentacijo v zvezi z javnim naročilo »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača-Črni Kal«. Organ je ugotovil, da odločitev o oddaji javnega naročila še ni pravnomočna, zato je zahtevo zavrgel. Četrti odstavek 35. člena ZJN-3 namreč določa, da se pred datumom pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. V pritožbenem postopku je IP ugotovitvam organa pritrdil in dodal, da pravilo iz ZJN-3 glede uporabe ZDIJZ v postopkih javnega naročanja velja tudi v primeru zahteve za dostop do (pred)revizijske dokumentacije, saj je le-ta neposredno povezana z dokumentacijo v zvezi z javnim naročilom oz. brez nje niti pojmovno ne bi mogla nastati. Pritožbo prosilca je IP tako zavrnil.

ODLOČBA:

Številka: 090-146/2021/2

Datum: 28. 6. 2021

Informacijski pooblaščenec (v nadaljnjem besedilu IP) po namestnici informacijske pooblaščenke mag. Kristini Kotnik Šumah izdaja, na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05, 51/07 – ZUstS-A, v nadaljnjem besedilu ZInfP), tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – UPB, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15 in 7/18; v nadaljnjem besedilu ZDIJZ) ter prvega in tretjega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 - UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10, 82/13 in 175/20 – ZIUOPDVE; v nadaljnjem besedilu ZUP), o pritožbi … (v nadaljnjem besedilu prosilec), ki jo zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o. iz Ljubljane, z dne 29. 3. 2021, zoper sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, p.p. 704, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu organ), št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1. Pritožba prosilca z dne 29. 3. 2021 zoper sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021, se zavrne.

2. V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je 5. 3. 2021 na organ vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja v zvezi z javnim naročilom »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača-Črni Kal«, JN-10/2019, objavljeno na portalu javnih naročil pod št. JN008005/2019-E01 z dne 15. 11. 2019. Z izdajo odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-015/2021-28 z dne 2. 3. 2021, je odločitev naročnika o priznanju sposobnosti za gradnjo objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača-Črni Kal, JN-10/2019 z dne 28. 12. 2020, postala pravnomočna, zato je prosilec zahteval posredovanje prijav naslednjih prijaviteljev:

• JV Kolektor CPG, d.o.o., Slovenija, Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Turčija, in Ӧzaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, A.Ş., Turčija;
• Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija;
• JV Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija.

Prosilec je za navedene gospodarske subjekte želel prejeti:

• pooblastilo za zastopanje, če podpisnik prijave za sodelovanje ni zakoniti zastopnik ponudnika;
• izjavo o skupnem nastopu v primeru skupnega nastopa ponudnikov;
• obrazec 1A in 1B, v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci;
• obrazec 1A: Podatki o podizvajalcih;
• obrazec 1B: Zahteva in soglasje podizvajalcev za neposredna plačila (če podizvajalci zahtevajo neposredna plačila);
• bonitetna listina S.BON-1 (izpolnjevanje pogoja iz poglavja 3.2.2.3.);
• obrazec 2: Izjava ponudnika o izpolnjevanju referenčnih zahtev (izpolnjevanje pogojev iz poglavja 3.2.3., točka 1.);
• obrazec 2A: Potrdilo o referenčnem delu;
• obrazec 2B: Potrdilo o referenčnem delu;
• obrazec 3: Izjava ponudnika o nominiranih kadrih in izpolnjevanju njihovih referenčnih zahtev (izpolnjevanje pogojev iz poglavja 3.2.3., točka 2.);
• obrazec 3A: Potrdilo o referenčnem delu za kader za vodjo gradnje;
• obrazec 3B: Potrdilo o referenčnem delu za kader za vodjo del - za izkop in osnovno podgradnjo predora;
• obrazec 3C: Potrdilo o referenčnem delu za kader za vodjo del - za strojna dela;
• 3D: Potrdila o referenčnem delu za kader - BIM manager;
• fotokopijo certifikata za kader pod zap. št. 5;
• izjavo ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme;
• izjavo ponudnika o spoštovanju veljavne zakonodaje v Republiki Sloveniji;
• obrazec ESPD;
• izpolnjene in podpisane obrazce E5PD za ponudnika oz. vodilnega partnerja, partnerje in podizvajalce;
• obrazec Prijava za sodelovanje ter
• vse spremembe in dopolnitve prijav, celotno korespondenco med naročnikom ter kandidati (primeroma čez celotni postopek, tudi pred prvotno odločitvijo ter tudi vse do predmetne odločitve in vse do trenutka prejema predmetne zahteve), naročnikove poizvedbe glede kandidatov in odgovore kandidatov ter drugih oseb, na katere so bile naslovljene naročnikove poizvedbe ter celoten naročnikov spis in spis naslovnega subjekta.

Poleg tega je prosilec zahteval še posredovanje vseh elektronskih kopij dopisov oziroma e-sporočil, ki jih je naročnik posredoval referenčnemu naročniku - Glavno mesto Praga (Češka), (primeroma vsaj Poziv naročnika referenčnemu naročniku z dne 4. 11. 2021, Pojasnilo referenčnega naročnika z dne 4. 12. 2020 in 16. 12. 2020), v okviru katerih je primeroma preverjal referenco, ki jo je predložil konzorcij kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Češka, in CGP, d.d., Slovenija. Od organa je zahteval tudi posredovanje celotne dokumentacije v obliki, vsebini ter obsegu, ki mu je bila posredovana s strani naročnika v okviru Zahtevka za revizijo vlagatelja družbe GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d.d. z dne 8. 1. 2021 (JN-10/2019). Ob zaključku je zaprosil še za posredovanje celotne dokumentacije oz. vseh dopisov, ki so bili s strani naslovnega subjekta posredovani zagovornikom javnega interesa (primeroma organu pristojnemu za varstvo konkurence, računskemu sodišču itd) in pojasnil, da vse navedeno potrebuje za uveljavljanje nadaljnjih pravnih sredstev. Zahtevane dokumente je želel prejeti v elektronski obliki.

Organ je izdal sklep, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021, in zahtevo zavrgel s sklicevanjem na četrti odstavek 35. člena ZJN-3 (tč. 89 obrazložitve sklepa) oz. na sodbo Vrhovnega sodišča, št. X Ips 4/2020 z dne 27. 5. 2020 (tč. 104 obrazložitve sklepa). V zvezi z dostopom do informacij o postopku oddaje javnega naročila je organ pojasnil, da se zahtevana dokumentacija nanaša na postopek oddaje javnega naročila, ki je še v teku, zato odločitev o oddaji javnega naročila še ni pravnomočna in se določbe ZDIJZ skladno s četrtim odstavkom 35. člena ZJN-3 ne uporabljajo (tč. 106 do 109 obrazložitve sklepa). Organ je na dan sprejema tega sklepa vpogledal na portal javnih naročil in ugotovil, da obvestilo o sklenitvi pogodbe še ni objavljeno, niti ni bila objavljena pogodba, hkrati pa je bilo razvidno, da je bil v zvezi z javnim naročilom 22. 3. 2021 prek portala eRevizija vložen zahtevek za revizijo, zaradi česar poteka predrevizijski postopek (tč. 15 obrazložitve sklepa). Glede pojma »dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila« je organ zavzel stališče, da čeprav pripravita kandidat prijavo in ponudnik ponudbo z upoštevanjem dokumentov v zvezi z oddajo javnega naročila, ne prijava ne ponudba nista dokument v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (tč. 27 obrazložitve sklepa). V zvezi z dostopom do dokumentacije o predrevizijskem in revizijskem postopku je organ pojasnil, da prosilec do nje ne more dostopati, saj sta Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) in Zakon o pravdnem postopku (ZPP) pri pridobivanju te dokumentacije specialna zakona glede na ZDIJZ, pri čemer je upošteval sodbo X Ips 4/2020 (tč. 112 in 113 obrazložitve sklepa) in zahtevo zavrgel, saj zadeva, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Glede dokumentacije v zvezi z obveščanjem zagovornikov javnega interesa (ne glede na to, ali se jo šteje kot del revizijske dokumentacije ali ne) je organ izrecno navedel, da zahtevi ni mogoče ugoditi, ker organ z njo ne razpolaga (tč. 118 obrazložitve sklepa). Organ v postopku revizije namreč ni obveščal zagovornikov javnega interesa.

Prosilec je 29. 3. 2021 zoper sklep organa, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021 (v nadaljnjem besedilu izpodbijan sklep), vložil pritožbo in navedel razloge za nestrinjanje. Predmetno javno naročilo je bilo oddano po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri katerih ne bodo obstajali razlogi za izključitev in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je še določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe. V nadaljevanju je prosilec pojasnjeval potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila, da je vložil zahtevek za revizijo glede odločitve o priznanju sposobnosti ter konkretno odločitev Državne revizijske komisije glede tega zahtevka. Navedel je, da ima možnost zoper to odločitev Državne revizijske komisije sprožiti upravni spor, zato je zanj kot stranko v postopku ključno, da se mu omogoči dostop do zahtevanih podatkov in dokumentov, kot izhaja iz vloge za dostop do informacij javnega značaja. Prosilec je oporekal, da zaradi narave revizijskih postopkov in zaradi kršitve temeljnega načela transparentnosti in enakopravnosti, ki sta jih zagrešila v postopku tako naročnik, kot tudi organ pravnega varstva, pritožnik sploh ne more uresničiti svoje pravice do pregledovanja in prepisovanja spisa, ki je nujno potrebna zaradi tožbe pred upravnim sodiščem v smislu uveljavljanja pravice iz 150. člena ZPP. Sklicevanje organa, da odločitev o oddaji še ni postala pravnomočna, je glede na opisano stanje po mnenju prosilca neutemeljeno. Poleg tega prosilec ne zahteva vpogleda v drugo fazo oddaje javnega naročila (tj. ponudbe), ampak v prijave kandidatov in spis o vodenju postopka. Prosilec je predlagal, če pritožbeni organ ne bo sledil njegovim navedbam, naj vloži pobudo za oceno ustavnosti 35. člena ZJN-3, saj gre v bistvu za zlorabo procesnih določb v škodo pritožnika, ker mu v revizijskem postopku ni odstopil ključne dokumentacije, prav tako tega ni storil pooblaščenec pri organu, ki je zadolžen za informacije javnega značaja. Neustavno je, da ima kandidat, ki mu naročnik prizna sposobnost in želi izločiti konkurenco, pravico do vpogleda v spis (ponudbo konkurenta in postopkovno dokumentacijo), tisti kandidat, čigar ponudba pa je bila v predrevizijskem postopku zavrnjena kot nedopustna in želi dokazati, da je določitev naročnika in organa pravnega varstva nezakonita in ščiti svoj pravni položaj, pa te pravice nima. Ob zaključku je zaprosil za pospešeno obravnavo zahteve.

Organ odločbe po prejemu pritožbe ni nadomestil z novo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom, št. 090-5/2021-11 z dne 29. 4. 2021, odstopil v reševanje IP kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Pred tem je prosilca pozval, da zastopanje po pooblaščencu izkaže s pooblastilom, kar je prosilec tudi storil. Poleg tega je organ o pritožbi seznanil še naročnika predmetnega javnega naročila (družbo 2TDK d.o.o.), ki je v odgovoru predlagal, da se pritožba zavrne. Organ se je v dopisu z dne 29. 4. 2021 obširneje opredelil do pritožbenih navedb ter različnih pravnih podlag za dostopanje do dokumentacije v postopku javnega naročila ter (pred)revizijskem postopku, pri čemer je ponovil stališče iz izpodbijanega sklepa, da ponudbe in prijave niso dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj to niso naročnikovi dokumenti (tč. a22 in a23). Organ je izpostavil tudi, da ni avtor dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in se z njo seznani zaradi naročnikove dolžnosti iz prvega odstavka 29. člena ZPVPJN (tč. a36). Organ je poudaril, da kljub izdanemu sklepu, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021, prosilcu ni odrekel pravice do pregledovanja in prepisovanja spisa v smislu prvega in tretjega odstavka 150. člena ZPP, pač pa je s sklepom, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021, le ugotovil, da prosilec ne more pridobiti zahtevane dokumentacije na podlagi ZDIJZ (tč. a48). V dopisu je še predlagal, da zaradi medsebojne povezanosti dostopa do dokumentacije, ki se nahaja v spisih zadev, št. 018-15/2021 in 018-25/2021, ki se pri Državni revizijski komisiji fizično nahajajo le v spisu zadeve, št. 018-15/2021, prosilec pa pritožbi, ki ju je vložil s skupno vlogo, zoper sklepa, št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021 in št. 090-6/2021-5 z dne 26. 3. 2021, utemeljuje na enak način, IP združi obravnavo pritožb zoper oba navedena sklepa. Obširnih navedb organa (tako v obrazložitvi izpodbijane odločbe kot v dopisu z dne 29. 4. 2021) o tem, ali je javno naročanje oblastno ravnanje ali ne, o pravnih podlagah, pristojnosti organov, pravnem varstvu in dilemah v zvezi z dostopom do dokumentacije zaradi uveljavljanja pravice do pregledovanja in prepisovanja spisa, IP ni povzemal niti se do njih ni opredelil, saj so za sam dostop po ZDIJZ irelevantne.

Pritožba ni utemeljena.

IP je pritožbo prosilca kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi vzel v obravnavo. Kot organ druge stopnje je skladno z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo je prosilec izpodbijal, in v mejah njegovih pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon.

Glede predloga organa, naj IP združi dva pritožbena postopka v en postopek, IP pojasnjuje, da tega ni storil, saj je zaradi večje preglednosti in ker je tudi organ zahtevi obravnaval ločeno in izdal ločeni odločbi (čeprav je prosilec oporekal odločitvam z eno vlogo), primerneje, da se zadevi obravnavata v ločenih postopkih.

Glede na izrecno navedbo prosilca z dne 2. 4. 2021, ki je sledila pozivu organa za dopolnitev pritožbe, da je prosilec pritožbo vložil po ZDIJZ, je predmet tega pritožbenega postopka vprašanje, ali je organ ravnal pravilno, ko je odločil, da prosilec ne more pridobiti zahtevane dokumentacije na podlagi ZDIJZ, pri čemer se je za tisti del zahteve, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, skliceval na drugi stavek četrtega odstavka 35. člena ZJN-3[1] (tč. 109 obrazložitve sklepa), za tisti del zahteve, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o (pred)revizijskem postopku, pa na ZPVPJN[2] in ZPP[3] v povezavi s sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 4/2020 z dne 27. 5. 2020 (tč. 112 in 113 obrazložitve sklepa).

IP se strinja z navedbami organa, da v konkretnem primeru določb ZDIJZ ni mogoče uporabiti, ker njihovo uporabo izključuje Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). Ta v četrtem odstavku 35. člena določa, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Pred tem datumom se določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. Po devetem odstavku 90. člena ZJN-3 odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva.

Omejeni postopek[4], po katerem se je vodilo predmetno javno naročilo, poteka v dveh, med seboj ločenih fazah. V prvi fazi (v Komentarju ZJN-3[5] je poimenovana kot »faza kvalifikacije«) se kandidat za izvedbo predmeta naročila poteguje za to, da bi ga naročnik povabil k oddaji ponudbe in naročnik na podlagi vnaprej določenih pogojev in informacij iz ponudnikove prijave ugotovi usposobljenost posameznega kandidata za samo izvedbo predmeta naročila (prvi odstavek 41. člena ZJN-3). V drugi fazi (v Komentarju ZJN-3 je poimenovana kot »ponudbena faza«) naročnik vse kandidate, ki so se kvalificirali, povabi naj mu predložijo svoje ponudbe, med katerimi v nadaljevanju izbere najugodnejšo (četrti odstavek 41. člena ZJN-3).

V obravnavani zadevi ni sporno, da je bilo v trenutku izdaje izpodbijane odločbe, tj. 26. 3. 2021, predmetno javno naročilo, ki ga je naročnik oddal po omejenem postopku in je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008005/2019, oddano. Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 10. 3. 2021 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 10. 3. 2021, vendar je bil zoper to odločitev 22. 3. 2021 vložen zahtevek za revizijo, o katerem je bilo odločeno (šele) 20. 4. 2021, tj. v času teka tega pritožbenega postopka. Vsa dejstva so nesporno javno dostopna na portalu Javnih naročil https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec=332150. Ker je bil v času odločanja organa po ZDIJZ glede odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v teku (pred)revizijski postopek, je odločitev organa, da prosilec ne ob vložitvi zahteve z dne 5. 3. 2021 ne ob sprejemu odločitve organa z dne 26. 3. 2021 ni upravičen dostopati do informacij o postopku oddaje javnega naročila na podlagi ZDIJZ (tč. 89 obrazložitve sklepa), pravilna. Kot določa četrti odstavek 35. člena ZJN-3 se pred datumom pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo.

Deveti odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva. Po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) je pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotovljeno med drugim v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, in revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo. Ni dvoma, da je predmet tega postopka dotična dokumentacija, ki je v zvezi s konkretnim javnim naročilom in se glede zahteve po ZDIJZ pri dostopu do nje uporablja ZJN-3. Konkretno določilo četrtega odstavka 35. člena pa uporabo ZDIJZ izključuje do trenutka pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila. Zato tudi glede dostopa do dokumentacije o (pred)revizijskem postopku v obravnavani zadevi to pravilo ne more odsevati v drugačnem ravnanju organa, ne glede na to, da se sam (pred)revizijski postopek vodi po določbah ZPVPJN in ZPP, saj se že po naravi stvari izvedba postopkov o pravnem varstvu nanaša na podatke in dokumente v zvezi z javnim naročilom. Dostop do teh podatkov pa nesporno ureja Zakon o javnem naročanju.

Ob tem velja opozoriti še, da je pojem »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« pravni pojem, ki ga ZJN-3 določa v 9. točki 2. člena in pomeni vsak dokument, ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja, vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, kadar se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimi koli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Če pojem »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« predstavlja nadpomenko zgolj za tiste dokumente, ki jih pripravi naročnik pred potekom roka za prejem prijav oziroma ponudb (kot je to pojasnil organ v tč. 25 izpodbijanega sklepa), ni jasno, zakaj bi zakonodajalec iz dometa ZDIJZ izključil zgolj dokumentacijo naročnika, ne pa tudi dokumentacije ponudnikov, saj je trenutek, ko se ZDIJZ uporablja tudi za dokumente iz postopka javnega naročila, vezal na datum pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila. Odločitev o oddaji javnega naročila pa na splošno pomeni odločitev o načinu zaključka samega postopka (npr. ustavitev postopka, zavrnitev vseh ponudb, značilnosti in prednosti izbrane ponudbe). Torej do dne, ko ta odločitev postane pravnomočna, naročnik razpolaga ne samo s svojo dokumentacijo, ampak tudi z dokumentacijo, ki so jo predložili ponudniki. To pomeni, da se četrti odstavek 35. člena ZJN-3 nanaša na vse dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila, vključno s ponudbami, prijavami in preostalo dokumentacijo, ki jo predložijo gospodarski subjekti kot ponudniki. Uporaba ZDIJZ je po četrtem odstavku 35. člena ZJN-3 tako izključena tudi glede dokumentacije, ki jo predložijo gospodarski subjekti kot ponudniki, oz. glede na pravilo, ki uresničuje temeljno načelo transparentnosti, da je naročnik dolžan objaviti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na portalu javnih naročil (tako 67. člen ZJN-3), predvsem na dokumentacijo, ki jo predložijo gospodarski subjekti kot ponudniki, saj je dokumentacija, ki jo pripravijo naročniki, že itak javno dostopna. Takšno tolmačenje dotične določbe je razvidno tako iz Komentarja ZJN-3[6] kot iz dolgoletne ustaljene upravnosodne prakse. Da se uporaba četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 nanaša na vse dokumente (neodvisno od tega, kdo jih je pripravil) sledi tudi namenu predlagatelja zakona in zakonodajalca, ki je tak predlog sprejel. V obrazložitvi k 35. členu Predloga Zakona o javnem naročanju[7] je zapisano, da je »javnost oz. zaupnost v javnem naročanju v prvi vrsti povezana s podatki, ki jih naročniku da gospodarski subjekt in jih označi kot poslovno skrivnost. Takih podatkov naročnik ne sme objaviti oziroma razkriti, varovati pa mora tudi osebne in tajne podatke. Dokumentacija o javnem naročilu postane v celoti javna takrat, ko je javno naročilo oddano. Zaradi zagotovitve nemotenega poteka naročanja in dela naročnika, predvsem v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, je možen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika šele od takrat, ko naročnik objavi odločitev o oddaji javnega naročila. V navedenem je zakon o javnih naročilih specialnejši glede na določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja.«

IP se ne strinja z organom v delu obrazložitve izpodbijanega sklepa, ki pravi, da prosilec ne more dostopati do dokumentacije o (pred)revizijskem postopku na podlagi ZDIJZ, saj sta ZPVPJN in ZPP v zvezi s pridobivanjem te dokumentacije specialna glede ZDIJZ. Ne glede na to, da organ postopkovno ravna po pravilih ZPVPJN in ZPP, v obravnavani zadevi dokumentacija o (pred)revizijskem postopku nastane zgolj in samo zaradi in na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in je po naravi stvari nesporno, da brez predhodno obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dokumentacija o (pred)revizijskem postopku sploh ne bi mogla nastati. Ker se dokumentacija o (pred)revizijskem postopku že po naravi stvari sklicuje na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, IP glede na stališča, ki jih je Vrhovno sodišče zavzelo v sodbi, št. X Ips 4/2020 z dne 27. 5. 2020, dodaja, da ZJN-3 v četrtem odstavku 35. člena določa, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov ter da se določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, pred tem datumom ne uporabljajo. To pomeni, da je treba zahteve prosilcev po pravnomočnosti oddaje javnega naročila glede podatkov o javnem naročilu obravnavati po določbah ZDIJZ, saj ZJN-3 daje podlago za uporabo navedenega zakona. Po pravnomočnosti naročnikove odločitve veljajo poleg omejitev dostopa do informacij, kot so določene v četrtem odstavku 35. člena ZJN-3, tudi omejitve dostopa do določenih informacij, za katere tako določa ZDIJZ. Sklicevanje organa na sodbo VSRS glede (pred)revizijske dokumentacije je napačno, ker je to še vedno dokumentacija, ki je v neposredni zvezi z oddajo javnega naročila, dostop do teh podatkov pa je nesporno urejen v Zakonu o javnem naročanju. Organ mora o tej dokumentaciji odločiti, ne glede na to, ali je njen avtor ali ne, saj 4. člen ZDIJZ nesporno določa, da je informacija javnega značaja tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb.

IP se strinja z navedbami organa v dopisu z dne 29. 4. 2021, da v obravnavani zadevi, ko gre za naročilo po omejenem postopku, pravnomočnost odločitve o oddaji takega naročila nastopi šele po izvedeni drugi fazi, v kateri naročnik prejema ponudbe in se lahko odloča o njih (41. člen ZJN-3). Do pravnomočnosti pa v obravnavani zadevi ni moglo priti, ker je bil 22. 3. 2021 vložen zahtevek za revizijo. Na navedbe organa v dopisu z dne 29. 4. 2021, da se je dejansko stanje spremenilo, saj je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-059/2021-8 z dne 20. 4. 2021 zavrnila zahtevek za revizijo, zaradi česar je odločitev o oddaji javnega naročila (torej odločitev iz druge faze omejenega postopka) postala pravnomočna in zato ni več ovire za uporabo ZDIJZ, IP odgovarja, da ga pri odločanju o pritožbi veže načelo zakonitosti, ki pomeni odločanje glede na dejansko in pravno stanje zadeve ob izdaji odločbe na prvi stopnji. Glede tega pa je nesporno, da trenutek pravnomočnosti oddaje javnega naročila (takrat) še ni nastopil. Temu prosilec niti ni oporekal.

Na pritožbene navedbe o onemogočanju dostopa do dokumentacije o javnem naročilu, za katero prosilec meni, da ima prost dostop zaradi svojega posebnega položaja kot kandidat, ki mu naročnik ni priznal sposobnosti, IP odgovarja, da so neutemeljene. Po ZDIJZ namreč ni pomemben namen, zaradi katerega prosilec želi informacijo javnega značaja, saj ta zakon ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja (prvi odstavek 1. člena ZDIJZ). Če gre za informacijo javnega značaja, za razkritje katere ni podane nobene izmed zakonsko določenih izjem, je ta prosto dostopna vsem pravnim in fizičnim osebam (prvi odstavek 5. člena ZDIJZ). Če pa obstajajo izjeme, se dostop do podatka kot informacije javnega značaja po določbah ZDIJZ zavrne ne glede na to, ali prosilec tak podatek potrebuje za varstvo svojih pravic in pravnih koristi ali zaradi seznanitve javnosti. Zavrnitev namreč pomeni le, da ne gre za informacijo javnega značaja (tako tudi sodba I U 1136/2018-42 z dne 8. 3. 2021, tč. 26). IP se do pritožbenih navedb o onemogočanju pravice do pregledovanja in prepisovanja spisa, ki jo ima prosilec kot eden izmed kandidatov za izvedbo predmeta naročila, in posledično neustavnosti 35. člena ZJN-3 ni opredelil, saj za to ni pristojen.

IP je zaključil, da je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Za tisti del izreka, ki je bil obrazložen z napačnimi razlogi, je IP v tej odločbi navedel pravilne razloge. Ker je pritožba neutemeljena, jo je IP na podlagi prvega in tretjega odstavka 248. člena ZUP zavrnil, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali (2. točka izreka te odločbe). Ta odločba je skladno s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – UPB, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16, 30/18 – ZKZaš in 189/20 – ZFRO) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih.

Postopek vodila:

Karolina Kušević, univ. dipl. prav.,

svetovalka IP

mag. Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.,

namestnica informacijske pooblaščenke

[1] Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18).

[2] Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 60/11 – ZTP-D, 63/13, 90/14 – ZDU-1I, 60/17 in 72/19).

[3] Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – UPB, 45/08 – ZArbit, 45/08, 111/08 – odl. US, 57/09 – odl. US, 12/10 – odl. US, 50/10 – odl. US, 107/10 – odl. US, 75/12 – odl. US, 40/13 – odl. US, 92/13 – odl. US, 10/14 – odl. US, 48/15 – odl. US, 6/17 – odl. US, 10/17, 16/19 – ZNP-1 in 70/19 – odl. US).

[4] 41. člen ZJN-3 (omejeni postopek) se glasi:

“(1) V omejenem postopku lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda prijavo za sodelovanje na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju. Prijavi za sodelovanje priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik.

(2) Minimalni rok za prejem prijav za sodelovanje je 30 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu.

(3) Ne glede na prejšnji odstavek je za javno naročilo na infrastrukturnem področju minimalni rok za prejem prijav za sodelovanje praviloma najmanj 30 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu, če se kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju uporabi periodično informativno obvestilo, pa praviloma najmanj 30 dni od datuma, ko je bilo kandidatom poslano povabilo k potrditvi interesa. Rok v nobenem primeru ne sme biti krajši od 15 dni.

(4) Ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik. Naročnik lahko omeji število ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe.

(5) Minimalni rok za prejem ponudb je 30 dni od datuma, ko je bilo poslano povabilo k predložitvi ponudb.

(6) Ne glede na prejšnji odstavek se lahko za javno naročilo na infrastrukturnem področju rok za prejem ponudb določi na podlagi medsebojnega dogovora med naročnikom in izbranimi kandidati, pri čemer morajo imeti ti na voljo enako časa za pripravo in predložitev ponudb. Če dogovora glede roka za prejem ponudb ni, je rok najmanj deset dni od datuma, ko je bilo poslano povabilo k predložitvi ponudb.

(7) Če naročnik objavi predhodno informativno obvestilo in to obvestilo ni uporabljeno kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, se lahko minimalni rok za prejem ponudb iz petega odstavka tega člena skrajša na deset dni, če sta izpolnjena naslednja pogoja:

1. a) če so bile informacije ob objavi na voljo in so bile v predhodnem informativnem obvestilu navedene vse informacije, zahtevane za obvestilo o javnem naročilu in
2. b) predhodno informativno obvestilo je bilo v objavo poslano najmanj 35 dni in največ 12 mesecev pred datumom, ko je bilo v objavo poslano obvestilo o javnem naročilu.

(8) Naročnik lahko za pet dni skrajša rok za prejem ponudb iz petega odstavka tega člena, če se ponudbe lahko oddajo z elektronskimi sredstvi v skladu s prvim, osmim, devetim in desetim odstavkom 37. člena tega zakona.

(9) Če v nujnem primeru, ki ga naročnik ustrezno utemelji, ni mogoče upoštevati rokov iz tega člena, lahko naročnik določi:

1. a) rok za prejem prijav za sodelovanje, ki ni krajši od 15 dni od datuma, ko je bilo v objavo poslano obvestilo o javnem naročilu;
2. b) rok za prejem ponudb, ki ni krajši od deset dni od datuma, ko je bilo izbranim kandidatom poslano povabilo k predložitvi ponudb.

(10) Ne glede na prejšnje odstavke tega člena lahko naročnik za javno naročilo, katerega ocenjena vrednost je nižja od vrednosti iz drugega odstavka 22. člena tega zakona, določi krajši rok za prejem prijav za sodelovanje in krajši rok za prejem ponudb.

[5] Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Milena Basta Trtnik (et al.), Ljubljana: Uradni list RS, 2016, str. 208.

[6] Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Milena Basta Trtnik (et al.), Ljubljana: Uradni list RS, 2016, str. 184.

[7] Dostopen na spletni strani Državnega zbora RS https://imss.dz-rs.si/IMiS/ImisAdmin.nsf/ImisnetAgent?OpenAgent&2&DZ-MSS-01/3fb4927ff21622f55df83aa982d1584da1e61e0ee2c91a6948494caec6ee8213 (junij 2021).