Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
   
dekorativna slika

A1 Slovenija d.d. - AKOS

+ -
Datum: 19.07.2018
Številka: 090-63/2018
Kategorije: Varstvo upravnega postopka

Sodba Upravnega sodišča

POVZETEK:

Prosilec je želel prejeti odločbi organa, št. 38244-1/2017/29 in št. 38244-2/2017/19, v elektronski obliki. Organ je zahtevo zavrnil v celoti zaradi obstoja izjeme po 7. Točki prvega odstavka 6. Člena ZDIJZ, tj. izjema varstva upravnega postopka. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da organ v konkretnem primeru ni uspel izkazati niti možnosti nastanka škode niti konkretne škode, ki bi nastala z razkritjem zahtevanih informacij, zato izjema po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v konkretnem primeru ni podana.

ODLOČBA:

Številka: 090-63/2018/6

Datum: 20. 7. 2018

Informacijski pooblaščenec (v nadaljnjem besedilu IP) po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A; v nadaljnjem besedilu ZInfP), četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15 in 7/18, v nadaljnjem besedilu ZDIJZ) ter prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13, v nadaljnjem besedilu ZUP) o pritožbi A1 Slovenija, telekomunikacijske storitve, d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu prosilec), z dne 16. 3. 2018, zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, p.p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu organ), št. 090-1/2018/8 z dne 28. 2. 2018, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

  1. Pritožbi prosilca z dne 16. 3. 2018 zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 090-1/2018/8 z dne 28. 2. 2018, se ugodi. Izpodbijana odločba se odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki posredovati odločbi, št. 38244-1/2017/19 in št. 38244-2/2017/29, na način da je:
  1. v odločbi, št. 38244-1/2017/19, razvidno vse, razen sledečih podatkov:
  • na str. 26, v četrtem odstavku v 6., 7., 11., 12., 14. in 15. vrstici imena in priimki predlaganih prič, zaposlenih pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 27, v prvem odstavku v 1., 2., 5., 9. 11., 12., 14., 15. in 16. vrstici imena in priimki predlaganih prič, zaposlenih pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 31, v četrtem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 32, v drugem odstavku v 10. vrstici imena in priimka predlagane priče ter v tretjem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 33, v odstavku, ki se začne z besedami »Rezultati analize na upoštevnem trgu 3b«, v 1. vrstici številke pred besedo »gospodinjstev«, v 4. vrstici številke pred besedo »gospodinjstvih« in številke pred besedo »naseljih« ter v 5. vrstici številke pred besedo »naseljih«,
  • na str. 34, v prvem odstavku v 2. vrstici številke pred besedo »gospodinjstev«, v 6. vrstici številki za krajevnimi imeni »v Celju« in »v Novem mestu«, v 7. vrstici številke pred besedo »naselij«, v 12. vrstici številke pred besedami »naselij«, »gospodinjstvi« in »vseh gospodinjstev«, v 14. vrstici številke za besedo »naseljih«, v 15. vrstici številke za besedo »T-2«, v 16. vrstici številke pred besedo »delež«, v 17. vrstici številki pred besedama »naselij« in »gospodinjstev«, v 20. vrstici številke pred besedo »aktivnih«, v 21. vrstici številke za besedno zvezo »posebne razmere za«, v 23. vrstici številka pred besedo »Slovenije«, v 24. vrstici ime in priimek zaposlenega pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 46, v petem odstavku, v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 53, v drugem odstavku v 3. in. 7. vrstici imen in priimkov zaposlenih oseb pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 54, v drugem odstavku v 8. vrstici ter v tretjem odstavku v 2., 5. in 7. vrstici imen in priimkov zaposlenih oseb pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 56, v drugem odstavku v 1. in 4. vrstici imen in priimkov zaposlenih oseb pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 61, v drugem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije, v 2. in 3. vrstici besedila med besednima zvezama »izpovedal o tem« in »saj je iz že izvedenih«,
  • na str. 63, v tretjem odstavku v 9. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 65, v tretjem odstavku v 7. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 81, v drugem in četrtem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 82, v tretjem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 84, na koncu tretjega odstavka imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije ter
  • na str. 91, v drugem odstavku v 7. in 8. vrstici imena in priimka predlagane priče;
  1. v odločbi, št. 38244-2/2017/29, razvidno vse, razen sledečih podatkov:
  • na str. 29, v četrtem odstavku v 6., 7., 11., 13. in 14. vrstici ter v petem odstavku v 4. in 5. vrstici imena in priimkov zaposlenih oseb pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 30, v prvem odstavku v 1., 5., 7., 8., 10., 11. in 12. vrstici imena in priimkov zaposlenih oseb pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 32, v drugem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 33, v odstavku, ki se začne z besedami »Rezultati analize na upoštevnem trgu 3b«, v 1. vrstici številke pred besedo »gospodinjstev«, v 4. vrstici številke pred besedo »gospodinjstvih« in številke pred besedo »naseljih«, v 5. vrstici številke pred besedo »naseljih«, v 7. vrstici številke pred besedo »gospodinjstev«, v 11. vrstici številki za krajevnimi imeni »v Celju« in »v Novem mestu«, v 12. vrstici številke pred besedo »naselij«, v 17. vrstici številke pred besedami »naselij«, »gospodinjstvi« in »vseh gospodinjstev«, v 19. vrstici številke za besedo »naseljih«, v 20. vrstici številke za besedo »T-2«, v 21. vrstici številke pred besedo »delež« in v 22. vrstici številke pred besedo »naselij« in številke pred besedo »gospodinjstev«,
  • na str. 34, v prvem odstavku v 2. vrstici številke pred besedo »aktivnih«, v 3. vrstici številke za besedno zvezo »posebne razmere za«, v 5. vrstici številke pred besedo »Slovenije« in v 6. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 41, v drugem odstavku v 11. vrstici in v tretjem odstavku v 5. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 44, v četrtem odstavku v 3. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 46, v tretjem in četrtem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 47, v prvem odstavku v 5. vrstic imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije in v 19. in 20. vrstici besedilo med besednima zvezama »v zadnjih mesecih« in »kar je pomenilo«,
  • na str. 55, v tretjem odstavku v 1. in 6. vrstici imena in priimka predlagane osebe kot priče,
  • na str. 61, v tretjem odstavku v 6. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 62, v drugem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 64, v drugem odstavku v 2. vrstici imena in priimka za besedo »zaposlena«,
  • na str. 72, v drugem odstavku v 3. in 7. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 73, v drugem odstavku v 8. vrstici in v tretjem odstavku v 2. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 74, v prvem odstavku v 1. in 3. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 75, v tretjem odstavku v 1. in 4. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 79, v drugem odstavku v 4. in 5. vrstici besedila med besednima zvezama »Glede na število poizvedb« in »vzpostavitev takšnega«,
  • na str. 82, v četrtem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije in v 2. in 3. vrstici besedila med besednima zvezama »izpovedal o tem« in »saj je iz že izvedenih«,
  • na str. 85, v drugem odstavku v 9. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 88, v drugem odstavku v 7. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 105, v drugem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 106, v drugem odstavku v 1. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 108, v prvem odstavku v 4. in 5. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 110, v prvem odstavku v 9. vrstici imena in priimka zaposlene osebe pri Telekomu Slovenije,
  • na str. 115, v četrtem odstavku v 7. in 8. vrstici besedila med besednima zvezama »tudi zaslišanje« in »ki naj bi izpovedal«.
  1. Zahteva stranskega udeleženca za povrnitev stroškov pritožbenega postopka se zavrne.
  1. V tem postopku posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v

Organ je 3. 1. 2018 prejel zahtevo prosilca za posredovanje odločb Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, ki ju je organ izdal v zvezi z določitvijo operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnih trgih 3a in 3b. Gre za odločbi, št. 38244-1/2017/29 in št. 38244-2/2017/19, katerih izreka sta že objavljena in sta dokončni. Prosilec je odločbi želel prejeti na elektronski naslov …

Organ je o zahtevi prosilca izdal odločbo, št. 090-1/2018/8 z dne 28. 2. 2018, in zahtevo v celoti zavrnil. Organ je pojasnil, da sta bili zahtevani odločbi izdani operaterju Telekom Slovenije d.d. in njuni obrazložitvi vsebujejo dele, ki jih je je operater Telekom Slovenije d.d. označil kot poslovno skrivnost v skladu s prvim odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Organ je operaterja Telekom Slovenije d.d. kot stranskega udeleženca pozval, da se opredeli, kateri podatki, ki jih je zahteval prosilec, predstavljajo poslovno skrivnost. Stranski udeleženec je 6. 2. 2018 odgovoril, da sta obe zahtevani odločbi predmet pravočasno vloženega upravnega spora na Upravnem sodišču Republike Slovenije, zato je organu predlagal, da ugotovi, da so podani pogoji za uporabo izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ je ugotovil, da sta zahtevani odločbi dejansko v postopku upravnega spora in da zato postopek še ni končan. Zahtevani odločbi, ki sta izredno obsežni (ena obsega približno 115 strani, druga pa približno 135), vsebujeta rezultate, več izvedenih dokazov, ki bi se v morebitnem ponovnem postopku lahko presojali drugače. Zaradi obsežnosti odločb in posledično zapletenosti morebitnega ponovljenega upravnega postopka, v času tega odločanja ni mogoče določiti, katere dele odločb, bi se v morebitnem ponovnem odločanju presojalo drugače. Razkritje zahtevanih odločb, bi lahko vplivalo na ravnanja tako stranskega udeleženca, kot kogarkoli drugega, ki bi bil seznanjen z vsebino odločb in s tem na izvedbo dokazov, posledično pa tudi na ugotavljanje dejstev, ki so pomembna za izdajo zakonitega akta. Organ je zaključil, da je stranski udeleženec pravilno utemeljil uporabo izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej, da sta dejansko podana oba pogoja za obstoj navedene izjeme, tj. da postopek še ni pravnomočno končan ter da bi razkritje škodovalo izvedbi tako upravnega kot tudi sodnega postopka. Organ pa ni sledil predlogu stranskega udeleženca, da zahtevek zavrne na podlagi petega odstavka 5. člena ZDIJZ, ker naj bi prosilec zlorabil pravico do dostopa do informacij javnega značaja. Informacijo, ki jo je zahteval prosilec, bi lahko zahteval kdorkoli, zato je bistveno, ali se informacija lahko razkrije ali ne, ne pa komu se lahko razkrije. Prosilec bi z razkritjem zahtevanih odločb prišel do enakih podatkov kot kdorkoli drug, ki bi tako informacijo zahteval. Organ je ugotovil, da bi razkritje zahtevane informacije lahko škodovalo morebitnemu ponovljenemu postopku, ne glede na to, kdo informacijo pridobi, in ne le v primeru, če bi informacijo pridobil prosilec. Poleg tega je organ v celoti sledil navedbam stranskega udeleženca glede t.i. testa prevladujočega interesa javnosti iz drugega odstavka 6. člena ZDIJZ. Z razkritjem izreka predmetnih odločb je interesu javnosti v zadostni meri zadovoljeno, glede preostalih zahtevanih informacij pa interes javnosti ne prevladuje nad uporabo izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Prosilec je 16. 3. 2018 zoper odločbo, št. 090-1/2018/8 z dne 28. 2. 2018 (v nadaljnjem besedilu izpodbijana odločba), vložil pritožbo zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja, podredno tudi zaradi napačne uporabe materialnega predpisa in bistvene kršitve pravil upravnega postopka. Prosilec je primarno predlagal, da pritožbeni organ pritožbi v celoti ugodi ter ob upoštevanju potrebe po zakritju osebnih podatkov ter poslovnih skrivnosti, prosilcu posreduje zahtevani odločbi, št. 38244-1/2017/29 ter št. 38244-2/2017/19. Pritožnik je pojasnil, da sta izreka zahtevanih odločb javno objavljena na spletni strani organa in sta skladno s 192. členom Zakona o elektronskih komunikacijah dokončna in izvršljiva (se že konkretno izvršujeta). Zahtevani odločbi sta bili izdani po izvedbi posvetovalnega postopka, v katerem je organ objavil kompleksni analizi upoštevnih trgov 3a »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« in 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«, kjer so v celoti zajeta vsa izhodišča organa, na katerih temeljita zahtevani odločbi. Na obe analizi je organ prejel pripombe, ki so objavljene (razen poslovnih skrivnosti) na spletni strani organa. Organ se je do prejetih pripomb opredelil, svoje utemeljitve tudi objavi na spletni strani, pri tem pa je objavil tudi dopolnjeni analizi. Zavezanec po zahtevanih odločbah je Telekom Slovenije, d.d., Ljubljana, medoperaterske obveznosti pa so mu naložene v odnosu do operaterjev, ki so s Telekomom Slovenije v pogodbenem odnosu ter pri Telekomu Slovenije (ki je operater s pomembno tržno močjo) zakupujejo dostop do njegovega fiksnega omrežja upoštevnih trgih »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« in »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«. Na njuni podlagi je Telekom Slovenije že objavil vzorčne ponudbe (splošni pogoji poslovanja)[1], k spoštovanju katerih je zavezan prosilec pri poslovanju s Telekomom Slovenije. Organ po uradni dolžnosti že nadzoruje izvrševanje zahtevanih odločb. V okviru zahtevanih odločb je bilo (ob upoštevanju ugotovitev analiz organa ter prejetih strokovnih pripomb zainteresirane javnosti) Telekomu Slovenije naložen strokovno utemeljen nabor raznovrstnih veleprodajnih obveznosti, ki jih mora Telekom Slovenije izpolnjevati do drugih operaterjev, zakupnikov dostopa, z namenom zagotavljanja učinkovite konkurence ter koristi končnih

uporabnikov. Zahtevani odločbi sta v celoti izrednega pomena za pritožnika ter končne uporabnike, saj določata medoperaterske-veleprodajne pogoje, pod katerimi lahko prosilec zakupuje dostop do omrežja z namenom ponujanja maloprodajnih storitev na povezanem maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev. Prosilec je ugotovitve organa, da je v konkretni zadevi nujna uporaba izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zavrnil kot napačne, ker postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo ni v teku, saj je organ (AKOS) izdal dokončni in izvršljivi odločbi, ki ju izvaja tako Telekom Slovenije (stranski udeleženec) kot tudi zainteresirana javnost (operaterji). Prosilec je mnenja, da se uporaba 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ne sme interpretirati tako široko, da se kot izjema od zahteve za razkritje dokumentov, ki so izdani zgolj v interesu javnosti, opredelijo tudi

sodni spori zoper dokončne in predvsem izvršljive odločbe, pri katerih posledice že nastajajo, saj se zahtevani odločbi v celoti izvršujeta v prav vseh točkah, nenazadnje pa temeljita na popolnoma transparentnem predhodnem postopku analiz (100. člen ZEKom-1), v katerih organ razkrije svoja izhodišča ter smer bodoče regulatorne odločitve, katere temelj je 101. člen ZEKom-1. Razkritje zahtevanih odločb, z upoštevanjem prikritja poslovnih skrivnosti ter osebnih podatkov, nikakor ne more biti v škodo uspešne izvedbe morebiti ponovljenega upravnega postopka. Implementacija zahtevanih odločb je izvedena in zaključena. Zahtevani odločbi se izvajata skladno z javno objavljenima izrekoma. Nobeno spoznanje, do katerega bi se dokopal prosilec, ne more vplivati na ravnanje pritožnika, sploh pa ni jasno, kako bi lahko vplivalo na ravnanje Telekoma Slovenije (stranskega udeleženca).

Organ odločbe po prejemu pritožbe ni nadomestil z novo, zato jo je z dopisom, št.090-1/2018/11 z dne 29. 3. 2018, odstopil v reševanje IP kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.

IP je ugotovil, da organ pritožbe prosilca ni posredoval stranskemu udeležencu v odgovor, kot to določa prvi odstavek 241. člena ZUP. IP je zato skladno s četrtim odstavkom 246. člena ZUP pritožbo prosilca posredoval Telekomu Slovenije d.d., Cigaletova 15, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu stranski udeleženec), v odgovor. V odgovoru je stranski udeleženec poudaril, da je v zvezi z okoliščinami postopka analize upoštevnih trgov 3a in 3b, pomenom odločb za prosilca, druge konkurente stranskega udeleženca in končne uporabnike, treba upoštevati, da je postopek analize upoštevnih trgov 3a in 3b ločen postopek od postopka določitve stranskega udeleženca za operaterja s pomembno tržno močjo (OPTM) in posledične naložitve obveznosti v skladu z določbami Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1), v katerem sta bili izdani zahtevani odločbi. Izvedba javnega posvetovanja v skladu s 204. členom ZEKom-1, ki ga je organ dolžan opraviti v postopku izvedbe analize, se ne uporablja v kontradiktornem upravnem postopku določitve OPTM in posledične naložitve obveznosti OPTM. Glede na navedeno niso primerne in utemeljene smiselne navedbe prosilca, da bi morala za odločbi oziroma za postopek pred izdajo odločb veljati enaka stopnja transparentnosti, ki velja za postopek javnega posvetovanja v zvezi z analizo upoštevnih trgov. Stranski udeleženec je v odgovoru vztrajal pri stališču, da je v konkretnem primeru podana izjema po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Glede na določbo tretjega odstavka 225. člena ZUP sta predmetna postopka še v teku, saj do odločitve pristojnega sodišča še ni prišlo in odločbi še nista postali pravnomočni. Kot izhaja iz prakse Informacijskega pooblaščenca in sodišča je namreč za presojo obstoja izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ odločilno, ali je postopek pravnomočno zaključen, kar v predmetni zadevi ni. Upravno sodišče RS v postopku upravnega spora še ni odločilo, prav tako tudi ni izključeno morebitno ugotavljanje dejanskega stanja v morebitnem ponovnem postopku. Razkritje odločb bi lahko škodovalo izvedbi upravnega postopka, saj zaradi obsežnosti odločb in posledično zapletenosti morebitnega ponovljenega upravnega postopka, v času tega odločanja ni mogoče določiti katere dele odločb, bi se v morebitnem ponovnem odločanju presojalo drugače, razkritje celotnega besedila odločb pa bi lahko vplivalo na ravnanja kogarkoli, ki bi bil seznanjen z vsebino odločb in s tem na izvedbo dokazov, posledično pa tudi na ugotavljanje dejstev, ki so pomembna za izdajo zakonitega akta. Stranski udeleženec se je pri tem skliceval na odločbo IP, št. 090-208/2015 z dne 30. 9. 2015, češ da je IP prav tam zavrnil dostop do informacije javnega značaja zaradi teka upravnega postopka. Ker je očitno, da želi prosilec z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja priti do podatkov o konkurentu iz upravnega postopka, ki so na voljo le udeležencem postopka, je stranski udeleženec v odgovoru zatrjeval tudi zlorabo pravice po petem odstavku 5. člena ZDIJZ in hkrati ugotavljal, da javni interes za razkritje zahtevanih dokumentov po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ ne obstaja. Stranski udeleženec je predlagal, da IP pritožbo kot neutemeljeno zavrne, potrdi izpodbijano odločbo organa ter prosilcu naloži plačilo stroškov stranskega udeleženca.

Pritožba je utemeljena.

IP je pritožbo prosilca kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi vzel v obravnavo. Kot organ druge stopnje je skladno z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo je prosilec izpodbijal, in v mejah njegovih pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon.

Prosilec je v pritožbi navedel, da ne želi dostopa do osebnih podatkov in poslovnih skrivnosti stranskega udeleženca, zato je IP štel, da je predmet tega pritožbenega postopka dostop do tistih delov zahtevanih odločb, št. 38244-1/2017/19 in št. 38244-2/2017/29, ki ne predstavljajo podatkov o poslovni skrivnosti po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15 in 15/17, v nadaljnjem besedilu ZGD-1). IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da je podatke, ki jih je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, v zahtevanih odločbah prekril stranski udeleženec ob odgovoru na poziv organa 19. 2. 2018. Stranski udeleženec je na podlagi določb ZGD-1 ter 11. člena Pravilnika o poslovni skrivnosti z dne 28. 11. 2011, sprejel Sklep z dne 16. 2. 2018, v katerem je kot poslovno skrivnost označil določeno vsebino odločb organa, št. 38244-1/2017/29 in št. 38244-2/2017/19. Ker je za opredelitev poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 pomembna subjektivna odločitev družbe, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost in jih kot take hoče zavarovati, je IP vse označene podatke štel za poslovno skrivnost. Glede poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju namreč velja, da gospodarski subjekti lahko katere koli podatke določijo za poslovno skrivnost razen tistih, ki jih kot javne določa zakon (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

Predmet tega pritožbenega postopka je tako vprašanje, ali je organ pravilno in utemeljeno zavrnil dostop do informacij javnega značaja s sklicevanjem na izjemo po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, tj. na izjemo varstva upravnega postopka, v tistih delih zahtevanih odločb, ki niso predmet zahtevka prosilca in s tem ne predmet presoje v tem pritožbenem postopku.

Po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi upravnega postopka in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Za obstoj te izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja: (1) zahtevana informacija predstavlja podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi konkretnega upravnega postopka in (2) razkritje zahtevanega podatka bi škodovalo izvedbi konkretnega postopka.

Upravni postopek je vrsta pravno urejenega postopka kot celote (zaporedja) procesnih dejanj, s ciljem oblikovati neko upravno pravno razmerje, tj. razmerje na področju upravnega prava. V konkretnem primeru gre za odločbi, izdani v upravnem postopku po prvem odstavku 101. člena v povezavi s 100. členom ZEKom-1. V navedenih postopkih organ analizira upoštevne trge produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij ter v zakonsko določenih primerih določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu. Pri tem agencija operaterjem s pomembno tržno močjo na posameznem upoštevnem trgu ob upoštevanju načela sorazmernosti nalaga, ohranja ali razveljavlja posamezne obveznosti z odločbo v upravnem postopku. Navedeno pomeni, da so zahtevane informacije bile sestavljene zaradi upravnega postopka v smislu obravnavane določbe ZDIJZ, iz česar izhaja, da je prvi pogoj za opredelitev izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ izpolnjen.

Drugi pogoj za opredelitev te izjeme predvideva uporabo škodnega testa, saj določa, da se sme zahteva za dostop do informacij javnega značaja zavrniti, če bi razkritje škodovalo izvedbi postopka, pri čemer je organ, ki zahtevo zavrne, tisti, ki mora nastanek škode izkazati za verjetno. Ker je po zakonu edina upoštevanja vredna škodna posledica škoda, ki lahko nastane za izvedbo upravnega postopka, a contrario to pomeni, da po njegovem dokončanju, dostopa do informacij ni več možno zavrniti iz tega razloga in bi morali biti javnosti načeloma dostopni vsi dokumenti in vse informacije iz takšnega postopka[2]. Navedeno pomeni, da mora organ v vsakem primeru posebej pretehtati, ali bi razkritje neke informacije škodovalo izvedbi samega postopka. Te določbe se torej ne sme tolmačiti tako, da se dostop do podatkov, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi upravnega postopka, a priori zavrne, temveč je treba pretehtati možnost odobritve dostopa in morebitne škodljive posledice, ki bi z razkritjem dokumenta nastale za izvedbo konkretnega upravnega postopka. Iz obveznosti vsakokratne uporabe škodnega testa torej izhaja logična posledica, da se dostop do nekega dokumenta na podlagi 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ lahko v celoti zavrne zgolj v času, ko upravni postopek še traja, saj razkritje podatka, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi postopka, ki je že končan, ne more škodovati izvedbi postopka. Obe odločbi, ki sta predmet zahteve prosilca, sta nastali pri organu v okviru postopka izdaje regulatornih odločb po 101. členu ZEKom-1, zoper kateri je bil sprožen upravni spor, ki še ni zaključen. Kljub dejstvu, da upravni postopek še ni pravnomočno zaključen oz. je še vedno v teku v smislu, kot ga določa ZDIJZ, mora biti ogrozitev izvedbe postopka dejanska, ne le hipotetična. Zavezani organ lahko dostop do informacij zavrne, če bi njihovo razkritje ogrozilo izvedbo določenih dejanj v postopku do takšne mere, da se ne bi mogla izvesti ali bi bila njihova izvedba zaradi razkritja težja oz. povezana z nesorazmernimi stroški ali težavami[3]. IP je ocenil, da v konkretnem primeru obstoj škode za izvedbo konkretnega postopka ni izkazan, s čimer ni izpolnjen drugi pogoj za obstoj izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe namreč zgolj pavšalno navedel, »da bi razkritje lahko škodovalo izvedbi postopka, ne glede na to, kdo informacijo pridobi. Predmetna odločba vsebuje rezultate in več izvedenih dokazov, ki bi se v morebitnem ponovnem postopku lahko presojali drugače. Zaradi obsežnosti odločbe in posledično zapletenosti morebitnega ponovljenega upravnega postopka, ni mogoče določiti, katere dele odločbe, bi se v morebitnem ponovnem odločanju presojalo drugače. Razkritje predmetne odločbe, bi lahko vplivalo na ravnanja tako stranskega udeleženca, kot kogarkoli drugega, ki bi bil seznanjen z vsebino odločbe in s tem na izvedbo dokazov, posledično pa tudi na ugotavljanje dejstev, ki so pomembna za izdajo zakonitega akta«. Organ tako ni konkretno ugotavljal in pojasnil, kaj naj bi bilo tisto, kar lahko škodi izvedbi postopka in kako naj bi njegovo izvedbo ogrozilo«. Zgolj dejstvo, da zahtevani odločbi (še) nista pravnomočni, ne more vnaprej voditi v odločitev, da se dostop do zahtevanih informacij zavrne v celoti, saj je ob tem treba izkazati tudi škodo, ki bi z morebitnim razkritjem zahtevanih dokumentov lahko nastala izvedbi samega postopka. V postopku analize upoštevnega trga po 100. členu ZEKom-1 mora agencija upoštevati določila 98. in 99. člena tega zakona ter slediti smernicam Evropske komisije, ki urejajo tržno analizo in določitev pomembne tržne moči. V tretjem odstavku 99. člena ZEKom-1 je določeno, da mora agencija za regulacijo takšnega upoštevnega trga izpeljati javno posvetovanje v skladu z 204. členom tega zakona in sodelovanje v skladu z 214. členom tega zakona ter posvetovanje z drugimi regulativnimi organi, Evropsko komisijo in BEREC v skladu z 209., 210, in 212. členom tega zakona. Kot določa prvi odstavek 101. člena ZEKom-1, ne gre spregledati, da če se z analizo upoštevnega trga izkaže, da ta trg ni dovolj konkurenčen, (kar pomeni da je na njem vsaj en operater s pomembno tržno močjo), ga mora agencija (tj. organ) prepoznati in mu naložiti obveznosti, za katere predvideva, da bodo pripomogle k izboljšanju konkurenčnosti na tem upoštevnem trgu. Za vsak ukrep, ki ga agencija naloži operaterju s pomembno tržno močjo, pa mora agencija po sedmem odstavku 101. člena ZEKom-1 tudi izvesti javno posvetovanje skladno z 204. členom ZEKom-1.

Tudi zato ker (u)pravni sistem v Republiki Sloveniji omogoča nalaganje obveznosti in dolžnosti zgolj z upravno odločitvijo, je jasno, da lahko agencija, ki je obveznosti ugotovila že v analizi, le-te naloži z izdajo konkretnega upravnega akta, kar je tudi storila, pri tem pa besedilo Analize »pretopila« v besedilo obrazložitve konkretnega upravnega akta. Na kakšno ugotovljeno dejansko stanje se je organ oprl v zahtevanih odločbah, tako izhaja že iz Analiz (in vseh pripadajočih preostalih dokumentov – pripombe, odgovori na pripombe, dopolnjeni analizi), ki so javno objavljeni[4]. Prav 204. člen ZEKom-1, ki ureja javnost dela na področju elektronskih komunikacij, agenciji nalaga dolžnost, da na spletnih straneh objavi pridobljena mnenja in pripombe ter v objavi navede način, kako so bila upoštevana, ali razloge, zaradi katerih niso bila upoštevana. Pri tem se informacije in podatki, ki so zaupne narave, ne objavijo. Tako so vsi relevantni dokumenti, na podlagi katerih sta bili izdani odločbi, že javno dostopni, prav tako razlogi za (ne)upoštevanje mnenj. Glede na navedeno je IP zaključil, da razkritje zahtevanih odločb ne bi vplivalo na samo izvedbo morebitnega ponovnega postopka. Navedbe organa glede nastanka škode konkretnemu upravnemu postopku niso utemeljene, saj organ ni pojasnil, kateri deli zahtevanih odločb vsebujejo besedilo, ki še ni bilo javno objavljeno in bi njihovo razkritje lahko škodovalo izvedbi postopka oz. katere ugotovitve v izdanih odločbah še niso bile (predhodno) objavljene, ampak je zgolj na splošno navedel, da predmetni odločbi vsebujeta več izvedenih dokazov, ki bi se v morebitnem ponovnem postopku lahko presojali drugače. Sama možnost odprave upravnega akta in vrnitve v ponovno odločanje, pri čemer bi bilo morda treba izvesti nov ugotovitveni postopek, pa po mnenju IP ne pomeni konkretno grozeče nevarnosti za izvedbo postopka. Vsak organ, ki izda upravni akt, mora biti prepričan v zakonitost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja, da sploh izda tak akt. Sama možnost, da bi sodišče zadevo vrnilo v ponovno odločanje, je zelo abstraktna, saj ni konkretno izkazano, da bi - tudi v tem primeru ponovnega odločanja - razkritje zahtevanih odločb v javnosti povzročilo škodo za izvedbo upravnega postopka. IP se strinja s pritožbeno navedbo prosilca, da organ ni pojasnil, kako bi razkritje dokumentov lahko vplivalo na ravnanje Telekoma Slovenije (stranskega udeleženca) ali zainteresirane javnosti, IP pa to tudi ni znano. Kljub temu, da se izvedba javnega posvetovanja po 204. členu ZEKom-1 ne uporablja v kontradiktornem upravnem postopku, ne gre spregledati, da je prav po navedenem členu javnost dela na področju elektronskih komunikacij zapovedana. Ker organ v konkretnem primeru ni uspel izkazati niti možnosti nastanka škode niti konkretne škode, ki bi nastala z razkritjem zahtevanih informacij, je IP zaključil, da izjema po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v konkretnem primeru ni podana. Na tem mestu IP pojasnjuje, da v odločbi, št. 090-208/2015 z dne 30. 9. 2015, na katero se sklicuje stranski udeleženec, IP obstoja izjeme varstva upravnega postopka ni potrdil zgolj zaradi dejstva, ker je bil upravni postopek v teku, ampak zato ker je bila v tistem obravnavanem primeru škoda za izvedbo postopku tudi konkretno izkazana.

Stranski udeleženec se je v odgovoru na pritožbo skliceval tudi na zlorabo pravice po petem odstavku 5. člena ZDIJZ, vendar IP navedene izjeme ni potrdil. Poudariti je treba, da je zloraba pravice po petem odstavku 5. člena ZDIJZ institut, ki ga je treba uporabljati z veliko mero previdnosti in le tam, kjer je to nujno potrebno. Stranski udeleženec je utemeljil institut zlorabe pravice z navedbo, da je želel prosilec z zahtevo priti do podatkov o konkurentu iz upravnega postopka. IP se pridružuje stališču organa, da se je stranski udeleženec neutemeljeno skliceval na obstoj zlorabe pravice po petem odstavku 5. člena ZDIJZ in dodaja, da so informacije javnega značaja prosto dostopne vsakomur ne glede na njegov pravni interes (5. člen ZDIJZ). Tako se pri presoji po ZDIJZ odnos med prosilcem in stranskim udeležencem ne upošteva. Prav tako za odločitev, ali je informacija prosto dostopna, ni pravno relevanten namen, ki ga s pridobitvijo zahtevanih informacij zasleduje prosilec. Organ je skladno z ZDIJZ dolžan vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje merila za informacijo javnega značaja in je zaradi tega prosto dostopna vsem, ne le prosilcu. Iz prakse IP izhaja, da gre za zlorabo pravice takrat, ko prosilec z več funkcionalno ali vsebinsko povezanimi zahtevami ohromi organ za izvrševanje njegovih javnopravnih nalog, do česar pa v konkretnem primeru ni prišlo.

IP tako v zahtevanih delih odločb, št. 38244-1/2017/19 in št. 38244-2/2017/29, ni ugotovil obstoja nobene izjeme od prostega dostopa iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato se tudi ni opredelil do vprašanja razkritja zahtevanih dokumentov v javnem interesu, ki ga je zatrjeval prosilec. Ker je organ napačno uporabil materialni predpis, je IP pritožbi prosilca ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo odpravil in s svojo odločbo sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Ker podatki, ki jih je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, niso bili predmet tega pritožbenega postopka, mora organ prosilcu posredovati zgolj tiste dele obeh zahtevanih odločb, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti stranskega udeleženca.

Zahtevek stranskega udeleženca za povrnitev stroškov je IP zavrnil. Po prvem odstavku 114. člena ZUP stranski udeleženec v upravnem postopku krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel, če pa je s svojim zahtevkom uspel, krije stroške stranka, na zahtevo katere se je postopek začel, razen osebnih stroškov. Zahtevek stranskega udeleženca v obravnavanem primeru je bil po oceni IP jasen: stranski udeleženec je nasprotoval posredovanju zahtevanih informacij v celoti in zahteval potrditev izpodbijane odločbe organa. Ker je IP pritožbi ugodil v celoti, izpodbijano odločbo odpravil in sam rešil zadevo, stranski udeleženec s svojim zahtevkom ni uspel, zato je IP odločil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali (3. točka izreka te odločbe).

Ta odločba je skladno s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:                                                                    

Karolina Kušević, univ. dipl. prav.,                               

svetovalka pri IP

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

Informacijska pooblaščenka

[1] Dostopno na http://www.telekom.si/operaterji/ruo/RUO-cistopis-objava-4-2-2018.pdf.

[2] dr. Urška Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 264 – 265.

[3] Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana, 2005, stran 128.

[4] Analiza upoštevnega trga 3a in Analiza upoštevnega trga 3b sta dostopni na http://www.akos-rs.si/analizi-upostevnih-trgov-3a-veleprodajni-lokalni-dostop-na-fiksni-lokaciji-in-3b-veleprodajni-osrednji-dostop-na-fiksni-lokaciji-za-izdelke-za-mnozicni-trg-, pripombe zainteresirane javnosti na obe Analizi so dostopne na http://www.akos-rs.si/pripombe-s-prilogami-trg-3b in http://www.akos-rs.si/pripombe-s-prilogami-trg-3a, odgovori agencije na pripombe na obe analizi in dopolnjeni verziji sta dostopni na http://www.akos-rs.si/odgovori-agencije-na-pripombe-operaterjev-na-analizi-upostevnih-trgov-3a-in-3b-.