A1 Slovenija d.d. - Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS

Sodbe Upravnega sodišča

POVZETEK:

Prosilec je od organa zahteval študije, ki vsebujejo izračun vpliva posebnih obveznosti pokrivanja na izklicno ceno na večfrekvenčni dražbi in informacije o upoštevanih stroških in prihodkih operaterja. Organ je v ponovljenem postopku ponovno zavrnil zahtevo prosilca, tokrat zaradi obstoja izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da zahtevana dokumenta ne vsebujeta informacij, ki se ne nanašajo na interno razmišljanje, komunikacijo ali delovanje organa, temveč na zunanje dejavnike ter, da njuno razkritje ne more povzročiti motenj, ki bi delovanje organa ohromile. Zato je IP pritožbi prosilca ugodil.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-212/2017/3
Datum: 8. 11. 2017

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 15. čl. ter 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US in 102/15; v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi A1 Slovenija d.d., Šmartinska 134b, 1000 Ljubljana, ki ga zastopata … in … ter po pooblastilu … (v nadaljevanju prosilec) z dne 1. 9. 2017, zoper odločbo, z dne 16. 8. 2017, št. 090-26/2017-9, Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, p. p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilca se ugodi in se odločba organa z dne 16. 8. 2017, št. 090-26/2017-9, odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopije dokumentov:
-    Reserve price recommendations for the Slovenian multi-band auction, Final report,
-    Cost of a coverage obligation in the 800 MHz band for Slovenia.

2.    V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je, dne 28. 3. 2017, od organa zahteval dostop do spisa oz. vpogled v spis, ki se nanaša na večfrekvenčno dražbo in postopek sprejemanja odločitev v okviru tega projekta – med drugim določitve belih lis (spisi, ki so nastali pred letom 2014, verjetno v letih 2012 in 2013). Po prejetju nekaterih dokumentov je prosilec, dne 6. 4. 2017, zahteval popis spisa št. 38111-55/2012 in ob tem navedel, da ga zanimajo dokumenti, ki se nanašajo na določitev izklicne cene za frekvenčni blok, ki je povezan z obveznostmi s pokrivanjem belih lis. Po prejetju določenih pojasnil organa, je prosilec, dne 26. 4. 2017, dodatno specificiral zahtevo tako, da je zahteval dostop do študije, v kateri je organ izračunal vpliv posebnih obveznosti pokrivanja na izklicno ceno na večfrekvenčni dražbi in ob tem navedel, da ga zanima informacija o upoštevanih stroških in prihodkih, ki naj bi jih imel operater v zvezi z zagotavljanjem obveznosti pokrivanja.

Organ je z odločbo št. 090-26/2017/3, z dne 16. 5. 2017, prosilčevo zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da se zahteva med drugim nanaša na dokument »Reserve price recommendations for the Slovenian multi-band auction, Final Report«, ki ga je za organ izdelala družba DotEcon Ltd.

Zoper odločbo organa št. 090-26/2017/3, z dne 16. 5. 2017 je prosilec, dne 2. 6. 2017, vložil pritožbo, v kateri je navedel, da je organ tiho zavrnil (v tem delu ni odločil) dostop do študije, ki jo je za organ opravila družba Real Wireless Ltd.

IP je z odločbo št. 090-123/2017/2, z dne 14. 7. 2017, odločbo organa št. 090-26/2017-3, z dne 16. 5. 2017, odpravil in zadevo vrnil organu v ponovni postopek.

Organ je z odločbo št. 090-26/2017/9, z dne 16. 8. 2017, prosilčevo zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da v ponovljenem postopku ni vztrajal na stališču obstoja izjeme od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, temveč je zavrnil zahtevo prosilca zaradi obstoja izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Oba dokumenta sta nastala v zvezi z izvajanjem naloge oz. pristojnosti organa upravljanja radiofrekvenčnega spektra, konkretno v zvezi z izvajanjem postopkov podelitve več frekvenčnih pasov preko javnega razpisa z javno dražbo v skladu z določbami 2.2 poglavja Zakona o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US, 81/15 in 40/17; v nadaljevanju ZEKom-1). Dokumenta sta namenjena interni rabi organa in ne javnosti. Organ pri izvajanju navedene naloge upošteva strateške usmeritve ministrstva in strateške dokumente Republike Slovenije ter EU, ne sme pa biti njegovo izvajanje podvrženo kakršnimkoli pritiskom ali nedovoljenemu vplivu javnosti in drugih strani. Pri njenem izvajanju lahko v okviru notranjega delovanja organa oblikuje tudi določena predhodna dokumentacija, ki lahko zajema, ugotovitve in ocene organa glede najboljših praks, analize primerjalne ureditve, analize posameznih tipov dražb in druge pomembne specifične informacije v zvezi z upravljanjem frekvenčnega spektra, katere pa so vse šele predhodna raziskovalna faza glede postopkov podelitve radijskega spektra in kot take predstavljajo zgolj interno raziskovalno razmišljanje organa. Vnaprejšnje razkritje podrobnosti posameznega tipa dražbe in ostalih tržno pomembnih informacij v primeru izvajanja podelitev radijskih frekvenc preko postopkov javnih razpisov, razkrivanje potencialnih oz. možnih razpisnih pogojev itd. lahko predstavlja z vidika izvajanja te naloge organa oviro in pomembno motnjo, saj bi to spremenilo način njegovega dela ter hkrati tudi vsebino in njegovo vlogo. Organ namreč ne bi bil več popolnoma prost pri pridobitvi in oceni vseh podatkov v duhu zaupnosti. Razkrivanje celotnega razmišljanja, verjetne smeri oblikovanja odločitev ter oblikovanja in analiziranja obstoječih možnosti izvajanja teh postopkov, bi zato lahko resno ogrozilo proces odločanja organa kot institucije. Zainteresirani tržni udeleženci ali druga javnost bi informacije lahko zlorabili tako, da bi neformalno (s pritiski, bodisi lobističnimi, bodisi medijskimi ali na kakšen drug način), in formalno poskušali vplivati na organ pri njegovem nadaljnjem ravnanju, ki zajema tudi oblikovanje razpisnih pogojev v zvezi s postopki podeljevanja frekvenc, in mu s tem povzročili motnje pri njegovem neodvisnem delovanju in izvajanju te dejavnosti oz. naloge. To je še zlasti podano v konkretnem primeru in nadaljnjih primerih, ker organ še ni dodelil vseh prostih frekvenčnih pasov in bodo sledile nove javne dražbe. Organ mora v okviru vsakega javnega razpisa pred načrtovanjem izvedbe nove dražbe izbrati najustreznejši pripravljeni tip javne dražbe, ki bo zagotovil najboljše razmerje med ceno, ki so jo operaterji sposobni plačati za določen sklop frekvenc, in zahtevami države po prihodkih iz tega naslova za državni proračun. Operaterji bi lahko izigrali prihodnjo dražbo s prilagoditvijo svoje strategije (nerealno vrednotenje radiofrekvenčnega spektra in na ta način velike razlike v cenah frekvenčnih blokov) in s tem ogrozili njeno integriteto. Da do pritiskov prihaja in da imajo ti opisan moteč vpliv na delovanje organa, je nesporno. Organ je bil zlasti v medijih, pa tudi s strani druge javnosti, celo strokovne, že večkrat predmet neutemeljenih obtožb glede izvajanja te zakonske pristojnosti, kar v javnosti in pri operaterjih ustvarja neutemeljen vtis, da ne ravna zakonito. Posledice tega vtisa, ki se lahko z razkritjem in necelovitim razumevanjem ali zlorabo podatkov še namenoma potencirajo (saj so vsi postopki podelitve radijskih frekvenc v javnosti odmevni), pa so ravno možnosti za nastanek novih motenj v zvezi z izvedbo nadaljnjih dražb, ki jih vodi organ.

Zoper odločbo organa št. 090-26/2017/9, z dne 16. 8. 2017 je prosilec, dne 4. 9. 2017, vložil pritožbo, v kateri je navedel, da je ugotovitev organa, na kateri temelji izpodbijana odločba, pavšalna, temelji na nepopolno in napačno ugotovljenem dejanskem stanju (tehtanje med motnjami pri delovanju organa ter razkritjem informacij sploh ni bilo opravljeno) in je pravno zmotna. Spornih študij ni sestavil organ sam oz. njegovi zaposleni v okviru notranjega delovanja (kot so osnutki, interni dopisi in druga nejavna dokumentacija »kreativnega« razmišljanja znotraj organa, ki predhodi odločanju organa). Študije so del odločitve in je bil za njih porabljen javni denar, javnost pa je upravičena do vpogleda v poslovanje organov in nadzora kako in za kakšne izdelke ta denar trošijo. Interes javnosti, da se izsledki študije razkrijejo, je torej velik. Prosilec se ne strinja, da gre pri najboljših praksah, benchmark analizah in ostali vsebini navedenih študij za interno raziskovalno razmišljanje organa, ampak bi to moralo biti celo del obrazložitve odločitve organa, s katero bi utemeljeval, zakaj se je odločil za takšno rešitev. Zahtevana dokumenta sta nastala v zvezi s konkretnim postopkom (javna dražba je zaključena, frekvence podeljene in odločbe pravnomočne ter v zvezi s temi podelitvami ni upravnih sporov). Škoda pri odločanju torej ne more nastati. Vsak postopek podelitve frekvenc je unikaten in okoliščine, ki so veljale leta 2014, npr. obseg omrežja, strategija države glede pokrivanja, niso aplikativne za morebitne prihodnje razpise. Študije niso interno delovanje organa, ampak so le obdelava objektivnih podatkov, ki jih organ ni obdelal samostojno in so bili specifični za podelitev frekvenc v letu 2014. Organ je torej že izrazil svojo odločitev (v zunanjem delovanju) z določitvijo pogojev in izvedbo javne dražbe.

Organ je pritožbo prosilca kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-26/2017/11, z dne 19. 9. 2017, s prilogami, poslal v odločanje IP.

Pritožba je utemeljena.

IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

V predmetni zadevi ni sporno, da je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja, prav tako ni sporno, da organ z zahtevanimi dokumenti razpolaga in da izvirajo iz njegovega delovnega področja. Ker je organ utemeljeval zavrnitev dostopa do dokumentov s sklicevanjem na izjemo od prostega dostopa po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, je IP v nadaljevanju presojal, ali je zatrjevana izjema podana.

Navedena izjema organu nalaga, da prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se ta nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem organa in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Za obstoj navedene izjeme morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:
-    podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa,
-    razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa (specifični škodni test). 
Obravnavano izjemo pozna večina primerjalno pravnih ureditev, v katerih zakoni varujejo »notranji proces razmišljanja organa«. Varujejo se podatki, ki nastajajo ob oblikovanju politike organa. Gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oz. način dela organa, kot tudi njegova notranja politika. To je pravni teoriji znano kot »deliberative process privilege«, torej proces, ki varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Namen te izjeme je preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa »notranjega razmišljanja organ« ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave. Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkovito delo javnega sektorja.

Gre namreč za izjemo, pri kateri morajo dokumenti oz. podatki prestati še t.i. škodni test, to pomeni, da je potrebna ocena, ali bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Ta test spada med teste tehtanja. Navedeno pomeni, da se dostop do informacije zavrne le v primeru, če bi bila škoda, ki bi nastala organu zaradi motenj pri delovanju, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo. Pri uporabi te izjeme moramo biti še posebej previdni, saj se neredko lahko zgodi, da organi tovrstnih informacij ne želijo razkriti, ker bi jih lahko spravile v zadrego, jih osramotile, jim škodovale v političnem smislu ali pa celo razkrile nepravilnosti in nezakonitosti njihovega delovanja.

Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno funkcija nadzora, ki omogoča državljanom nadzor nad delom javne uprave, nadzor nad pravilnostjo dela javnih oblasti in nadzor nad porabo proračunskega denarja, ker preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Da bi javnost to funkcijo lahko izvajala, ji mora biti omogočen dostop do relevantnih informacij. Ravno zato je potrebno, da se proces »notranjega razmišljanja organa« ne varuje kar avtomatično, ampak je to varstvo treba zagotoviti razumno, v vsakem konkretnem primeru posebej. 

IP je najprej presojal obstoj prvega kriterija izjeme. Večina držav na različne načine varuje interna mnenja, nasvete, izmenjavo pogledov, ki se dogajajo med pripravo odločitev, dopušča pa razkritje podatkov o dejstvih iz takšnih dokumentov. V ameriškem pravu je razlika med »facts« in »opinions« utemeljena z argumentom, da namen varstva notranjega delovanja organov ni v tem, da bi javnosti preprečevali dostop do golih dejstev oz. faktičnih podatkov o delu organov. Namen te izjeme je varovati proces notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj, zato je poudarek na drugem elementu (»opinions«). Objava podatkov o dejstvih namreč ne vpliva na uradnikovo svobodo »kreativnega« razmišljanja znotraj organa, medtem ko objava podatka o mnenju lahko zaviralno vpliva na proces razmišljanja uradnikov (več o tem Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005 - Komentar ZDIJZ, str. 133 in nasl.). Primerjalno-pravno so kot takšna izjema priznana tudi občutljiva notranja navodila in načrti.

IP je ob vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotovil, da študija »Reserve price recommendations for the Slovenian multi-band auction, Final report« skoraj v celoti vsebuje primerjalno analizo tujih tržišč na področju telekomunikacij z vidika višine izklicnih cen pri podeljevanju radiofrekvenčnih spektrov v preteklosti (bodisi preko dražbe, bodisi na drugačen način) in neobvezno priporočilo pripravljalca študije za slovensko tržišče. Študija »Cost of a coverage obligation in the 800 MHz band for Slovenia« vsebuje analizo slovenskega tržišča na področju telekomunikacij v obdobju med leti 2006 in 2012 z vidika potencialnih stroškov povezanih s takrat (leta 2013) predvideno podelitvijo frekvenc v pasu 800 MHz. Gre torej za informacije, ki se ne nanašajo na interno razmišljanje, komunikacijo ali delovanje organa, temveč na zunanje dejavnike. Z vidika presoje obstoja prvega kriterija izjeme je bistveno tudi, da je bila javna dražba oz. javno naročilo že izvedeno v skladu z ugotovitvami presojanih študij. Gre za dokončno informacijo, ki je že bila potrjena pri organu. Organ je torej že izrazil svojo odločitev (v zunanjem delovanju) z razpisom za zbiranje ponudb za oddajo javnega naročila. Informacije, ki jih zahtevane študije vsebujejo, v ničemer ne razkrivajo, kakšen je modus operandi notranjega delovanja ali razmišljanja organa. V skladu z navedenim je IP ugotovil, da zahtevani dokumenti ne izpolnjujejo prvega kriterija izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V obravnavanem primeru torej nista kumulativno izpolnjena oba pogoja, ki ju za obstoj izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. določa ZDIJZ, kar pomeni, da ta izjema glede obravnavanega dokumenta ni podana. 

Kljub temu IP še dodaja, da bi tudi v primeru obstoja prvega kriterija zahtevani dokumenti morali prestati še t.i. škodni test oz. presojo, ali bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Pri tej izjemi pa je škodni test zelo strog, saj mora razkritje dokumenta, ne samo ogroziti varovane pravne dobrine, ampak že resno ogroziti proces odločanja institucije (jo ohromiti), da bi se dostop do dokumentov lahko zavrnil. Tudi Upravno sodišče RS je v sodbi št. I U 1176/2010-13, z dne 30. 11. 2011 navedlo, da je zakonodajalec v skladu z restriktivnim konceptom uporabe izjem do dostopa do informacije javnega značaja za dokazni standard postavil, da »bi razkritje povzročilo motnje«, kar je dokazni standard »onkraj dvoma«. Presojani dokumenti pa očitno vsebujejo informacije katerih razkritje ne more ogroziti, kaj šele ohromiti delovanja organa, saj gre za analize in priporočila tretjih oseb, ki z vsebinskega vidika nimajo prav nobene povezave z notranjim delovanjem organa v smislu ZDIJZ. V zvezi z argumentom organa, da organ že prestaja formalne in neformalne pritiske IP poudarja, da je v demokratični ureditvi to nekaj povsem običajnega in z vidika nadzorne funkcije javnosti celo zaželenega. Organ pa ima ob sleherni polemiki v javnosti in v medijih možnost zastopati svoja stališča, jih argumentirati ter na ta način ovreči sleherni dvom v pravilnost in zakonitost poslovanja. IP dodaja, da tovrstni pritiski glede na velikost organa ne morejo predstavljati neobvladljive situacije, kaj šele, da bi vplivali na notranji ustroj in delovanje organa do meje ohromitve. Vsled navedenemu je IP ugotovil, da tudi drugi kriterij za obstoj izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ ni podan.

IP ob preizkusu po uradni dolžnosti obstoja drugih (nezatrjevanih) izjem po 5.a in 1. odst. 6. čl. ZDIJZ ni ugotovil.

Vsled zgoraj navedenemu je IP ugotovil, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo (izjemo notranjega delovanja je uporabil napačno), zato je IP, na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP, odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. 

Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse. 

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodil:
Jan Merc, univ. dipl. prav.
asistent svetovalca IP

Informacijski Pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.
informacijska pooblaščenka