Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
   
dekorativna slika

Vipotnik Tomaž s.p. - Ministrstvo za notranje zadeve

+ -
Datum: 24.07.2017
Številka: 090-116/2017
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost

Sodba Upravnega sodišča

POVZETEK:

V obravnavanem primeru je organ prosilcu delno zavrnil dostop do dokumentov iz postopka javnega naročanja, in sicer glede tehnične dokumentacije predmeta naročila in predloženih referenc, zaradi izjeme poslovne skrivnosti. V pritožbenem postopku je IP odločil, da je organ pravno zmotno razlagal določbo drugega odstavka 35. člena ZJN-3 glede obsega informacij, ki naj bi bila v okviru »specifikacije ponujenega predmeta« javna, s tem, ko je zaključil, da v ta okvir v obravnavanem primeru sodijo zgolj: tip, model in kaliber. IP je poudaril, da ko govorimo o specifikaciji se pričakuje, da se predmet naročila ne opredeli zgolj z »osnovnimi« podatki, temveč z vsemi podatki o predmetu naročila, ki so za naročnika tako pomembni, da jih je v razpisni dokumentaciji posebej opredelil. Glede na navedeno IP ni sledil stališču organa, da bi v postopku po ZDIJZ »specifikacija ponujenega predmeta« imela drugačen pomen (oziroma obseg podatkov) kot v postopku po ZJN-3 in to na podlagi »proste ocene« organa. Kot je ugotovila tudi Državna revizijska komisija, je mogoče ob istih »osnovnih podatkih« predložiti blago »z različnimi tehničnimi karakteristikami«, zato je za »presojo identitete ponujenega predmeta« relevantna celotna specifikacija in ne zgolj »izbor« po presoji organa. IP je nadalje ugotovil, da je organ v razpisni dokumentaciji med pogoje uvrstil tudi predložitev reference in da je organ v izpodbijani odločbi izrecno navedel, da je izbrani ponudnik z dokumentom, ki je bil predmet zahteve, izkazal izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije, zato po oceni IP ni nobenega dvoma, da ta sodi med informacije, ki morajo biti prosto dostopne na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-116/2017/9

Datum: 25. 7. 2017

Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št. 100-17/2006/137 z dne 28. 6. 2016 (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14 – ZDIJZ-C in 50/14-ZDIJZ-D, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odstavka 252. ter 1. odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 1. 6. 2017 Storitve in trgovina Tomaž Vipotnik s.p., Jezdarska ulica 6, 2000 Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na trati 11, 1210 Ljubljana - Šentvid (dalje prosilec) in pritožbi družbe Perigon d.o.o., Vojkova cesta 58, 1000 Ljubljana z dne 9. 6. 2017 (dalje stranski udeleženec), zoper odločbo z dne 26. 5. 2017, št.: 090-219/2017/11 (155-01) Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve, Sekretariat, Pravna služba, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

  1. Pritožbi prosilca se delno ugodi in se odločbo Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve z dne 26. 5. 2017, št.: 090-219/2017/11 (155-01) delno odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe po elektronski pošti posredovati kopije naslednjih dokumentov iz ponudbe Perigon d.o.o., Vojkova cesta 58, 1000 Ljubljana, v zvezi z javnim naročilom: Dobava kratkocevnega in dolgocevnega orožja, št. 430-1428/2016, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN000276/2017-BO1 z dne 27.1.2017 in Ur. l. EU pod št. 2017/S 012-017351 dne 18.1.2017:

- izjavo o zastopstvu z dne 6. 2. 2017, pri čemer je organ dolžan prekriti ime in priimek podpisnika dokumenta, njegov elektronski naslov, telefonsko številko in telefax,

- izjavo proizvajalca Hecker & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 20017, pri čemer je organ dolžan prekriti ime in priimek podpisnika dokumenta, njegov elektronski naslov, telefonsko številko in telefax,

- dokumente iz tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker&Koch GmbH G36K: tabelo (št. strani 3), tabelo s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1),

- datum ter celotno prvo in drugo kolono v »tabeli z dne 8.2.2017« iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo,

- potrdilo o sodelovanju z dne 17. 2. 2017.

  1. V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.
  1. Pritožba stranskega udeleženca se zavrne.
  1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 19. 4. 2017 zahteval, da mu organ na elektronski naslov posreduje dokumente v zvezi z javnim naročilom: Dobava kratkocevnega in dolgocevnega orožja, št. 430-1428/2016, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN000276/2017-BO1 z dne 27.1.2017 in Ur. l. EU pod št. 2017/S 012-017351 dne 18.1.2017, in sicer:

  • Specifikacijo predložene ponudbe izbranega ponudnika PERIGON d.o.o., Vojkova cesta 58,1000 Ljubljana, za sklop 2,
  • Referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme.

Organ je z odločbo z dne 26. 5. 2017, št.: 090-219/2017/11 (155-01) zahtevi prosilca delno ugodil, tako, da je v zvezi zahtevo za posredovanje specifikacije predložene ponudbe izbranega ponudnika PERIGON d.o.o., za sklop 2, prosilcu omogočil dostop do dokumenta »tabela z dne 8.2.2017«, iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo, in sicer na način, da se prosilcu omogoči dostop do podatkov v vrsticah tabele, od vrstice 2 do vključno vrstice 21 stolpca 1 in stolpca 2 tabele, podatek iz vrstice 1 v stolpcu 2 tabele in vsi ostali podatki dokumenta pa se prekrijejo. V preostalem delu je organ zahtevo prosilca zavrnil, in sicer za dostop do dokumentov iz tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker&Koch GmbH G36K: tabela (št. strani 3), tabela s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1). V drugi točki izreka je organ zavrnil zahtevo prosilca za posredovanje referenčnih potrdil izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme. Stroški v postopku niso nastali.

V obrazložitvi je organ navedel, da se zahteva za posredovanje omenjenih informacij nanaša na podatke, ki izvirajo iz delovnega področja organa, s katerimi organ razpolaga, zahtevane informacije pa se nahajajo v eni od materializiranih oblik. Ker je bila zahtevana dokumentacija izbranega ponudnika Perigon d.o.o. s sklepom določena kot poslovna skrivnost, je organ družbo Perigon d.o.o., dne 25. 4. 2017, seznanil, da lahko v postopku sodeluje kot stranski udeleženec in ga pozval k opredelitvi do zahteve prosilca, ki se nanaša na dokumente označene s poslovno skrivnostjo. Zaradi okoliščin, vezanih na izvedbo postopka (vključitev stranskega udeleženca v postopek), je organ dne 25. 4. 2017 izdal tudi sklep o podaljšanju roka za posredovanje informacij javnega značaja, in sicer do 6. 6. 2017. Organ je ob tem še pojasnil, da je prosilec v postopku javnega naročanja vpogledal v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika Perigon d.o.o., pri čemer se je seznanil tudi s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, zaradi katerega mu ni bil omogočen vpogled v Tehnično dokumentacijo za avtomatska puško Heckler&Koch G36K in Tehnično dokumentacijo za namerilno napravo. Izbrani ponudnik Perigon d.o.o. (v nadaljevanju stranski udeleženec) je po pozivu organa, z dopisom z dne 11.5.2017, sporočil, da priglaša stransko intervencijo v tem postopku z interesom za ohranitev statusa poslovne skrivnosti na zahtevani dokumentaciji in hkrati podal svoje navedbe:

1. da je bil prosilcu že v okviru prvega vpogleda omogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, torej v specifikacijo ponujenega blaga, količino, ceno na enoto in vrednost posamezne postavke ter skupno vrednost ponudbe, kot je določeno v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, zato primarno ocenjuje, da prosilec zahteva nekaj, kar mu je bilo dejansko že predočeno;

2. da se prosilcu ne sme dovoliti vpogled v zahtevane dokumente, ki so s sklepom stranskega udeleženca z dne 20. 2. 2017 določeni kot poslovna skrivnost, saj podatki iz teh dokumentov ne ustrezajo izjemi po drugem odstavku ZJN-3, po katerem so določeni podatki javni podatki;

3. da gre za dokumentacijo, ki jo je moral vsak ponudnik sestaviti po svojem najboljšem vedenju in znanju, zato gre v tem delu dejansko za »know-how« vsakega ponudnika;

4. da v primeru, da bi organ razkrival podatke o poslovni skrivnosti, stranski udeleženec vztraja, da se pri razkritju ne razkrije modela namerilne naprave, saj navedba modela ne predstavlja tehničnih karakteristik, ki bi predstavljale vrsto merila po ZJN-3, temveč zgolj generično oznako zahtevanega blaga.

V zvezi z navedbami stranskega udeleženca, da prosilec zahteva nekaj, kar mu je bilo predočeno na vpogledu, organ ugotavlja, da niso utemeljene, saj kot je bilo že navedeno, prosilec v tehnično dokumentacijo za avtomatsko puško Heckler&Koch G36K in Tehnično dokumentacijo za namerilno napravo dne 12. 4. 2017 ni dobil vpogleda, posledično teh dokumentov tudi ni prejel v obliki fotokopije. V nadaljevanju je organ opozoril na 39. člen ZGD-1, ki ureja poslovno skrivnost v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZDIJZ, ki opredeljuje izjeme in poudaril, da je v konkretnem primeru stranski udeleženec s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti v zvezi z razpisom št. 430-1428/2016 z dne 20.2.2017 določil dokumente kot poslovno skrivnost. Gre torej za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Pri navedenem kriteriju upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje, pri čemer pa ni pomembno, ali bi podjetju z razkritjem teh podatkov lahko nastala škoda, prav tako se v tem primeru ne presoja, kakšen pomen imajo ti podatki za samo podjetje. Pomembno je le, da je določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju opredeljena pisno, s sklepom. Organ tudi ugotavlja, da je stranski udeleženec sklep izdal pred zahtevo prosilca za vpogled v njegovo ponudbeno dokumentacijo in pred prosilčevo zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Vsled navedenega se organ v postopku v nadaljevanju ni opredeljeval do dodatnih, »podrednih« navedb stranskega udeleženca, da naj bi šlo za podatke, ki predstavljajo »know-how« stranskega udeleženca, ter do njegovih pavšalnih navedb o nevarnostih za povzročitev škode - te navedbe bi bile namreč relevantne v primeru, da bi stranski udeleženec poslovno skrivnost opredelil po objektivnem kriteriju skladno z določili drugega odstavka 39. člena ZGD-1, za kar pa v konkretnem primeru ne gre. Nadalje je organ navedel, da je treba v konkretnem primeru upoštevati tudi določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Gre za t.i. absolutno javne podatke, pri čemer določba velja tako v primeru obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem, kot po objektivnem kriteriju.

Ker je predmet zahteve prosilca tehnična dokumentacija izbranega ponudnika iz javnega naročila, je bilo treba upoštevati določbe ZJN-3, ki v drugem odstavku 35. člena določa, da so javni podatki: specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe tar vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Organ ugotavlja, da termin »specifikacija ponujenega blaga«, kot ga navaja drugi odstavek 35. člena ZJN-3, niti v samem zakonu, niti v pravni teoriji in praksi ni jasno opredeljen. Gre za novost v ZJN-3, pri čemer sam ZJN-3 ne opredeljuje pojma, kaj se razume kot »specifikacija ponujenega blaga«. Nesporno je, da terminologija »specifikacija ponujenega blaga« iz 2. odstavka 35. člena ZJN-3 ni enaka definiciji pojma »tehnična specifikacija«, katerega pomen ZJN-3 opredeljuje v 23. točki 2. člena in v 68. členu. Iz navedenega lahko organ povzame, da je bil namen zakonodajalca, da po 2. odstavku 35. člena ZJN-3 niso javni (vsi) podatki tehnične specifikacije blaga, saj bi bilo v nasprotnem primeru v 2. odstavku 35. člena ZJN-3 opredeljeno, da so javni podatki tehnične specifikacije blaga, vendar temu ni tako. Pojem »specifikacija ponujenega blaga« po 2. odstavku 35. člena ZJN-3 pa zakon ne definira, prav tako razlago vsebine navedenega pojma ni zaslediti v obrazložitvi člena iz zakonodajnega gradiva ZJN-3. Organ tudi ugotavlja, da v zvezi z razlago pojma »specifikacija ponujenega blaga« še ne obstaja sodna praksa, prav tako pa v zvezi z navedenim tudi niso bile izdane še nobene odločitve Državne revizijske komisije. Iz knjige Zakon o javnem naročanju s komentarjem dr. Vesne Kranjc (Založba GV, Ljubljana 2016) pri komentarju 2. odstavka 35-člena ZJN izhaja zgolj kratka (splošna) obrazložitev, da je smiselno, da so javni podatki tisti, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru meril (specifikacije, cena na enoto, vrednost postavke..), pri čemer pa tudi ti podatki ne vplivajo vedno na razvrstitev ponudb. Tudi iz knjige Zakon o javnem naročanju s komentarjem avtorjev M. Basta Trtnik, V. kostanjevec, S. Matas, M. potočnik, U. Skok Klima (Uradni list 2016) ni razbrati jasne razlage pojma, je pa pri razlagi 35. člena ZJN-3 razbrati, da so javni podatki iz tehničnih specifikacij ponujenega blaga, pomembni za presojo ustreznosti vsebinskega dela ponudbe kot gospodarnega naročila. Vendar pa prav vse informacije v zvezi s ponudbo, ki vplivajo na razvrstitev ponudb, ne morejo biti javne, saj to ne bi bilo sorazmerno z namenom določbe in ščitenjem zaupnosti podatkov. Nadalje iz članka avtorice Milene Basta Trtnik »težave pri pravici do vpogleda po novem ZJN-3« (Priloga Pravne prakse št. 39-40,14. 10. 2016) izhaja, da »mora imeti ponudnik vpogled v specifikacijo predmeta naročila, ki se nanaša na ponujeni artikel (artikel, proizvajalec, tip, model, znamka)«, »da bo treba v vsakem primeru skrbno presoditi, kaj predstavlja zadostno specifikacijo ponujenega predmeta, v katero se naj vpogled omogoči« ter da se lahko določba »razume tudi kot vpogled v podatke, ki so razvidni iz specifikacije, v katero se vnese predmet naročila in količino, kar pa je v praksi najpogosteje ponudbeni predračun.« Glede na navedeno organ ugotavlja, da v pravni teoriji ne obstaja jasno in poenoteno stališče glede razlage, kateri podatki so javni po določbi 2. odstavka 35. člena ZJN- 3 »specifikacija ponujenega blaga«. Odločilno za odločitev v tej zadevi torej je, ali zahtevani dokumenti (Tehnična dokumentacija za avtomatsko puško Hecker & Koch GmbH G36K ter Tehnična dokumentacija za namerilno napravo), označeni kot poslovna skrivnost, vsebujejo podatke, ki so po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, javni. V konkretnem primeru organ ugotavlja, da je v dokumentu »ponudbeni predračun za sklop 2 št. 16/17«, v katerega je bil prosilcu že omogočen vpogled, prejel pa je tudi njegovo kopijo, določena oziroma opredeljena specifikacija blaga - avtomatske puške, in sicer s tip orožja - avtomatska puška, naveden je model H&K G36 K ter kaliber 5,56x45 mm, kar je po presoji službe organa, pristojne za izvedbo javnih naročil, predstavljalo zadostno specifikacijo ponujenega predmeta - avtomatske puške, v katero se je omogočil vpogled v postopku javnega naročila, upoštevaje določbo 2. odstavka 35. člena ZJN- 3. Zaradi navedenega vpogled v drugo tehnično dokumentacijo izbranega ponudnika, z natančno specifikacijo tehničnih karakteristik orožja, ki jo je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju, v postopku javnega naročila ni bil omogočen. Glede na predhodno pojasnilo organ ocenjuje, da je prosilcu z vpogledom in pridobitvijo kopije dokumenta Obrazec ponudbenega predračuna za sklop 2, v katerem so navedeni specifikacija blaga - avtomatske puške in sicer s tip orožja - avtomatska puška, model H&K G36 K ter kaliber 5,53x45 mm, zadoščeno kriteriju 2. odstavka 35. člena ZJN-3 po javnosti specifikacije predmeta blaga. Posledično se zahteva prosilca za dostop do ostalih dokumentov Tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker & Koch GmbH 636K, iz razloga obstoja izjeme po 2. točki. 1. odstavka 6. člena ZDIJZ , zavrne tudi v tem postopku. Zavrnitev se nanaša na dokumente iz »Tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker & Koch GmbH G36K: tabela (št. strani 3), tabela s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1). Organ je nadalje ugotovil, da v postopku javnega naročila v razpisni dokumentaciji za sklop 2, za pripadajočo namerilno napravo ni bila zahtevana navedba tipa oz. modela (za razliko od strelnega orožja). Zato se organ v tem delu strinja z navedbami stranskega udeleženca, da navedba tipa oz. modela namerilne naprave ni bila opredeljena kot naročnikova zahteva. Posledično torej model namerilne naprave ni vplival na razvrstitev ponudbe stranskega udeleženca v okviru merila za izbor. Vsekakor pa so na izbor vplivali podatki o izpolnjevanju karakteristik namerilne naprave; ti podatki so vsebovani (poleg podatka o modelu namerilne naprave) v dokumentu - »tabeli z dne 8. 2. 2017«, ki ga je izbrani ponudnik prav tako označil kot poslovno skrivnost. In ker v zvezi z namerilno napravo po eni strani v dokumentu »ponudbeni predračun za sklop 2 št. 16/17« ni podatkov o specifikaciji ponujene namerilne naprave, po drugi strani pa je dokument »tabela z dne 8. 2. 2017« v celoti označen kot poslovna skrivnost, to posledično pomeni, da v zvezi s ponujenim blagom - namerilno napravo ni javen noben podatek o specifikaciji tega blaga v smislu določbe 2. odstavka 35. člena ZJN-3. Zato organ ne more slediti navedbam stranskega udeleženca, da se v celoti ohrani varovanje poslovne skrivnosti v dokumentu »tabela z dne 8. 2. 2017«, ki se nanaša na specifikacijo namerilne naprave. Posledično organ ocenjuje, da je potrebno prosilcu (upoštevaje določbo 2. odstavka 35. člena ZJN-3, v povezavi z določbo 3. odstavka 39. člena ZGD-1) omogočiti delni dostop do dokumenta »tabela z dne 8. 2. 2017«, iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo, in sicer na način, da se prosilcu omogočil dostop do podatkov v vrsticah tabele citiranega dokumenta, in sicer od vrstice 2 do vključno vrstice 21 stolpca 1 in stolpca 2 tabele, podatek iz vrstice 1 v stolpcu 2 tabele in vsi ostali podatki (model namerilne naprave, izdajatelj potrdila in njegovi podatki ter stolpec 3 tabele) pa se prekrijejo. S to odločitvijo organ tudi sledi podrednemu stališču stranskega udeleženca v njegovem dopisu z dne 11. 5. 2017. Zahteva prosilca se nanaša tudi na vpogled v referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme. Organ ugotavlja, da razpolaga z zahtevanimi referenčnimi potrdili izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme, in sicer: Izjavo o zastopstvu z dne 6.2.2017 ter izjavo proizvajalca Hecker & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 20017. Obe potrdili je prosilec v obliki kopije že prejel na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, ki je potekal dne 12. 4. 2017, zato se v tem delu zahteva prosilca zavrne. Poleg navedenih potrdil so morali ponudniki v postopku javnega naročila predložiti tudi potrdila v skladu s točko 1.1.2 Reference, Iz Tehničnih specifikacij za sklop 2 - Protokol (Priloga št. 9 razpisne dokumentacije). Tudi z navedenim potrdilom organ razpolaga, je pa ta dokument izbrani ponudnik s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti v zvezi z razpisom št. 430-1428/2016 z dne 20. 2. 2017 prav tako označil kot poslovno skrivnost. V zvezi s tem organ ugotavlja, da je stranski udeleženec v dopisu z dne 11. 5. 2017 navedel, da referenčna potrdila, ki jih prosilec zahteva, ne predstavljajo izjeme po 35. členu ZJN- 3, zato razlogi za razkritje zahtevane dokumentacije niso podani. Navaja tudi, da bi bilo razkritje informacij, ki se tičejo referenc ponujene opreme, škodljivo za ponudnika iz razloga s tem povezane morebitne škode. Organ v zvezi s tem ponovno ugotavlja (kot obrazloženo že predhodno), da je stranski udeleženec kot izbrani ponudnik dokumente označil kot poslovno skrivnost na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1, torej po subjektivnem kriteriju s sklepom, zato niso relevantne njegove (pavšalne) navedbe o nastanku morebitne škode. Glede navedb stranskega udeleženca, da referenčna potrdila ne predstavljajo izjeme po 35. členu ZJN-3, se organ strinja: v konkretnem postopku javnega naročila so ponudniki morali predložili potrdila v skladu s točko 1.1.2 Reference, iz Tehničnih specifikacij za sklop 2 - Protokol (Priloga št. 9 razpisne dokumentacije), da sta dobavljena znamka in model orožja ter namerila »primarna oborožitev najmanj ene od regularnih vojsk članic NATO, ki ima v redni oborožitvi najmanj 4200 kosov navedenega orožja in nameril«. Ponudniki so prav tako morali predložiti dokument, iz katerega je razviden izvor orožja oz. poreklo blaga (2. odgovor dokumenta Dodatna pojasnila v zvezi s pripravo ponudbe in spremembe razpisne dokumentacije, št. 430-1428/2016/12 (15131-05) z dne 10. 2. 2017). Izbrani ponudnik je s potrdilom o sodelovanju z dne 17. 2. 2017 izkazal izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije v navedeni točki 1.1.2 Priloge št. 9, vendar pa v primeru tega dokazila ne gre za podatek, ki je javen že po samem zakonu. 35. člen ZJN-3 v drugem odstavku določa, da so ne glede na prvi odstavek 35. člena ZJN-3 »javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril«. Podatki v navedenem dokumentu niso specifikacija ponujenega blaga, saj na noben način ne opredeljujejo značilnosti samega blaga, temveč se nanašajo na referenco glede blaga. Podatki v navedenem dokumentu tudi niso količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke ali skupna vrednost iz ponudbe. Prav tako podatki v navedenem dokumentu niso podatki, ki so oz. bi vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, saj gre v primeru slednjega za podatke, na podlagi katerih naročnik ponudbe oceni in jih razvrsti v skladu z merili, ki jih vnaprej določi in objavi v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji, v konkretnem postopku javnega naročila pa je bila edino merilo cena. Glede na navedeno v tem primeru ne gre za podatek po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, zato podatki iz predmetnega dokazila skladno ZJN-3 niso javni. Enako stališče je v več svojih odločitvah zavzela tudi Državna revizijska komisija (na primer v odločitvi št. 018-107/2014, ki sicer obravnava postopek oddaje javnega naročila na podlagi zakona, ki ni več v veljavi (ZJNVETPS), vendar so določila v tem delu primerljiva). Glede na navedeno organ ugotavlja, da v zvezi z dokumentom »potrdilo o sodelovanju z dne 17. 2. 2017« obstaja izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za opredelitev poslovne skrivnosti navedenega dokumenta, ki je skladna z določbo 1. odstavka 39. člena ZGD-1 v povezavi z določbo 2. odstavka 35. člena ZJN-3. Posledično je organ prosilcu zavrnil dostop do dokumenta »potrdilo o sodelovanju z dne 17. 2. 2017«.

Prosilec je dne 2. 6. 2017 pri organu vložil pritožbo, v kateri je navedel, da se z odločitvijo organa ne strinja. Ob tem je poudaril, da je v skladu z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3 nedvoumno jasno zapisano, da so javni podatki o specifikaciji ponujenega blaga. Naročnik je specifikacijo razpisanega in ponujenega blaga za sklop II. jasno in nedvoumno podal v prilogi št. 9 -Tehnična specifikacija za sklop II., kjer so navedene vse tehnične specifikacije, ki jih mora blago izpolnjevati. Blago mora tako izpolnjevati popolnoma vse zahteve iz priloge št. 9, torej gre za specifikacijo ponujenega blaga. Naročnik je te specifikacije podal v razpisni dokumentaciji in so jih morali spoštovati tako ponudniki, kot bi jih moral spoštovati sedaj tudi organ. Dejstvo je namreč, da je naročnik sam oblikoval prilogo št. 9 »tehnična specifikacija za sklop II.« in določil, da mora ponujeno blago izpolnjevati vse zahtevane tehnične specifikacije, zaradi česar vsi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje teh zahtev, sodijo pod točko »Specifikacija ponujenega blaga«. Organ poskuša to določbo obiti na način samovoljne razlage, da »specifikacija ponujenega blaga« kot termin ni jasen, zaradi česar želi to določbo razlagati na način, da ponudniku praktično ničesar ne bi razkril. Njegovo stališče je namreč razbrati iz tretjega (zadnjega) odstavka na 5 strani izpodbijane odločbe, kjer se dobesedno spreneveda in zatrjuje, da bi bilo temu pogoju možno zadostiti že samo s tem, da je dovolj, da se razkrije tip orožja, model in kaliber. Ob tem pa očitno namenoma spregleda dejstvo, da to ni celotna specifikacija predmeta javnega naročila, saj predmet javnega naročila po njegovi razpisni dokumentaciji ni zaobsegal samo tip orožja, model in kaliber, temveč je v specifikacijo javnega naročila za sklop II. podal bistveno širše in večje zahteve, in sicer splošne zahteve oz. specifikacije in posebej v točki 2.5.1. iste priloge št. 9, še posebne zahteve za enoto Policije (kaliber, dolžino cevi, sistem delovanja, teoretična hitrost rafalnega streljanja, praktična hitrost streljanja, zavoj ožlebljenja, največja masa praznega orožja z opremo, največja dolžina orožja, najmanjše povprečne hitrosti izstrelkov, maksimalna višina orožja s pripadajočo opremo, silo proženja, tip kopita, nabojnik - tip, nabojnik - kapaciteta, število nabojnikov v kompletu, natančnost zadetkov, pripadajoča namerila, pripadajoča in integrirana oprema, opcijska oprema v režiji ponudnika, borbeno pakiranje in pripadajoča oprema, posebna opcijska oprema na zahtevo naročnika). Vse te zahteve (splošne in posebne) pomenijo specifikacijo blaga in so jo morali ponudniki oz. njihovo blago v celoti izpolnjevati, sicer bi bila njihova ponudba izločena. Tako so morali ponudniki v svojih ponudbah naročniku izkazati, da njihovo ponujeno blago (puška) izpolnjuje vse tehnične specifikacije za sklop II. To potrjuje tudi poziv naročnika pritožniku, kjer ga je naročnik posebej, in sicer 2 x pozival, naj pojasni specifikacijo ponujenega blaga, in sicer poziv z dne 24.02.2017, kjer je naročnik izrecno pozval prosilca, da mu poda pojasnilo glede izpolnjevanja specifikacije namerilne naprave. Enako je naročnik storil tudi z dodatno zahtevo po pojasnilu z dne 07.03.2017, kjer je zahteval pojasnilo glede izpolnjevanja specifikacije orožja v zvezi z njegovim kopitom. Iz vseh teh ravnanj naročnika je tako jasno razbrati, kaj je naročnik štel kot specifikacijo ponujenega blaga in kaj so morali ponudniki izkazovati. Ponudniki so morali izkazati, da ponujeno blago izpolnjuje vse specifikacije iz priloge št. 9. Stališče organa, da je zadoščeno zakonskim pogojem po ZJN-3 in ZDIJZ s tem, ko se navede tip orožja, model in kaliber pa je evidentna zloraba veljavnih predpisov. Glede na to, da je naročnik sam določil specifikacijo blaga zelo »široko in kogentno«, ne more sedaj zavzeti stališča, da je samo določen del specifikacije javen in je njegovo razkritje dovoljšnjo za izpolnitev zakonskih norm. Tako bi moral organ ponudniku razkriti vse podatke, iz katerih je izkazano izpolnjevanje vseh zahtevanih specifikacij iz priloge št. 9, saj vsi ti podatki, kot je bilo že večkrat navedeno, predstavljajo specifikacijo ponujenega blaga. Kakršnokoli drugo stališče pomeni nedopustno spreminjanje stališč in zahtev iz razpisne dokumentacije po odpiranju ponudb. Naročnik je suveren pri oblikovanju razpisne dokumentacije, specifikacijo razpisanega blaga sam oblikuje in mora to nenazadnje tudi sam spoštovati. Nikakor ni primerno, celo izrazito nedopustno je, da se sedaj organ spreneveda in iz tehnične specifikacije ponujenega blaga dobesedno »cufa« podatke, ki se mu zdijo »specifikacija ponujenega blaga«, ostale pa nezakonito zakriva. Določba po ZJN- 3 se bistveno razlikuje od določbe po ZJN-2, iz razloga, ker je bilo v pretekli praksi ugotovljeno, da je zakrivanje specifikacij ponujenega blaga ponudnikom onemogočalo celovito pravno varstvo in nadzor nad naročniki, saj niso imeli vpogleda v ponujeno blago s strani konkurenčnega oz. izbranega ponudnika in niso mogli preveriti, ali to blago ustreza razpisanim pogojem in ali je naročnik sploh izbral tisto, kar je zahteval oz. razpisal. To neprimerno prakso je prej citirana določba ZJN-3 v celoti odpravila, saj je popolnoma nedvoumno in jasno, kaj je specifikacija ponujenega blaga, zaradi česar so sprenevedanja naročnika v tej delu popolnoma neutemeljena. Tako je treba ugotoviti, da je specifikacija ponujenega blaga nedvomno takšen podatek, ki je po veljavni zakonodaji podatek javnega značaja, torej javen podatek, ki ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Prosilec je navedel, da organ s sprenevedanjem o tem, kaj naj bi bila »specifikacija ponujenega blaga«, poskuša zgolj obiti svoje zakonske obveznosti. Prav tako je zavajajoče in neutemeljeno zatrjevanje organa, da ni podal jasnih in nedvomnih tehničnih zahtev glede namerilne naprave. Naročnik je namreč v točki 1.3.2., priloge št. 9 podal jasne zahteve glede opremljenosti z mehanskimi in optičnimi namerili. Tako vse zahteve (tehnične specifikacije za sklop II.), ki jih je naročnik podal v prilogi št. 9, predstavljajo »specifikacijo ponujenega blaga«, zaradi česar so ti podatki javni in bi morali biti razkriti. Na podlagi česa organ svojo trditev, da ni zahteval tipa oz. modela namerilne naprave utemeljuje, ni jasno, je pa nedvomno njegova trditev zavajajoča in neresnična. Naročnik je med tehnične specifikacije ponujenega blaga podal jasne in nedvoumne zahteve, kakšne specifikacije mora ponujeno blago izpolnjevati, med drugim tudi glede namerilne naprave, in sicer v točki 1.3.2. ter v točki 2.5.1, zaradi česar so njegove trditve v tem delu neresnične. Vse te zahteve iz specifikacije je moralo blago izpolnjevati, da bi lahko bilo izbrano, zaradi česar so vsi ti podatki javni, saj brez vpogleda v te podatke, nadzora in celovitega pravnega varstva pritožniku ni mogoče zagotoviti. Iz tega naslova bi moral organ razkriti vse tehnične specifikacije ponujenega blaga v sklopu II., kot jih je naročnik določil v prilogi št. 9, z dokazili, ki izpolnjevanje teh specifikacij dokazujejo oz. izkazujejo, med drugim tudi vrsto in tip namerilnih naprav ter reference v zvezi z njimi. Prosilec je nadalje navedel, da so neresnične trditve organa, da naj bi prosilec z njegove strani že prejel referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme. Organ mu teh referenčnih potrdil ni razkril, kar potrjuje tudi sam v zavrnilnem delu odločbe. Referenčna potrdila so po samem zakonu javna in ne morejo predstavljati informacije zaupne narave, razen, v kolikor bi šlo za zasebnega naročnika. V konkretnem primeru je organ izrecno podal zahtevo po referencah javnih naročnikov, ki se je po točki 1.3.2. Opremljenost z mehanskimi in optičnimi namerili, priloge št. 9 dobesedno glasila »Orožje mora biti opremljeno z mehanskimi in optičnimi namerili, kar zajema tudi montažne sklope. Skladno s točko 1.1.2. morajo namerila in montažni kosi biti pripadajoča oprema primarne oborožitve ene od regularnih vojsk članic NATO, ki je opremljena z najmanj 4200 kosov takšnih nameril.« Tako gre za jasno zahtevo naročnika po izkazu reference, ki mora biti nujno javne narave, članica NATO vojske, zaradi česar ne gre za zasebno referenco, ki bi se smela zakrivati. Organ pa tako ali tako vse zavrača. Ob tem pa je prosilec izrecno poudaril, da je izbrani ponudnik (stranski udeleženec) brez kakršnegakoli utemeljenega razloga označil te dele kot zaupne in zgolj pavšalno navaja možnost nastanka škode, te škode pa niti posredno, niti neposredno ne dokaže oz. izkaže obstoj kakršnekoli nevarnosti. Vsled navedenega prosilec pričakuje, da bo pritožbeni organ ugodil njegovi pritožbi in organu naložil, da mu omogoči vpogled v vse dele specifikacije ponujenega blaga, kot to določa veljavna zakonodaja in bo prosilec lahko preveril in se seznanil s tem, ali ponujeno blago dejansko izpolnjuje vse tehnične specifikacije kot jih je naročnik navedel v prilogi št. 9, s tem pa se mu bo omogočilo celovito pravno varstvo, kar mu organ onemogoča.

Zoper izpodbijano odločbo je vložil pritožbo z dne 9. 6. 2017 tudi stranski udeleženec, ki je uvodoma poudaril, da se z izpodbijano odločbo organa z izjemo izrecno prerekanih delov, kot so ti obrazloženi v tej pritožbi, strinja. Ker pa je v sprejeti odločbi prišlo do protislovnosti, vlaga pritožbo v delu glede ugotovitev, ki se nanaša na dokument »tabela z dne 8.2.2017« oz. glede »Tehnične dokumentacije za namerilno napravo«. Organ je namreč pri sprejemu odločbe ravno v odstavku v zvezi z »Ugotovitvami glede Tehnične dokumentacije za namerilno napravo« jasno odločil, da ponudnikovi zahtevi za razkritje modela ne bo ugodil. Organ je ob odločitvi, da se razkrije vsebina od 2 vrstice do vključno 21 vrstice stolpca 1 in 2, očitno spregledal, da je z razkritjem vrstice 21 stolpca 2, in uporabi tega iskalnega pojma v spletnih brskalnikih, vlagatelju omogočen neposreden dostop do modela izbrane optične namerilne naprave. Iz tega razloga vlaga pritožbo zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, saj je bil opisan element neustrezno upoštevan v okviru sprejete odločitve, kateri podatki bodo vlagatelju razkriti. Navedeno pa narekuje potrebo po spremembi izpodbijane odločbe. Stranski udeleženec je pojasnil, da je tehnična dokumentacija, konkretneje »tabela z dne 8. 2. 2017«, sestavljena na dopisni glavi proizvajalca namerilne naprave in vsebuje tehnične podatke za namerilno napravo. Tik pod podatki o proizvajalcu je podana opredelitev »Technical data« in označba modela, nato pa sledi tabela, ki je skladno z naslovno odločbo predmet razkritja v delu od 2 vrstice do vključno 21 vrstice stolpca 1 in 2. V vrstici 1 stolpca 2 je poimensko opredeljen model, ki skladno z odločitvijo organa ni predmet razkritja. Ob natančnem vpogledu 21 vrstice stolpca 1, je navedena t.i. »Order Nr.:«, v stolpcu 2 21 vrstice pa številčna oznaka za izbrani model. Ta vrstica dejansko predstavlja t.i. kataloško številko modela oz. interno št. za ta produkt pri samem proizvajalcu. Gre torej zgolj za drugačno opredelitev modela, ki pa posamezniku, veščemu iskanja na spletu, neposredno ponudi podatek, za kateri model gre. Kot izhaja iz obrazložitve samega organa, ta ugotavlja: da navedba tipa oz. modela namerilne naprave ni bila zahtevana ter da posledično navedba le-te ni bila opredeljena kot naročnikova zahteva in da glede na prejšnjo alinejo model namerilne naprave ni vplival na razvrstitev ponudbe v okviru merila za izbor. So pa na izbor vplivali podatki o izpolnjevanju karakteristik namerilne naprave, ki so vsebovani v »tabeli z dne 8. 2. 2017«, ki je bila opredeljena kot poslovna skrivnost. Stranski udeleženec spoštuje odločitev naslovnega organa, da se razkrijejo podatki od 2 vrstice do vključno 20 vrstice stolpca 1 in 2, glede na zgornje ugotovitve pa nasprotuje razkritju vrstice 21 stolpca 2. Prepričan je, da je pri delni ugoditvi zahteve prosilca bilo spregledano, da je z razkritjem vrstice 21 stolpca 2, s tem dejansko razkrit tudi model, opredeljen z drugo generično oznako, ki pa je prav tako javno dostopna. Ker je organ sam ugotovil, da v delu razkritja modela zahtevi prosilca ne bo ugodil, stranski udeleženec naproša pritožbeni organ, da v tej luči odločbo spremeni in prosilcu razkrije specifikacijo blaga brez navedbe modela, torej vsebino od vrstice 2 do vključno vrstice 20 stolpca 1 in 2. V izogib dvomu razkritju katerih podatkov stranski udeleženec nasprotuje, stranski udeleženec še izrecno opredeljuje, da pritožbo vlaga v interesu nerazkritja podatka »Order Nr. »XXXXXX« (opomba: številka namenoma ni navedena) oz. kot opredeljeno s strani organa – vrstica 21 stolpca 2. Stranski udeleženec se strinja z odločitvijo organa, da v predmetnem postopku prosilcu ne omogoči vpogleda v tehnično specifikacijo orožja po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDDZ in referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme. Nadalje pa spoštuje odločitev, da je potrebno tehnično specifikacijo namerilne naprave v luči seznanitve z specifikacijo le-te in podano zahtevo predočiti prosilcu za vpogled. Ker model, kot je ugotovil organ sam, ne predstavlja zahteve naročnika in tudi ne kriterija za razvrstitev, pa je organ pri ugoditvi vpogleda v vrstico 21 stolpca 2, nepopolno ugotovil dejansko stanje podatkov tabele in pri tem ni upošteval, da bo s tem prosilcu omogočil dostop do modela. Kot izhaja iz v odločbi zapisanega stališča »prav vse informacije v zvezi s ponudbo, ki vplivajo na razvrstitev ponudb ne morejo biti javne, saj to nebi bilo sorazmerno z namenom določbe in ščitenjem zaupnosti podatkov (stran 5 odločbe)«. Organ je v tem primeru jasno ugotovil, da je zadosten vpogled brez podaje informacije o modelu namerilne naprave, vsebinsko gledano torej vpogled brez vrstice 21 stolpca 2, a pri tem spregledal pomen te vrstice. Iz navedenega razloga, pa je vpogled v ta podatek potrebno odreči oz. zahtevo ustrezno zavrniti. Glede na obrazloženo je stranski udeleženec predlagal, da organ pritožbi ugodi in z novo odločbo nadomesti izpodbijano odločbo, tako, da izda odločbo kot izhaja iz te pritožbe.

Organ je z dopisom z dne 5. 6. 2017, št. 090-219/2017/14 (155-01), poslal pritožbo prosilca s prilogami v odločanje IP. Dne 14. 6. 2017 pa je IP prejel dopis organa z dne 12. 6. 2017 št. 090-219/2017/17 (155-01), s katerim je v pristojno reševanje odstopil še pritožbo stranskega udeleženca.

Pritožba prosilca je delno utemeljena.

Pritožba stranskega udeleženca ni utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec in stranski udeleženec izpodbijata. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

IP ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in jih je tudi posredoval IP, prav tako sodijo v delovno področje organa, kot je podrobno pojasnil že organ sam, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.

V skladu s 4. odst. 246. čl. ZUP je organ druge stopnje, torej IP, dolžan poslati pritožbo v odgovor morebitnim strankam z nasprotnim interesom in ji določiti rok za odgovor, če tega ne stori organ prve stopnje. Ker v obravnavanem primeru organ prve stopnje tega ni storil, je IP pritožbo prosilca z dne 1. 6. 2017 posredoval stranskemu udeležencu v morebitni odgovor, da se izreče o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih. Prav tako je IP pritožbo stranskega udeleženca z dne 9.6.2017 posredoval prosilcu v morebitni odgovor, da se izreče o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih.

Stranski udeleženec je v dopisu z dne 20. 6. 2017 navedel, da je pritožba prosilca pavšalna in nekonkretizirana, brez zakonsko predvidenih pritožbenih razlogov ter predstavlja zgolj izraz nestrinjanja z odločitvijo organa. Prosilec vztraja pri svoji razlagi, da je pojem »specifikacija ponujenega blaga« vsebinsko enak pojem kot »tehnična specifikacija«, ki je bila opredeljena s Prilogo 9 javnega razpisa. Stranski udeleženec se s tem mnenjem ne strinja in se pridružuje stališču organa. Le-ta je v izpodbijani odločbi izdatno obravnaval vprašanje pojma »specifikacije ponujenega blaga« in pri tem jasno zaključil, da pojem tehnične specifikacije blaga ni identičen pojmu »specifikacije ponujenega blaga« in da tak tudi ni bil namen zakonodajalca. Organ v izpodbijani odločbi dosledno analizira vse strokovno gradivo, v katerem je zaslediti ravno nasprotno stališče stališču prosilca in iz katerega je mogoče zaključiti, da bi bilo razkritje vseh informacij, ki vplivajo na razvrstitev ponudbe nesorazmerno z namenom 35. člena ZJIM-3 in ščitenjem zaupnosti podatkov. Prosilec v tem delu tudi napačno razlaga dejstvo, da je bil dvakrat pozvan k predložitvi tehničnih specifikacij glede kopita orožja in namerilne naprave. Skladno z ZJN-3 je naročnik pri obravnavanju ponudbe po vrstnem redu kriterija cene, dolžan preveriti popolnost ponudbe in v primeru nepopolnosti le-te ponudnika dolžan pozvati k dopolnitvi. Dejstvo, da prosilec dopolnitve ni izvedel na ustrezen način pa je tudi razlog, da je bila njegova ponudba iz postopka izključena. Prosilčev pogled na to, kaj naj bi dodaten poziv izkazoval, ni ustrezen, saj navedeno zgolj še enkrat izkazuje, da je naročnik ravnal postopkovno pravilno. Stranski udeleženec je že v postopku pred organom, ki je izdal odločbo, odkazoval na ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropske Unije. V sodbi C 450-06 - Varec, je bilo namreč podano jasno stališče, da »postopki oddaje naročil tako po naravi kot v skladu z zakonodajnim sistemom Skupnosti temeljijo na zaupnem razmerju med naročniki in gospodarskimi subjekti, ki v njih sodelujejo. Slednji morajo imeti možnost naročnikom posredovati vse koristne podatke za postopek oddaje naročil, ne da bi jih pri tem skrbelo, da bodo naročniki podatke, katerih razkritje bi tem subjektom lahko škodilo, posredovali tretjim osebam.« Organ je v tej luči opravil temeljito presojo, kateri podatki so zadostni za potrebe zahteve prosilca in ob tem tudi pravilno presodil, kaj bo prosilcu razkril. Stališče prosilca, da bi organ ponudniku moral razkriti vse podatke, je tako napačno, neskladno z ustaljeno prakso Sodišča Evropske Unije ter pojmom poslovne skrivnosti, kot ga podaja ZGD-1 in kot je bil ta pravilno uporabljen tudi v konkretnem postopku. Prosilec se v zvezi z namerilno napravo sklicuje na točki 1.3.2. in 2.5.1. Priloge 9 razpisne dokumentacije. Stranski udeleženec je pojasnil, da je bil prosilcu z izpodbijano odločbo omogočen vpogled v tehnično specifikacijo namerilne naprave izbranega ponudnika. Glede na navedeno so torej razlogovanja prosilca, da bi ti podatki morali biti javni in razkriti, odveč, saj mu je organ v tem delu že ugodil. Da se z razkritjem tehnične specifikacije namerilne naprave strinja tudi sam stranski udeleženec kot izbrani ponudnik, je ta izrazil v svoji pritožbi z dne 9. 6. 2017, z zadržkom v delu, ki ga izpodbija s pritožbo z dne 9. 6. 2017. Nikjer v razpisni dokumentaciji ni namreč določeno, da bi organ zahteval navedbo »modela namerilne naprave«, kot to želi prikazati sam prosilec. Omenjeno je pravilno ugotovil že sam organ, kot izhaja iz točke »Ugotovitve glede Tehnične dokumentacije za namerilno napravo« izpodbijane odločbe. Podlage za razkritje tipa oz. modela namerilne naprave, glede na dejstvo, da to ni bil kriterij za izbor, tako dejansko ni. Glede zahteve za dostop do referenc je stranski udeleženec opozoril na nedoslednost navedb prosilca. Prosilcu so bila podana referenčna potrdila izbranega ponudnika v obsegu, kot izhaja iz obrazložitve same izpodbijane odločbe. Navedeno pomeni, da je prosilec prejel kopiji Izjave o zastopstvu z dne 6. 2. 2017 in izjavo proizvajalca Heckler & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 2017, iz navedenega razloga pa je bila njegova zahteva v tem delu utemeljeno zavrnjena. Stranski udeleženec si zahtevo prosilca razlaga, da ta torej zahteva vpogled še v reference podane skladno s točko 1.1.2 Reference - iz tehnične specifikacije za sklop 2 - Protokol po Prilogi št. 9 razpisne dokumentacije. Organ je v izpodbijani odločitvi jasno obrazložil, da z referenčnimi potrdili ne gre za specifikacijo ponujenega blaga in da iz navedenega razloga ni podana izjema po drugem odstavku 35. člena ZJIM-3. To stališče je nadalje podkrepil z navedbo dejstva, da je bilo edino merilo za konkretni postopek zgolj cena in citiranimi odločitvami Državne revizijske komisije. Stranski udeleženec je v tem delu pojasnil, da je organ v Prilogi 9, točka 1.3.2, podal sledečo zahtevo za ponujen tip orožja in namerilne naprave: »Orožje mora biti opremljeno z mehanskimi in optičnimi namerili, kar zajema tudi montažne sklope. Skladno s točko 1.1.2. morajo namerila in montažni kosi biti pripadajoča oprema primarne oborožitve ene od regularnih vojsk članic NATO, ki je opremljena z najmanj 4200 kosov takšnih nameril« in točko 1.1.2. Reference »Dobavljena znamka in model orožja ter namerila pod točko 1.3.2., morajo biti primarna oborožitev najmanj ene od regularnih vojsk članic NATO, ki ima v redni oborožitvi najmanj 4200 kosov navedene orožja in nameril. Kot ustrezna se šteje tudi druga izvedba orožja, enake znamke, ki ima zamenljivih najmanj 60 % sestavnih delov z navedenim primarnim orožjem«. Naročnik torej v konkretnem razpisu ni zahteval podaje referenčnega potrdila, ki bi ga izdal organ javnega sektorja oz. v konkretnem primeru predstavnik vojske ene izmed držav članic NATO. Naročnik je v okviru razpisa opredelil zgolj zahtevo, da ponudnikovo blago zadosti tem kriterijem. Glede na navedeno je torej ponudnik kriteriju lahko zadostil tudi s podajo potrdila proizvajalca ponujenega blaga oz. predstavnika proizvajalca. Kot izhaja iz preteklih odločb IP (natančneje odločba št. 090- 138/2009/4 z dne 5. 11. 2009), je poslovne skrivnosti in konkretno referenčna potrdila označena kot poslovna skrivnost, potrebno presojati na »case by case« osnovi. V konkretnem primeru, naročnik ni zahteval potrdila s strani zavezanca po ZJN-3 ali ZDIJZ, zaradi česar stališča prosilca v konkretnem primeru ne gre aplicirati. Tudi v primeru, če bi naročnik dejansko zahteval referenco predstavnika javnega organa, pa bi v danem primeru, šlo za tujo članico, ki prav tako ne bi bila podvržena konkretni pravni podlagi. Potrebno je upoštevati, da oborožitev in oprema vojsk posameznih držav članic NATA ni splošno javna, temveč je podrejena pravnemu redu vsake izmed teh držav. V konkretnem primeru je tako stranski intervenient kot ponudnik, kot je to izrazil že v svojem dopisu z dne 11. 5. 2017, zavezan varovanju poslovnih skrivnosti in informacij, skladno z zahtevami proizvajalcev ponujenega blaga. Navedeno stranski intervenient izkazuje tudi z dopisom proizvajalca izbranega orožja Heckler & Koch GmbH z dne 20. 06. 2017. Ker gre v danem primeru za podatek o tujih referencah, ki je bil izdan s strani zasebnega subjekta, načelo javnosti teh informacij v konkretnem primeru ni uporabljivo. Tudi sicer pa je treba upoštevati, da je želja vsake posamične države, kako podrobno bo razkrivala podatke o svoji bojni pripravljenosti, pridržana diplomatskim kanalom in neposredni komunikaciji med naročnikom in proizvajalcem, iz navedenega razloga pa stališču prosilca ni moč pritrditi. Stališče prosilca je zato tudi v tem delu napačno. Ni res, da gre za potrdila, ki bi bila po samem zakonu javna, ampak so lahko opredeljena kot informacije zaupne narave. Tudi stališče prosilca, da je ta »brez kakršnegakoli utemeljenega razloga« označil kot zaupne, je neumestno. Da je stranski udeleženec podatke ustrezno z 39. členom ZGD-1 opredelil kot poslovno skrivnost, ugotavlja že sam organ v izpodbijani odločbi, zaradi česar se stranski udeleženec do tega podrobneje ne opredeljuje. Pojem poslovne skrivnosti vsak poslovni subjekt presoja individualno, skladno z lastnimi potrebami in potrebami delovnega procesa in delokroga v katerem deluje. Ponudnik na nobeni podlagi ni obvezan k obrazložitvi, zakaj določeno informacijo sam opredeli kot poslovno skrivnost in pričakuje, da bo kot tako to štel tudi naslovni organ v postopku. V konkretnem primeru se je stranski udeleženec te možnosti poslužil zavoljo varovanja svojega konkurenčnega položaja in z namenom izpolnjevanja svojih obveznosti do proizvajalcev ponujenega blaga, kar izkazuje tudi s priloženim dopisom z dne 20. 06. 2017. Glede na navedeno vztraja pri vseh svojih stališčih in pritožbenih navedbah.

Prosilec je v svojem odgovoru z dne 23.6.2017 na pritožbo stranskega udeleženca navedel, da navedbe zavrača in predlaga, da se pritožba le-tega zavrne kot neutemeljena. Stranski udeleženec je v pritožbi navedel, da naj bi z odločitvijo organa, da se razkrije vsebina od 2. do vključno 21. vrstice stolpca 1 in 2, omogočil nasprotni stranki seznanitev z modelom izbrane namerilne naprave, kar naj bi bilo v nasprotju z veljavno zakonodajo, pri čemer v nadaljevanju navaja, da naj bi javno naročilo in veljavna zakonodaja takšnega razkritja ne omogočala. Prosilec je poudaril, da je več kot očitno, da stranski udeleženec poskuša zlorabiti t.i. zaupnost podatkov na način, da bi onemogočil razkritje javno dostopnih podatkov, ki so kot javni označeni po ZJN-3, ki jasno in nedvoumno v svojem 35. členu določa, da so javni podatki specifikacija ponujenega blaga, zaradi česar je to določbo potrebno razumeti tudi na način, da se razkrije tudi proizvajalec tovrstne opreme, kar edino omogoča preverjanje ali je specifikacija skladna z javnim naročilom ali ne, sicer bi ponudniki zgolj lastno ročno napisali neke »kvazi« tehnične podatke in zatrjevali, da naj bi imel ponujeni material te lastnosti, kar pa se ne bi dalo preveriti, istočasno pa nasprotni stranki in konkurentu v javnem naročilu sploh ne bi bilo omogočeno pravno varstvo. Takšno stališče je popolnoma nesprejemljivo in nestrokovno. Dejstvo je namreč, da ZJN-3 jasno in nedvoumno določa, da je sedaj potrebno (glede na nov ZJN) razkriti tudi specifikacijo ponujene opreme, saj je v preteklosti prihajalo do enormnih zlorab, ko so ponudniki lastnoročno zgolj vpisovali tehnične podatke, brez naziva proizvajalca, kar je onemogočalo preverjanje ali je ponujen artikel ustrezen glede na tehnične zahteve naročnika, prav tako pa je bilo popolnoma nedopustno in nesprejemljivo, da bi naročniki šele v fazi po oddaji ponudbe in po sklenitvi pogodbe od ponudnika izvedeli, kaj bo v resnici ponudnik vgrajeval. Iz tega naslova je bilo nemogoče preverjati ponudbe, zaradi česar je nova zakonodaja jasno in nedoumno določila to, da je specifikacija javna. Sestavni del specifikacije pa je nujno tudi navedba proizvajalca, saj brez tega specifikacije sploh ni, oz. je zgolj črka na papirju. Iz tega naslova prosilec predlaga, da se pritožba zavrne.

Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odstavku 6. člena in 5.a člena ZDIJZ. Organ in stranski udeleženec sta zatrjevala obstoj izjeme poslovne skrivnosti iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je IP v nadaljevanju presojal, ali zahtevane informacije dejansko predstavljajo zatrjevano izjemo.

IP ugotavlja, da so v obravnavanem primeru predmet presoje dokumenti v zvezi z javnim naročilom: Dobava kratkocevnega in dolgocevnega orožja, št. 430-1428/2016, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN000276/2017-BO1 z dne 27.1.2017 in Ur. l. EU pod št. 2017/S 012-017351, dne 18.1.2017. Glede na zahtevo prosilca, da zahteva »Specifikacijo predložene ponudbe izbranega ponudnika PERIGON d.o.o., Vojkova cesta 58,1000 Ljubljana, za sklop 2«, je organ navedel, da v ta okvir sodijo naslednji dokumenti:

  • »tabela z dne 8.2.2017« iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo,
  • dokumenti iz tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker&Koch GmbH G36K: tabela (št. strani 3), tabela s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1).

Glede zahteve prosilca, da zahteva »Referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme«, pa je organ navedel, da v ta okvir sodi:

  • Izjava o zastopstvu z dne 6. 2. 2017,
  • Izjava proizvajalca Hecker & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 20017,
  • potrdilo o sodelovanju z dne 17. 2. 2017.

IP je vpogledal v dokumente iz prejšnjega odstavka, ki so predmet presoje v tem postopku in ugotavlja, da so vsi zgoraj navedeni dokumenti označeni z oznako zaupno in s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti stranskega udeleženca z dne 20. 2. 2017 izrecno opredeljeni kot poslovna skrivnost. Izjema sta dokumenta izjava o zastopstvu z dne 6. 2. 2017 in izjava proizvajalca Hecker & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 20017, ki ne nosita oznake »zaupno«, prav tako nista navedena v sklepu o poslovni skrivnosti z dne 20. 2. 2017. Glede slednjih dveh dokumentov je organ navedel, da jih je prosilcu že posredoval v postopku javnega naročanja in zaradi navedenega zahtevo prosilca v tem delu zavrnil. Odločitev organa ni pravilna. Prosilec je sicer v pritožbi navedel, da mu organ teh referenčnih potrdil ni razkril, ne glede na navedeno pa je postopek javnega naročanja drug postopek, ki zasleduje povsem drug cilj in namen, zaradi česar je tudi pravica dostopa do dokumentov v postopku javnega naročanja zagotovljena zaradi interesov, ki jih ščiti oziroma zagotavlja ZJN-3. Torej tudi, če bi prosilec dejansko prejel navedena dokumenta, jih ni prejel v postopku dostopa do informacij javnega značaja, ki je povsem ločen oziroma samostojen postopek, ki kot razlog za zavrnitev dostopa ne predvideva posredovanja dokumentov na drugi pravni podlagi, na kar se je neutemeljeno skliceval organ v izpodbijani odločbi. Zaradi navedenega je IP primarno presojal, ali izjava o zastopstvu z dne 6. 2. 2017 in izjava proizvajalca Hecker & Koch GmbH o izvoru orožja z dne 20. 3. 20017, predstavljata prosto odstopni informaciji javnega značaja. Kot navedeno zgoraj, zahtevana dokumenta ne izpolnjujeta pogojev za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju (prvi odstavek 39. člena ZGD-1), prav tako stranski udeleženec ni izkazal, da bi mu z razkritjem informacij nastala občutna škoda (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), saj celo sam navaja v pritožbi z dne 20.6.2017, da naj bi bila navedena dokumenta že posredovana prosilcu, kar dodatno kaže, da stranki udeleženec ne vidi ovir za razkritje. To pomeni, da izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega dostavka 6. člena ZDIJZ, ni podana. IP je presojal dostop do dokumentov tudi z vidika obstoja drugih izjem po ZDIJZ in ugotavlja, da dokumenta vsebujeta varovane osebne podatke (izjemo po tretji točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ), za katere ne obstaja zakonska podlaga za njihovo posredovanje kot informacije javnega značaja, in sicer v obeh dokumentih: ime in priimek podpisnika dokumenta ter njegov elektronski naslov, telefonsko številko in telefax. Organ je dolžan prosilcu posredovati dokumenta v obliki delnega dostopa, v skladu s 7. členom ZDIJZ.

IP je nadalje presojal dostop do dokumentov iz tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker&Koch GmbH G36K: tabelo (št. strani 3), tabelo s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1). IP se strinja z ugotovitvijo organa in navedbami stranskega udeleženca, da dokumenti izpolnjujejo subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Vendar pa je v danem primeru treba informacije preizkusiti tudi z vidika 3. odst. 39. člena ZGD-1, na podlagi katerega se kot poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. IP ugotavlja, da je organ sicer omenjeni preizkusi izvedel, in sicer z vidika presoje, ali zahtevane informacije sodijo v okvir »specifikacije ponujenega blaga«, ki so po drugem odstavku 35. člena ZJN-3 javni podatki. Organ je izhajal iz stališča, da gre za pravno nedoločen pojem, ki ni primerljiv opredelitvi pojma »tehnična specifikacija« iz 23. točke 2. člena ZJN-3, prav tako organ ni zasledil sodne prakse in pravne teorije, ki bi zavzela jasno razlago, kateri podatki so javni po drugem odstavku 35. člena ZJN-3 »specifikacija ponujenega blaga«. Vsled navedenega je organ zaključil, da v ta okvir v obravnavanem primeru sodijo: tip, model in kaliber, ki naj bi po navedbah organa predstavljali »zadostno« specifikacijo ponujenega predmeta. IP se z obrazložitvijo organa ne strinja in pritrjuje navedbam prosilca v pritožbi, da za takšno interpretacijo zakonske določbe, ki bi organu dovoljevala »arbitrarno« presojo oziroma t.im. »cufanje« podatkov, kot se je izrazil prosilec v pritožbi, iz sicer široko zastavljenih zahtev naročnika javnega naročila, ki jih mora predmet naročila izpolnjevati, organ ni imel pravne podlage. IP ocenjuje, da je pojem »specifikacija« povsem jasen, saj že iz jezikovne razlage besede »specifikacija« izhaja, da le ta pomeni, »podroben opis, oznaka česa glede na posebne, določene značilnosti[1]«, kar jasno kaže, da ko govorimo o specifikaciji se pričakuje, da se predmet naročila ne opredeli zgolj z »osnovnimi« podatki, temveč z vsemi podatki o predmetu naročila, ki so za naročnika tako pomembni, da jih je v razpisni dokumentaciji posebej opredelil. Eno izmed osnovnih načel javnega naročanja je načelo transparentnosti, gre namreč za »javno« naročilo, za kar se porabljajo javna sredstva, zato je bil zagotovo namen zakonodajalca, da z določbo v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, omogoči kar najširši »nadzor« nad ponujenim predmetom naročila. V vsakem konkretnem postopku javnega naročila namreč naročnik opredeli predmet naročila na način, da sam določi specifikacijo blaga, ki ustreza njegovim potrebam. Povedano drugače, to pomeni, da je obseg informacij, ki sodijo v okvir »specifikacije ponujenega predmeta«, vselej odvisen od zahtev naročnika, ki jih ta opredeli v razpisni dokumentaciji. Posledično pa mora ponudnik v svoji ponudbi izkazati, da ponujen predmet ustreza vsem (ne zgolj določenim) zahtevam iz specifikacije, sicer je iz postopka izključen. IP se ob tem sklicuje na stališče Državne revizijske komisije, ki je v eni izmed svojih odločb[2] zapisala »Državna revizijska komisija dodaja, da za presojo identitete ponujenega predmeta ni bistven zgolj naziv ponujenega blaga, ampak predvsem specifikacija tega blaga. V konkretnem primeru je naziv ponujenega blaga sicer ostal enak, prišlo pa je do spremembe ene od lastnosti tega blaga, ki se nanaša na zahtevane tehnične specifikacije iz razpisne dokumentacije. Naknadno predložene izjave oz. tehnične skice z drugačnimi lastnostmi od prvotno navedenih zato ni mogoče šteti za pojasnilo v zvezi z že ponujenimi izdelki, pač pa za spremembo ponujenega predmeta…. Posledično je tako potrebno ugotoviti, da je z dopolnitvijo ponudbe prišlo do spremembe prav v tistem delu ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, kar tretji odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje.«

Glede na navedeno IP ne more slediti stališču organa, da bi v postopku po ZDIJZ »specifikacija ponujenega predmeta« imela drugačen pomen (oziroma obseg podatkov) kot v postopku po ZJN-3 in to na podlagi »proste ocene« organa. Kot je ugotovila tudi Državna revizijska komisija, je mogoče ob istih »osnovnih podatkih« predložiti blago »z različnimi tehničnimi karakteristikami«, zato je za »presojo identitete ponujenega predmeta« relevantna celotna specifikacija in ne zgolj »izbor« po presoji organa. Specifikacijo predmeta naročila je opredelil naročnik v razpisni dokumentaciji, ki ji je moral ponudnik slediti, če je želel uspešno sodelovati v postopku javnega naročila, zato ni nobene logične razlage niti pravne podlage, ki bi pri uporabi določbe iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3 dopuščala izvajati »specifikacijo specifikacije« po prosti presoji organa, (»kateri podatki so zadostni za potrebe zahteve prosilca«), saj bi na ta način lahko prihajalo do dvoumnih interpretacij (konkretizacije) ponujenega blaga in dejansko ne bi bilo mogoče preveriti, ali izbrano blago ustreza zahtevam naročnika. Takšna razlaga določbe, kot jo navaja organ, je zato v direktnem nasprotju z določbami ZJN-3. V obravnavanem primeru je organ v razpisni dokumentaciji v »Priloga št. 9« v prvi točki določil »splošne pogoje in zahteve«, v drugi točki »uporabniško tehnične značilnosti orožja - splošno in v točki 2.5.1. zahtevane tehnične značilnosti za enoto policije – posebej opredeljene tehnične značilnosti, opredeljene v tabeli. Predmet naročila je bilo torej izključno blago, ki bo ustrezalo vsem navedenim zahtevam naročnika, zato jih je moral izbrani ponudnik izkazati, saj bi bil sicer iz postopka izključen. Izbrani ponudnik je izpolnjevanje zahtev izkazoval z informacijami, ki so predmet presoje, in sicer z dokumenti iz tehnične dokumentacije za avtomatsko puško Hecker&Koch GmbH G36K: tabelo (št. strani 3), tabelo s slikami (št. strani 3), dokument G36 (št. strani 1), zato predstavljajo dokazila o izpolnjevanju pogojev in meril iz razpisne dokumentacije, oziroma gre za podatke o specifikaciji ponujenega predmeta, ki so neposredno javni že po določbi drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Zaradi navedenega po oceni IP v danem primeru ni podana izjema poslovne skrivnosti, prav tako pa IP ni ugotovil obstoj drugih izjem, zato je organ dolžan posredovati dokumente, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe.

IP je v nadaljevanju presojal dostop do dokumenta »tabele z dne 8.2.2017« iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo. V obravnavanem primeru ni sporno, da dokument ustreza subjektivnemu kriteriju poslovne skrivnosti, sporno pa je vprašanje, ali gre v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 za podatke, ki so po zakonu javni. Organ je prosilcu zavrnil dostop do »modela« namerilne naprave, z utemeljitvijo, da ni bil pogoj, omogočil pa dostop do celotne specifikacije, z obrazložitvijo, da gre za podatke o izpolnjevanju karakteristik namerilne naprave, ki so vplivali na izbor. IP ugotavlja, da odločitvi organa v zavrnilnem delu ne more slediti, saj predstavlja zmotno uporabo materialnega prava, poleg tega pa je organ pri svoji obrazložitvi v izpodbijani odločbi sam seboj v nasprotju. Tako je organ pri dostopu do podatkov glede avtomatske puške odločil, da »specifikacija ponujenega predmeta« predstavljajo zgolj »osnovni podatki«, torej »tip« in »model«, medtem, ko je pri dostopu do podatkov o namerilni napravi očitno spregledal, da tudi za njo velja določba drugega odstavka 35. člena ZJN-3, ki govori, da so podatki o »specifikaciji ponujenega predmeta« javni. Organ ni pojasnil, zakaj omenjene določbe ni uporabil, temveč se je zgolj skliceval na (ne)izpolnjevanje pogojev. IP se strinja z organom, da so javni podatki iz specifikacije v tabeli z dne 8.2.2017, od vrstice 2 do vključno vrstice 21 stolpca 1 in stolpca 2 tabele, saj dejansko izkazujejo, ali je ponudnik ponudil blago, ki ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije Priloga št. 9. Vendar pa je po oceni IP treba omogočiti dostop tudi do podatka o modelu blaga oz. namerilne naprave, iz prve vrstice v drugi koloni, saj podatki iz specifikacije šele skupaj s podatkom o modelu naprave »identificirajo« predmet ponudbe in torej nedvomno sodijo med podatke »specifikacija ponujenega predmeta«, ki so po ZJN-3 javni. V obravnavanem primeru torej ne gre za vprašanje, ali podatek o modelu blaga izkazuje »izpolnjevanje pogojev«, na kar se organ pravno zmotno sklicuje, temveč gre za vprašanje pravilne uporabe določbe iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3, ki opredeljuje javne podatke. Javnost podatkov o »specifikaciji ponujenega predmeta« naj bi omogočila nadzor nad javnim naročilom z vidika točnosti in določnosti, kaj konkretno je bilo predmet naročila in posledično ponudbe. Kot pravilno opozarja prosilec, zgolj z izpisanimi tehničnimi karakteristikami ni mogoče ugotoviti, kaj je ponudnik sploh ponudil, saj ni znana »identifikacija« ponujenega predmeta, kar dopušča možnost zlorabe, zato po oceni IP med podatke o »specifikaciji ponujenega predmeta« nedvomno sodi tudi podatek o »modelu« ponujenega blaga, s katerim organ razpolaga. Kot rečeno je tudi organ v izpodbijani odločbi odločil, da glede avtomatske puške med podatke »specifikacija ponujenega predmeta« sodi podatek o modelu blaga, zato bi ob konsistentnem sledenju svojemu stališču moral organ priti do istega zaključka tudi pri namerilni napravi, vendar kot ugotavlja IP, iz nepojasnjenega razloga, temu ni bilo tako.

Poleg tega pa gre za porabo javnih sredstev in podatek o modelu določenega izdelka predstavlja tako rekoč informacijo o poreklu izdelka, ki je, sploh pri nakupu orožja, lahko bistvenega pomena za ugotavljanje ustreznosti oz. kakovosti kupljenega izdelka. S podatkom o modelu kupljenega blaga javnost dejansko dobi informacijo o tem, kakšno blago je organ kupil z javnimi sredstvi. Le če se javnost seznani s to informacijo, lahko preverja, ali je organ javna sredstva porabil smotrno. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje z javnimi sredstvi. Navedenega se mora zavedati tudi stranski udeleženec in proizvajalec artiklov, ki jih stranski udeleženec dobavlja za organ. Ob vstopu v poslovno razmerje s proračunskim uporabnikom je njihova svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju, zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev.

IP ob tem še poudarja, da, kot je bilo že večkrat pojasnjeno, gre v konkretnem primeru za postopek javnega naročila, za nakup blaga, ki ga bo naročnik lahko uporabljal tudi v javnosti in bo torej podatek o tem, kateri model namerilne naprave uporablja naročnik (oz. policisti) prosto dostopen ob vsakokratni uporabi, zato je moral izbrani ponudnik pričakovati, da podatki o modelu predmeta naročila, že iz tega razloga ne morejo predstavljati njegove poslovne skrivnosti. O poslovni skrivnosti govorimo takrat, ko je podatek omejen na ozek krog oseb, ki je z njim seznanjen. Splošno znan podatek, ki je dejansko dostopen v javnosti, pa že po svoji naravi ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

To pomeni, da glede podatka o modelu namerilne naprave v prvi vrstici druge kolone iz dokumenta »tabela z dne 8.2.2017« iz tehnične dokumentacije za namerilno napravo, izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega dostavka 6. člena ZDIJZ, ni podana. Ker preostali podatki na dokumentu niso predmet pritožbenega postopka, niso predmet presoje IP v tem postopku in se IP do njih tudi ni opredeljeval. Organ je dolžan prosilcu posredovati dokument na način, kot je odločeno v prvi točki izreka te odločbe.

IP nadalje ugotavlja, da se je stranski udeleženec pritožil zgolj iz razloga, ki se nanaša na podatek o »modelu« namerilne naprave iz dokumenta »tabela z dne 8.2.2017«, ki je predmet presoje, zato se je IP na tem mestu opredelil tudi do pritožbenih navedb stranskega udeleženca. Stranski udeleženec je tako navedel, da naj bi v sprejeti izpodbijani odločbi prišlo do protislovnosti, in sicer v delu glede ugotovitev, ki se nanaša na dokument »tabela z dne 8.2.2017« oz. glede »Tehnične dokumentacije za namerilno napravo«. Organ naj bi v izpodbijani odločbi jasno odločil, da ponudnikovi zahtevi za razkritje modela ne bo ugodil, med tem, ko je z odločitvijo, da se razkrije vsebina od 2 vrstice do vključno 21 vrstice stolpca 1 in 2, očitno spregledal, da je z razkritjem vrstice 21 stolpca 2, in uporabi tega iskalnega pojma v spletnih brskalnikih, vlagatelju omogočen neposreden dostop do modela izbrane optične namerilne naprave. Ob natančnem vpogledu 21 vrstice stolpca 1, je navedena t.i. »Order Nr.:«, v stolpcu 2 21 vrstice pa številčna oznaka za izbrani model. Ta vrstica dejansko predstavlja t.i. kataloško številko modela oz. interno št. za ta produkt pri samem proizvajalcu. Gre torej zgolj za drugačno opredelitev modela, ki pa posamezniku, veščemu iskanja na spletu, neposredno ponudi podatek, za kateri model gre«. Glede na navedeno je IP dne 20. 7. 2017 pozval organ, da pojasni, ali je trditev stranskega udeleženca utemeljena, torej ali je dejansko mogoče s podatkom »Order Nr.:«, pridobiti podatek o modelu namerilne naprave. Organ je istega dne odgovoril, da se z razkritjem podatka pod »Order Nr.« na spletu pridobi model namerilne naprave, pod pogojem da se ve proizvajalec, če pa je razkrita samo številka, proizvajalec pa je neznan, se modela namerilne naprave ne dobi. Glede na navedeno je organ pojasnil, da pri svoji odločitvi vztraja, saj je odločil, da se posreduje le specifikacija, vse ostalo pa se prekrije.

Glede na to, da je IP v zgoraj navedeni obrazložitvi pojasnil razloge za prost dostop do podatka o modelu namerilne naprave, se v izogib ponavljanju na njo v celoti sklicuje in pritožbo stranskega udeleženca zavrača kot neutemeljeno, kot izhaja iz tretje točke izreka te odločbe.

IP je v nadaljevanju presojal še dostop do potrdila o sodelovanju z dne 17. 2. 2017, ki ga je organ opredelil kot dokument, ki ustreza zahtevi prosilca glede dostopa do »Referenčnih potrdil izbranega ponudnika, ki so bila priložena ponudbi in se nanašajo na specifikacijo ponujene opreme«. V obravnavanem primeru ni sporno, da dokument ustreza subjektivnemu kriteriju poslovne skrivnosti, sporno pa je vprašanje, ali gre v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 za podatke, ki so po zakonu javni. V konkretnem primeru gre namreč za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V konkretnem postopku javnega naročila je bilo sicer temeljno merilo za izbor ponudnika ekonomsko najugodnejša ponudba, na podlagi cene, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predložene ponudbe, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima javnost, v skladu z načelom transparentnosti, možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. IP se ob tem sklicuje na prakso Upravnega sodišča, ki je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev

IP ugotavlja, da je organ v razpisni dokumentaciji med pogoje uvrstil tudi predložitev reference v Prilogi št. 9, točke 1.1.2 in 1.3.2. Organ je v izpodbijani odločbi izrecno navedel, da je izbrani ponudnik s potrdilom o sodelovanju z dne 17. 2. 2017 izkazal izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije v navedeni točki 1.1.2 Priloge št. 9, zato po oceni IP ni nobenega dvoma, da ta sodi med informacije, ki morajo biti prosto dostopne na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Ker je referenca brez navedbe družbe, ki je referenco potrdila, brez vrednosti oziroma ne izkazuje izpolnjevanja pogojev, je treba omogočiti dostop do celotnega dokumenta. Izjema poslovne skrivnosti zato ni podana. Z referenčno »zahtevo« naročnik določi »nivo« zahtevnosti javnega naročila oziroma opiše primerljiv posel, ki po oceni naročnika izkazuje, da bo potencialni ponudnik, če je takšen posel že izvedel, »ustrezal« tudi v konkretnem javnem naročilu. Z referencami torej ponudnik dokazuje svojo strokovnost, tehnično usposobljenost, da je sposoben določeno delo opraviti oziroma, da ga je že opravil, kar pomeni, da je vreden zaupanja. Dolžnost organa pa je, da kot dober gospodar pravzaprav ves čas preverja, ali je nekdo, ki prejema javna sredstva, sposoben izvesti javno naročilo, kar med drugim dokazuje tudi ustrezna referenca. Nadzor se namreč ne zaključi s pravnomočno izbiro izvajalca, temveč bi lahko rekli, da se glavni nadzor z izborom šele začenja. Če ponudnik reference ne bi predložil, bi bil iz postopka izključen, zato je zahtevana informacija nedvomno povezana s porabo javnih sredstev in kot taka mora biti prosto dostopna. IP je presojal dostop do dokumenta tudi z vidika obstoja drugih izjem po ZDIJZ in ugotavlja, da te niso podane. Na dokumentu je sicer ime in priimek prokurista družbe, ki pa ga je dopustno razkriti, saj gre za zakonitega zastopnika, zaradi česar gre za podatke, ki so javni že na podlagi določb Zakona o sodnem registru in ki so prosto dostopni v Poslovnem registru Slovenije na spletni strani AJPES.

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil pravni predpis, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe posredovati dokumente, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalih delih (ker je ugotovil obstoj varstva osebnih podatkov), je IP pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe). Prav tako je IP kot neutemeljeno zavrnil pritožbo stranskega udeleženca, kot izhaja iz tretje točke izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.                                   

svetovalka informacijske pooblaščenke                                              

                                                                                                

Informacijski pooblaščenec:

mag. Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.,

namestnica pooblaščenke

[1] Slovar slovenskega knjižnega jezika

[2] Sklep DKOM z dne 22.2.2016, št. 018-008/2016-7, http://www.dkom.si/odlocitve_DKOM/2016022508253551/