Produkcija Plus d.o.o. - Javna agencija RS za varstvo konkurence
+ -Številka: 090-217/2014/19
Kategorije: Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Poslovna skrivnost
Sodba Upravnega sodiščaPOVZETEK:Prosilci so na organ naslovili zahtevo za dostop do odločbe organa, iz katere izhaja, da je stranski udeleženec zlorabil prevladujoč položaj na trgu. Organ je odločil, da se v odločbi delno prekrijejo podatki, za katere je stranski udeleženec zatrjeval izjemo poslovne skrivnosti; v delu, v katerem podatki predstavljajo dokazno gradivo o očitanih kršitvah in v delu, v katerem razkritje stranskemu udeležencu ne bo povzročilo občutne škode, pa je organ odločil, da so podatki prosto dostopni. Zoper odločbo se je pritožil stranski udeleženec in zatrjeval, da so vsi podatki, ki jih je označil, njegova poslovna skrivnost in da predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja. Informacijski pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da je izpodbijana odločba organa pravilna in na zakonu utemeljena, ter da je organ pravilno odločil, da se prosilcem posredujejo tudi tisti podatki, ki izkazujejo pravnomočno ugotovljene kršitve zakona, ki jih je v okviru opravljanja javnopravnih nalog ugotovil pristojni organ ter tisti podatki, katerih razkritje stranskemu udeležencu ne bi povzročilo občutne škode, saj teh podatkov ni mogoče varovati kot poslovne skrivnosti v postopkih, ki se vodijo po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurenceODLOČBAŠtevilka: 090-217/2014/19Datum: 15. 1. 2016Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št. 100-17/2006/48 z dne 17. 8. 2009 (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005 in 51/2007-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega in tretjega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP) o pritožbi z dne 17. 9. 2014, Produkcije Plus d. o. o., Kranjčeva 26, 1000 Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o. p., d. o. o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju stranski udeleženec), zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska 58, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-31/2014-2 z dne 2. 9. 2014, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjoO D L O Č B O:1. Pritožba stranskega udeleženca zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska 58, 1000 Ljubljana št. 090-31/2014-2 z dne 2. 9. 2014, se zavrne.2. Zahteva stranskega udeleženca za povrnitev stroškov se zavrne.3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.O b r a z l o ž i t e v:
Prosilci (Ministrstvo za kulturo, Nejc Gole, novinar časnika Delo, d. d., RTV Slovenija, Odvetniki Šelih & partnerji o.p., d. o. o. in Odvetniška pisarna Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o. p., d. o. o.) so dne 16. 9. 2013, 12. 11. 2013, 27. 11. 2013, 13. 1. 2014 in 16. 5. 2014 na organ naslovili zahtevo za dostop do odločbe št. 306-90/2009-169 z dne 24. 4. 2013 (odločba, s katero je organ odločal glede zlorabe položaja na trgu televizijskega oglaševanja).Organ je v zvezi z zahtevami prosilcev štirim pravnim osebam, na katere se nanašajo zahtevani dokumenti, posredoval poziv, s katerim jih je pozval k vstopu v postopek kot stranske udeležence in jim naložil, da v zahtevanih dokumentih natančno označijo morebitne zaupne podatke, zlasti pa poslovne skrivnosti in osebne podatke, ki jih je potrebno v dokumentu prekriti, tako da v nezaupni različici dokumenta javnosti ne bodo dostopni. V postopek sta kot stranska udeleženca vstopila podjetje Pro plus d. o. o. in Prva TV d. o. o. – v likvidaciji, ki sta se odgovoru opredelila do poslovnih skrivnosti, ki naj ne bi bile predmet javno dostopnih dokumentov.Organ je dne 2. 9. 2014 izdal odločbo št. 090-31/2014-2, s katero je zahtevo prosilcev delno zavrnil, tako da se izločijo osebni podatki v točkah: 121, 128, 136 in 155 odločbe in poslovna skrivnost v točkah: 33, 37 (delno), 39, 74, 83, 84, 86, 92, 115, 121 (delno), 124 (delno), 125, 127 (delno), 128 (delno), 129 (delno), 131 (delno), 136 (delno), 137 (delno), 140 (delno), 141 (delno), 142 (delno), 143 (delno), 144 (delno), 146, 148, 152 (delno), 153 (delno), 154 (delno), 155 (delno), 157 (delno), 161 (delno), 167 (delno), 170, 172, 182 in 184, v tabelah v točah št.: 137, 140 (delno), 141 (delno), 142 (delno), 149 (delno) in 150 (delno) ter v prilogah k odločbi: priloga 1, priloga 2, priloga 3, priloga 4 in priloga 5.V obrazložitvi je organ navedel, da se zahteva prosilcev nanaša na posredovanje odločbe organa št. 306-90/2009-169 z dne 24. 4. 2013 (v nadaljevanju zahtevana odločba), izdane v postopku ugotavljanja kršitve 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. l. RS, št. 36/08, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (Ur. I. C št. 326 z dne 26. 10. 2012, v nadaljevanju: PDEU), prej 82. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Ur. I. RS, št. 7/04; v nadaljevanju: PES). V zvezi z odločitvijo je organ pojasnil, da je v pretežni meri upošteval navedbe podjetij, na katere se nanaša zahtevana odločba, ki so kot subjekti s pravnim interesom v predmetnem postopku označili določene podatke iz odločbe za zaupne in zahtevali njihovo varstvo. Zavrnil pa je zahteve stranskih udeležencev za varovanje podatkov v primerih, ki ne predstavljajo izjem po 6. členu ZDIJZ oz. kjer je očitno,da gre za podatke, ki so po zakonu javni, ali podatke o kršitvi zakona, kar je obrazložil po posameznih točkah zahtevane odločbe. Organ je prekril tudi tiste podatke, ki predstavljajo izjemo varstva osebnih podatkov.Zoper 1. in 2. točko izreka odločbe organa se je pritožil stranski udeleženec Pro plus in vztrajal pri tem, da se prekrijejo vsi podatki in deli zahtevane odločbe, ki jih je stranski udeleženec označil kot svojo skrivnost. Prav tako je navajal, da v postopku niso sodelovale vse osebe, ki bi morale biti pritegnjene v postopek. O pritožbi je odločil IP z odločbo z dne 19. 2. 2015, št. 090-217/2014/11, s katero je pritožbo stranskega udeleženca zavrnil in potrdil odločitev prvostopenjskega organa.Zoper odločbo IP in zoper odločbo prvostopenjskega organa je stranski udeleženec vložil tožbo na Upravno sodišče RS, ki je s sodbo št. I U 454/2015-18 z dne 9. 7. 2015 tožbo zoper odločbo prvostopenjskega organa zavrglo, tožbi zoper odločitev IP pa ugodilo ter izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo v ponoven postopek. Upravno sodišče je svojo določitev utemeljilo s tem, da je za odločitev o tem, kateri podatki predstavljajo poslovno skrivnost, treba upoštevati določbo četrtega odstavka 13.b člena ZPOmK-1. V skladu s to določbo organ prosilcu za dostop do informacij javnega značaja ne glede na določbe ZDIJZ zavrne dostop do podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira, in do podatkov, ki so poslovna skrivnost podjetij. Ker ZPOmK-1 poslovno skrivnost v 17. točki 3. člena drugače opredeljuje, je treba v konkretnem primeru presojo, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, opraviti glede na vsebino, kot je določena v ZPOmK-1 in ne glede na opredelitev poslovne skrivnosti, kot je določena v ZGD-1. Sodišče še opozarja, da četrti odstavek 13.b člena ne določa, da se poslovna skrivnost lahko razkrije, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije. Upravno sodišče še določa, da bo IP moral preveriti, ali še obstoji pravni interes za izdajo odločbe, saj bo organ pravnomočno odločbo javno objavil v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZPOmK-1.Pritožba ni utemeljena.IP pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti izpodbijano odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma stranski udeleženec izpodbija. IP prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.Ob primerjavi podatkov, ki jih je kot svojo poslovno skrivnost označil stranski udeleženec in ob primerjavi podatkov, za katere je organ v izpodbijani odločbi odločil, da se dostop do podatkov dovoli (in se s tem ne upošteva zatrjevana poslovna skrivnost stranskega udeleženca, IP ugotavlja, da so predmet presoje v pritožbenem postopku naslednji deli odločbe organa št. 306-90/2009-169 z dne 24. 4. 2013 (zahtevana odločba), do katerih je organ dovolil dostop, stranski udeleženec pa temu nasprotuje: točke 37, 93, 115, 121, 124, 127, 128, 129, 131, 136, 137, 140, 141, 142, 144, 146, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 157, 167 in tabele 1, 2, 3, 4 in 5. Ker stranski udeleženec Pro plus ni nasprotoval odločitvi glede delne zavrnitve dostopa zaradi varstva osebnih podatkov, o katerih je organ v izpodbijani odločbi odločil v alineji a. prve točke izreka, je v tem delu odločitev organa postala dokončna in pravnomočna.Glede na dejstvo, da ni dvoma, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in da sodijo v njegovo delovno področje, se je IP ukvarjal z vprašanjem, ali zgoraj navedeni deli zahtevane odločbe št. 306-90/2009-169, izdane dne 24. 4. 2013, predstavljajo prosto dostopno informacijo javnega značaja, kot je odločil organ, ali pa gre za poslovne skrivnosti, na kar se sklicuje stranski udeleženec.IP ugotavlja, da je v obravnavanem primeru predmet presoje dokument oziroma odločba, ki jo je organ izdal na podlagi 12. in 12.o člena ZPOmK-1, v postopku ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije. Gre torej za dokument, ki ga je organ izdal v okviru opravljanja javnopravne naloge nadzora domnevne zlorabe prevladujočega položaja. V skladu z 22. členom ZPOmK-1 se izrek odločbe ali sklepa, s katerim se postopek konča, objavi na spletni strani organa. Na spletni strani organa se objavijo pravnomočne odločbe, ki jih organ izda v upravnem postopku in postopku o prekršku ter pravnomočni sklepi, s katerimi se postopek konča, brez zaupnih podatkov. Glede na navedeno je predmet presoje dokument, za katerega je že zakonodajalec v ZPOmK-1 odločil, da z izjemo zaupnih podatkov, predstavlja t.i. informacijo javnega značaja, ko so izpolnjeni pogoji pravnomočnosti. Ob tem pa je ključno vprašanje, kako določbe ZPOmK-1 vplivajo na presojo z vidika ZDIJZ, saj je v četrtem odstavku 13.b člen ZPOmK-1 določeno, da ne glede na določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, organ prosilcu za dostop do informacij javnega značaja zavrne dostop do podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira in do podatkov, ki so poslovna skrivnost podjetij. Gre za določbo, ki specialno ureja vprašanje dostopa do informacij javnega značaja, s katerimi razpolaga organ v postopku po ZPOmK-1. Iz obrazložitve navedene določbe 13b. člena v predlogu ZPOmK-lA, v Poročevalcu DZ RS, št. 43/09 izhaja, da gre za specifično ureditev, ki predstavlja delni odstop od ureditve v ZDIJZ, kar je potrebno zaradi specifičnosti postopkov pred tem organom, v skladu s katerim morajo biti določeni instituti (tajnost vira in poslovne skrivnosti) ustrezno varovani tudi nasproti tretjim osebam. Navedeno je še, da za navedena instituta izjeme po 6. členu ZDIJZ ne veljajo. Javnost in transparentnost dela organa pa se ustrezno zagotavljata z obveznostjo objave odločb in sklepov, s katerimi se postopek konča, na spletni strani organa.Ker je, glede na navedeno, v obravnavanem primeru predmet presoje informacija, ki je del postopka, za katerega ZPOmK-1, v primeru zahteve za dostop do informacij javnega značaja, izrecno zahteva drugačno obravnavo, je IP v nadaljevanju presojal dostop do zahtevane informacije z vidika specifičnosti ureditve dostopa do informacij javnega značaja po ZPOmK-1.Po določbi četrtega odstavka 13b. člena ZPOmK-l je organ zavezan varovati podatke, ki so poslovna skrivnost podjetij. Enako tudi 22. člen ZPOmK-1 nalaga organu varovanje zaupnih podatkov. O zaupnosti podatkov govori tudi 61.a člen ZPOmK-1, ko določa, da se z namenom obveščanja javnosti na spletni strani agencije objavijo odločbe, ki jih izda sodišče v postopku sodnega varstva zoper odločbe organa, brez zaupnih podatkov.IP na tem mestu ugotavlja, da je odločba organa št. 306-90/2009-169 z dne 24. 4. 2014 objavljena na spletni strani organa, vendar so tisti deli odločbe, ki so v tem pritožbenem postopku »sporni«, v odločbi prekriti. Vprašanje torej, ali so ti podatki prosto dostopna informacija javnega značaja je torej še nerazrešeno.Sledi torej vprašanje, kaj sodi med »poslovne skrivnosti« oziroma »zaupne podatke«, ki jih mora organ varovati oziroma pred objavo odločbe izločiti in torej v tem delu ne gre za prosto dostopne informacije. Pojem »zaupni podatki« je obrazložen v 16. točki 3. člena ZPOmK-1, ki določa, da so »zaupni podatki« poslovne skrivnosti, poslovna korespondenca, ki se nanaša na gospodarsko dejavnost podjetja, osebni podatki in vsi drugi podatki, za katere so s tem zakonom ali drugimi predpisi določeni posebni režimi njihovega varstva in posebni pogoji za dostop do njih. Za zaupne podatke ne štejejo podatki, ki so javno dostopni. Pojem »poslovne skrivnosti« je obrazložen v 17. točki 3. člena ZPOmK-1 in določa, da so »poslovne skrivnosti« podatki, katerih razkritje bi pomenilo nastanek občutne škode in so znani omejenemu krogu oseb. Razlaga omenjenih pojmov kaže na to, da »zaupni podatki« zajamejo širok krog podatkov, v okvir katerih med drugim sodijo tudi poslovne skrivnosti. Ker je z vidika dostopa do informacij javnega značaja organ, v skladu s četrtim odstavkom 13b. člena ZPOmK-l, dolžan varovati poslovne skrivnosti, je IP v nadaljevanju presojal obstoj poslovne skrivnosti v zgoraj navedenih delih zahtevane odločbe št. 306-90/2009-169, izdane dne 24. 4. 2013, kot jih zatrjuje stranski udeleženec Pro plus.IP ob tem ugotavlja, da je ZPOmK-1 poslovno skrivnost opredelil z dvema kriterijema, ki morata biti zaradi uporabe besedne zveze »in« podana kumulativno, in sicer: izkazana mora biti občutna škoda, ki bi nastala z razkritjem podatkov, ob tem pa mora iti za podatke, ki so znani samo omejenemu krogu oseb. Gre torej za ureditev, ki je v določenem delu drugačna od opredelitve poslovne skrivnosti, kot jo določa ZGD-1 v 39. členu in na katerega se sicer sklicuje izjema poslovne skrivnosti, kot je določena v drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Ne glede na navedeno pa IP ugotavlja, da kljub temu, da se je organ v izpodbijani odločbi skliceval tudi na ZGD-1, vendar le svoje presoje ni vezal samo na navedeni predpis, temveč je podlago za odločanje vselej vezal tudi na 13.b člena ZPOmK-1 (glej točko 24. izpodbijane odločbe). Ni namreč mogoče mimo dejstva, da tudi drugi odstavek 39. člena ZGD-1, enako kot 13.b člena ZPOmK-1, obstoj poslovne skrivnosti veže na nastanek občutne škode, ki bi nastala družbi z razkritjem podatkov. Prav tako pa je mogoče tudi drugi kriterij po ZPOmK-1, da mora iti za podatke, ki so znani samo omejenemu krogu oseb, povezati s splošno opredelitvijo poslovne skrivnosti po ZGD-1, saj iz komentarja ZGD-1 izrecno izhaja, da dejstvo, da podatek lahko velja kot poslovna skrivnost le, če je znan samo omejenemu krogu ljudi, pomeni dejansko sestavino, bistveno značilnost poslovne skrivnosti. Organ je v svojem postopku ugotavljal tudi kriterije, ki jih zahteva ZPOmK-1, saj se je, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju, opredeljeval do izkaza občutne škode (glej točko 28. izpodbijane odločbe), nesporno pa je tudi, da gre za podatke, ki so znani samo omejenemu krogu ljudi. V 18. členu ZPOmK-1 je opredeljena pravica strank do pregleda dokumentov zadeve, v okviru katere je določeno, da dokazno breme o obstoju poslovne skrivnosti iz druge alineje prejšnjega odstavka (zaupni podatki) nosi podjetje, ki to zatrjuje. Na zahtevo organa mu mora podjetje predložiti različico dokumenta, ki ne vsebuje podatkov iz druge alineje prejšnjega odstavka. Kljub temu, da v obravnavanem primeru ne gre za pravico stranke, temveč širšo pravico dostopa do informacij javnega značaja, je organ pravilno pozval v postopek stranskega udeleženca Pro plus (in tudi druge stranske udeležence), da se opredeli do obstoja poslovne skrivnosti, kar je tudi sicer v skladu z dokaznim bremenom pri obstoju objektivnega kriterija varovanja poslovne skrivnosti, pa tudi s pravico, da so v skladu z ZUP v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. Dejstvo je, da družba sama najbolje ve, katere so tiste informacije, ki bi ji z razkritjem povzročile občutno škodo, prav tako pa lahko le družba sama konkretizira »občutno škodo«, saj zgolj s hipotetičnem zatrjevanjem in povzemanjem zakonskih norm ni zadoščeno dokazni oceni. S tem, ko je ZPOmK-1 vezal poslovno skrivnost na obstoj objektivnega kriterija, je pravzaprav omejil možnost, da bi se s poslovno skrivnostjo varovali tudi manj pomembni podatki, kar omogoča prvi odstavek 39. člena ZGD-1 (subjektivni kriterij), posledično pa je na ta način zagotovljena tudi večja transparentnost odločb, ki jih organ izda pri izvajanju javnopravnih nalog. Vsekakor pa že po naravi stvari nobeno podjetje ne more pričakovati, da bi organi nadzora, ki so pristojni za to, da v javnem interesu ugotavljajo nezakonita stanja in jih posledično s svojimi odločbami odpravljajo ter tudi sankcionirajo, varovali informacije, ki predstavljajo kršitev zakona. Pravno zmotna in v nasprotju s pravno varnostjo, bi bila zato razlaga 13.b člena ZPOmK-1, ki bi omogočala varovanje informacij, ki so povezane ali predstavljajo kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev, katerih nadzor je v pristojnosti organa, kar želi s pritožbo doseči stranski udeleženec Pro plus. Pri tem je treba poudariti, da ZPOmK-1 sicer res predstavlja delen odstop od ureditve v ZDIJZ, vendar po mnenju IP to ne pomeni, da za podjetja v postopkih po ZPOmK-1, ne veljajo splošne določbe 39. člena ZGD-1, kjer je institut poslovne skrivnosti urejen in v katerem je izrecno določeno, da se s poslovno skrivnostjo ne morejo varovati kršitve zakona. Gre za generalno določbo, ki velja ne glede na to, v okviru katerega postopka je poslovna skrivnost zatrjevana. ZPOmK-1 je v 13.b členu specialno uredil zgolj »pozitivno« opredelitev poslovne skrivnosti, na pa tudi »negativne« opredelitve, kdaj ne gre za poslovno skrivnost, kar pomeni, da v »izključevalne kriterije« po ZGD-1 ZPOmK-1 ni posegel. Prost dostop do informacije, da je določeno podjetje kršilo zakon ter na kakšen način, zagotovo ni v interesu podjetja in verjetno lahko tudi vpliva na njegov konkurenčni položaj na trgu (na kar pa bi moralo podjetje misliti pred kršitvijo zakona), vsekakor pa ima v takem primeru prednost javni interes, ki je v tem, da se opozori na ravnanja, ki predstavljajo nepravilnosti in vzpostavi zakonito stanje. Če bi sledili razlagi, kot jo zatrjuje stranski udeleženec, potem ne bi smela nobena inšpekcija oz. pristojni organi javnosti seznaniti o ugotovljenih kršitvah, tudi v primerih, ko je za to nedvomno podan javni interes (npr., ko gre za ugotovljene kršitve na področju varne hrane, varstva potrošnikov – npr. o kršitvah pri pekarnah, mesnih izdelkih, ipd.), saj tovrstne informacije vedno nedvomno posegajo v konkurenčni položaj teh podjetij, pri čemer ni dvoma, da ima v takih primerih javni interes prednost pred interesi gospodarskih družb, zato so ti podatki tudi redno javno objavljeni. Ob tem IP opozarja, da nadzor nad izvajanjem zakonodaje, ki ga izvaja organ, ni v osnovi nič drugačen od nadzora, ki ga izvajajo zgoraj omenjene inšpekcije, morda jo le državljani manj osebno občutimo, kot pa na primer pri informacijah, ki lahko vplivajo na zdravje ljudi. Na načelni ravni pa gre za enako zadevo, organ je pristojen, da se odpravijo kršitve ZPOmK-1 in vzpostavi zakonito stanje v okviru pristojnosti organa, zato morajo biti informacije, ki so s tem povezane, prosto dostopne. IP poudarja, da dostopa do informacij o kršitvah zakona ni mogoče prekriti z institutom poslovne skrivnosti, oziroma povedano drugače, če bi podjetje delovalo v skladu z zakonom, do informacij, ki predstavljajo kršitve zakona sploh ne bi prišlo.IP nadalje ugotavlja, da je stranski udeleženec Pro plus v dopisu z dne 16. 10. 2013, za dele odločbe št. 306-90/2009-169 z dne 24. 4. 2013, ki jih je prekril kot svojo poslovno skrivnost, zgolj na splošno zatrjeval obstoj poslovne skrivnosti. Navedel je, da gre za osebne podatke in podatke, ki se nanašajo na poslovanje pravne osebe, podatke iz konkretnih pogodbenih razmerij s poslovnimi partnerji, ki jih stranski udeleženec ali od nje pooblaščena oseba obdeluje, kar pomeni poslovno skrivnost družbe v skladu z določbami Sklepa o poslovni skrivnosti stranskega udeleženca z dne 2. 9. 2010. Ker bi z javno objavo podatkov, informacij, zlasti pa podatkov o finančnem stanju družbe, o strateških usmeritvah družbe ter podatkov o poslovnih cenah, prihodkih, obsegu prometa in poslovanja v zvezi s storitvami, ki jih opravlja stranski udeleženec, lahko nastala občutna škoda in bi to lahko imelo vpliv na tržni in/ali konkurenčni položaj stranskega udeleženca, je potrebno dokument v označenem delu obravnavati kot poslovno skrivnost stranskega udeleženca. IP ugotavlja, da stranski udeleženec Pro plus pri tem svojih trditev ni konkretiziral in zanje ni predložil nobenih dokazov. Povzročitev morebitne škode in morebitnega vpliva na tržni in/ali konkurenčni položaj je zatrjeval le pavšalno in neobrazloženo. Brez dvoma pa je dokazno breme na strani tistega, ki poslovno skrivnost zatrjuje. Ta mora z dejanskimi navedbami izkazati tako občutno škodo kakor tudi dejstvo, da gre za podatke, ki so znani samo omejenemu krogu oseb, v skladu s 13.b členom ZPOmK-1. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS v sodbi pod opr. št. II U 308/2014 z dne 23. 6. 2015, pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, v katerih je sodišče izrecno poudarilo, da je dokazno breme o obstoju občutne škode na strani tistega, ki poslovno skrivnost zatrjuje. Naloga organa in v pritožbenem postopku IP pa je, da preizkusi, ali je podjetje (stranski udeleženec Proplus) izkazalo obstoj kriterijev iz 13.b členom ZPOmK-1.IP ugotavlja, da je organ v izpodbijani odločbi podrobno utemeljil in obrazložil razloge, zaradi katerih je določene podatke, ki jih je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, prekril, za druge pa odločil, da se dostop do njih odobri, zato IP v tem delu v celoti sledi obrazložitvi organa (razen če je izrecno obrazložil drugače). IP tudi ugotavlja, da je organ v postopku ugotovil, da stranski udeleženec v postopku ni dokazal, da bi mu z razkritjem zatrjevanih poslovnih skrivnosti nastala občutna škoda (saj je slednje le pavšalno zatrjeval in se skliceval zgolj na obstoj subjektivnega kriterija – sklep o poslovni skrivnosti), je pa nastanek škode ugotavljal organ sam. Sklicevanje stranskega udeleženca na obstoj sklepa o poslovni skrivnosti pa je v konkretnem primeru irelevantno, saj ZPOmK-1 poslovne skrivnosti ne veže na obstoj sklepa o poslovni skrivnosti (torej na označitev informacij po subjektivnem kriteriju), temveč na obstoj občutne škode, ki bi nastala z razkritjem teh podatkov.Organ je v postopku ugotovil, da v določenih točkah zahtevane odločbe, za katere je stranski udeleženec zatrjeval poslovno skrivnost, temu z razkritjem podatkov škoda ne bi nastala. Organ je tako odločil, da so podatki v točkah zahtevane odločbe št. 37, 93, 127, 137, 140, 141, 152, 155 in 157, takšni, da ob razkritju teh podatkov javnosti, organu ne bi bila povzročena občutna škoda. Ne da bi bil s strani stranskega udeleženca izkazan nastanek občutne škode in ob ugotovitvi organa, da take škode ne bi bilo, teh podatkov ni mogoče šteti kot poslovne skrivnosti v skladu s 17. točko 3. člena ZPOmK-1.Zaradi navedenega v obravnavanem primeru ni izpolnjen eden izmed kumulativnih pogojev za obstoj poslovne skrivnosti po 13.b členu ZPOmK-1, in sicer, da gre za podatek katerega razkritje bi pomenilo nastanek občutne škode. Iz same odločbe je razvidno, da je organ v pretežnem delu ugodil zahtevi stranskega udeleženca po varovanju poslovne skrivnosti. Organ je namreč prekril vse informacije, ki se nanašajo na konkretne podatke (zneske oz deleže), saj so ti znani le omejenemu krogu oseb in predstavljajo konkurenčno prednost stranskega udeleženca; prav tako je prekril tudi konkretne podatke o številu oglasov, njihovi dolžini, ceni in višini doseženega popusta glede na znesek investicije ter delež oglaševanja pri stranskem udeležencu, saj predstavljajo zaupne poslovne dogovore, katerih razkritje bi očitno škodilo konkurenčnemu položaju podjetja, prekril je tudi podatke konkretnih naročnikov, podjetij in oglaševalcev pri stanskem udeležencu in imena oglaševalskih in medijskih agencij, s katerimi stranski udeleženec sodeluje. Organ je prekril tudi podatke, za katere je sam ugotovil, da bi razkritje stranskemu udeležencu povzročilo škodo (glej npr. točko izpodbijane odločbe št. 47 in 56). Glede na navedeno IP ugotavlja, da je organ skrbno pretehtal, v katerih delih odločbe so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti (nastanek občutne škode) oziroma, v katerih delih odločbe gre za prosto dostopno informacijo, za razliko od stranskega udeleženca Pro plus, ki tudi v pritožbi ne navaja konkretno kakšna škoda bi mu z razkritjem določenega podatka nastala.Nadalje IP ugotavlja, da so v obravnavanem primeru informacije prepletene tudi z ugotovitvami, ki so relevantne v postopku po ZPOmK-1, na podlagi katerega se po uradni dolžnosti in v javnem interesu ugotavljajo kršitve po ZPOmK-1. Po oceni IP je organ pravilno zaključil, da informacije (deli odločbe: 121, 124, 128, 129, 131, 136, 142, 144, 146, 149, 150, 153, 154, 167 in podatki iz tabel 1, 2, 3, 4, 5), ki izkazujejo kršitev zakona, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti (kar je bilo obrazloženo že zgoraj), saj ne zadevajo samo organa in udeleženih strank, temveč predstavljajo odločbo, ki je bila izdana v javnem interesu. Dejstva, ugotovljena v taki odločbi, zato ne morejo biti v celoti označena kot poslovna skrivnost posamezne stranke postopka. IP ob tem poudarja, da je kršitve zakona ugotovil organ, pristojen za ugotavljanje teh kršitev in da je odločba, s katero so bile kršitve ugotovljene, dokončna, zato se ni posebej spuščal v ugotavljanje, ali je bila odločitev organa, da navedeni podatki predstavljajo kršitve zakona, ustrezna ali ne, saj so kršitve dokončno ugotovljene od za to pristojnega organa. Upoštevaje navedeno IP nima nikakršnega razloga, da ne bi sledil navedbam organa, da razkriti podatki predstavljajo dokaze o kršitvah zakona, podatki, ki dokazujejo kršitev zakona, pa ne morejo biti poslovna skrivnost. IP pri tem, zgolj kot dodaten argument za dostop do informacij, ne pa kot pravno podlago za odločanje, opozarja tudi na navodila Evropske komisije (Navodila Evropske komisije o zahtevah za varovanje zaupnih podatkov, izdana marca 2012), da dokazi o kršitvah ne morejo biti obravnavani kot zaupni. Vsekakor pa gre za jasno napotilo, prisotno v evropskem pravnem prostoru, da se z »institutom poslovne skrivnosti« ne morejo »skrivati« podatki o kršitvah zakona. Drugačna razlaga bi dejansko izničila delovanje organov, ki v javnem interesu nadzirajo spoštovanje zakonov ter na ta način skrbijo, da se ohranja zaupanje v pravno državo. Kako velik vpliv na pravno varnost ima transparentnost podatkov iz odločb organa, se je zavedal tudi zakonodajalec, ki je ob znanem dejstvu, da gre za odločbe, s katerimi se ugotavljajo kršitve zakona, v 22. členu ZPOmK-1 izrecno predvidel njihovo javno objavo. Tudi iz tega izhaja, da odločba v celoti ne more biti varovana kot poslovna skrivnost zainteresirane gospodarske družbe.V zvezi s podatkom, ki je sporen v točki 115 zahtevane odločbe, organ ni ugotavljal nastanka občutne škode, prav tako pa tudi ni zatrjeval, da gre za podatek o kršitvi zakona, temveč je navajal, da gre za podatek, katerega razkritje je v interesu javnosti, saj bi bilo sicer okrnjeno razumevanje odločbe. Stranski udeleženec v tej točki navaja, da je podatek nujno prekriti, saj bi se z razkritjem tega podatka dalo enostavno sklepati na vsebino zakritega dela. S tem bo povzročena škoda stranskemu udeležencu, saj bodo lahko konkurenti ta podatek izrabili za dosego boljših pogojev poslovanja. IP je vpogledal v navedeno točko odločbe in ugotovil, da stranski udeleženec zahteva, da se prekrije številka domnevno spornih poslov in merska enota, v katerih je organ to številko izrazil, medtem ko je organ želel prekriti le številko (saj bi ta podatek povzročil občutno škodo stranskemu udeležencu), ne pa tudi merske enote. Spor v konkretni točki se torej vrti le glede merske enote, ki jo je organ uporabil za ponazoritev domnevno spornih poslov. IP je v konkretni zadevi sam ocenil, da razkritje merske enote v tem primeru ne more stranskemu udeležencu povzročiti nobene škode, sploh pa ne občutne, če javnosti hkrati ni poznano, kakšna je številka pred to mersko enoto. IP tudi ugotavlja, da sama merska enota ne kaže na to, kakšna številka bi se lahko nahajala pred njo, saj je v povezavi s to mersko enoto mogoče uporabiti katerokoli številko, v kakršnikoli obliki. Merska enota je splošen podatek, ki ne more predstavljati poslovne skrivnosti določenega stranskega udeleženca, saj ne gre za mersko enoto, ki bi bila edinstvena samo temu stranskemu udeležencu. Prekrivanje tega podatka, kot poslovne skrivnosti je podobno primeru, da bi v primeru navedbe višine posameznika, prekrivali mersko enoto »cm«, saj bi že samo iz merske enote lahko sklepali na višino posameznika (ne da bi poznali številko). IP tako ugotavlja, da v konkretnem primeru merska enota ne predstavlja poslovne skrivnosti, kot jo definira 17. točka 3. člena ZPOmK-1, zato je organ pravilno odločil, da navedenega podatka ne bo varoval kot poslovne skrivnosti stranskega udeleženca.IP nadalje ugotavlja, da je organ v okviru zgoraj navedenih delov odločbe, ki je predmet zahteve, omogočil dostop tudi do t.i. »poslovne komunikacije« na način, da je prekril varovane osebne podatke. Stranski udeleženec je v pritožbi glede tega navedel, da je zaradi tajnosti vseh vrst občil in pravice do komunikacijske zasebnosti potrebno izločiti popolnoma vse navedbe o elektronskih sporočilih.IP na tem mestu dodaja, da se zaveda dolžnosti, da je treba določilo 4. člena ZDIJZ razlagati v skladu z ustavnimi določbami, med katerimi je relevantna določba 37. člena Ustave RS (varstvo tajnosti pisem in drugih občil), v povezavi z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave RS), vendar pa IP ugotavlja, da v obravnavnih delih odločbe, ki so predmet zahteve, ne gre za zasebno komunikacijo v smislu tajnosti občil po 37. členu Ustave RS, tega pa ni v postopku uveljavljal in izkazal niti stranski udeleženec. Ni namreč mogoče sprejeti stališča, da bi se pod pretvezo »tajnosti občil« varovale kršitve zakona. Povsem jasno je torej, da »skrivanje« informacij javnega značaja v vsebino e-sporočila, in potem sklicevanje na ustavno pravico do tajnosti pisem, ni dopustno in pomeni izkrivljanje prava. IP bi ob tem opozoril na sodbo Upravnega sodišča RS z opr. št. I U 1551/2011 z dne 18.1.2012 iz katere izhaja, da samo dejstvo, da je predmet presoje v postopku po ZDIJZ »elektronska komunikacija«, ne pomeni nujno avtomatičnega zaključka, da ne gre za prosto dostopno informacijo javnega značaja oziroma da je ugotovitev, ali gre za poslovno ali zasebno komunikacijo eden izmed odločilnih argumentov, ko govorimo o tajnosti občil po 37. členu Ustave RS. V konkretnem primeru gre torej za poslovno komunikacijo med stranskim udeležencem in podjetji, s katerimi stranski udeleženec sodeluje oz. je sodeloval in ki jo je organ zasegel v preiskavi in nanjo oprl dokazovanje očitanih kršitev. Zgolj dejstvo, da so bile v komunikaciji udeležene fizične osebe na kaže na to, da gre za zasebno komunikacijo, saj se tudi poslovna komunikacija dejansko izvaja preko fizičnih oseb. IP na tem mestu pojasnjuje tudi, da je stranski udeleženec poskušal neuporabo elektronske komunikacije doseči že v sodnem postopku, vendar je bila začasna odredba Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 3. 12. 2013, s katero je bilo prepovedana kakršna koli uporaba teh sporočil, s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani z dne 9. 4. 2014 razveljavljena. IP na tem mestu še pojasnjuje, da je mnenje, na katerega se sklicuje stranski udeleženec (št. 0712-163/2011/2 z dne 1. 9. 2011) neobvezno, torej nezavezujoče mnenje IP. V konkretni zadevi (glede navedb iz mnenja) je IP tudi podal zahtevo za oceno ustavnosti 29. člena ZPOmK-1, pri čemer je Ustavno sodišče RS zahtevo IP zavrglo (odločba U-I-92/12 z dne 10. 10. 2013), z obrazložitvijo, da IP nima zakonske podlage za poseganje v konkreten postopek, saj bi to ogrozilo samostojnost odločanja drugega organa po 120. členu Ustave RS. Glede na to, da je bilo citirano mnenje izdano pred odločitvijo Ustavnega sodišča RS, navedbe iz mnenja niso več relevantna. Poudariti pa velja tudi, da je organ pri odločanju prekril podatke vseh oseb in podjetij, ki so tvorili navedeno elektronsko komunikacijo, s čimer je organ zaseženo elektronsko komunikacijo ustrezno anonimiziral. Pri ustrezno anonimiziranih dokumentih pa ni mogoče govoriti o posegu v zasebnost posameznikov. Ponovno pa velja poudariti tudi, da iz zasežene dokumentacije izhajajo navedbe, na katere organ opira dokazovanje očitanih kršitev. Kršitev zakona pa stranski udeleženec ne more varovati pod pretvezo »tajnosti občil«.IP tudi ni sledil navedbi stranskega udeleženca, da je potrebno v postopek vključiti vse fizične osebe, na katere se nanašajo morebitni osebni podatki iz odločbe in pojasnjuje, da je dolžnost varstva osebnih podatkov posameznikov zakonska dolžnost organa, ki izhaja iz Zakona o varstvu osebnih podatkov (Ur. l. RS, št. 94/2007-UPB1, v nadaljevanju ZVOP-1). Organi v javnem sektorju lahko obdelujejo osebne podatke, za katere to določa zakon, z zakonom pa se lahko določi, da se določeni podatki lahko obdelujejo le na podlagi osebne privolitve posameznika. Glede na dejstvo, da ZDIJZ za obdelavo osebnih podatkov ne predpisuje osebne privolitve posameznika, je dolžnost organa, da v dokumentih, ki so predmet obravnave, sam opravi delni dostop glede tistih osebnih podatkov, ki sodijo v skupino varovanih osebnih podatkov. V konkretnem primeru je organ dolžan sam meritorno odločiti, katere osebne podatke je v odločbi treba prekriti in katerih morda ne. Zahteva stranskega udeleženca po vključitvi drugih subjektov v konkretni postopek je zato neutemeljena, ker ti posamezniki v postopku ne morejo uveljavljati nobene svoje pravice – glede obdelave njihovih osebnih podatkov jim zakon (ZVOP-1) te pravice na daje. IP pojasnjuje tudi, da je standard določljivosti fizičnih oseb, kot ga v 2. točki 6. člena določa ZVOP-1, zaradi t.i. »erga omnes« učinka ZDIJZ, treba presojati z vidika splošne javnosti in ne z vidika konkretnega prosilca. Navedeno pomeni, da se je treba v konkretnem primeru vprašati, ali javnost (in ne stranski udeleženec, ki lahko razpolaga z več podatki kot javnost) na podlagi anonimiziranih dokumentov (izvlečkov iz elektronskih sporočil, ki ne vsebujejo podatkov o fizičnih osebah - pošiljateljih oz. prejemnikih), lahko določi posameznika, ki je elektronsko sporočilo posredoval ali prejel. IP ugotavlja, da je v konkretnem primeru odgovor na to vprašanje nikalen, ker javnost tega posameznika ne bi mogla identificirati brez velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali veliko vloženega časa, zato sploh ne gre za osebne podatke. Navedbe stranskega udeleženca, da dokler vsem tem subjektom ne bo omogočena udeležba v postopku dostopa do informacij javnega značaja, bo kakršnakoli odločba organa nujno nezakonita, so torej neutemeljene. To isto stališče je potrdilo tudi Upravno sodišče s sodbo št. U 831/2007-7 z dne 24. 10. 2007, v kateri je zavzelo stališče, da v postopek ni potrebno pritegniti sodnice, katere osebni podatki (v konkretnem primeru je prosilec zahteval odločbo, s katero je organ potrdil negativno oceno sodniške službe sodnice), so bili zahtevani. Organu torej v postopek ni bil dolžan pozvati vseh oseb, ki so sodelovale pri navedeni komunikaciji, kot to zmotno zatrjuje stranski udeleženec.Po preučitvi celotne zadeve IP zaključuje, da je izpodbijana odločba organa pravilna in na zakonu utemeljena, pritožba stranskega udeleženca pa neutemeljena, zato jo je IP, na podlagi prvega in tretjega odstavka 248. člena, kot neutemeljeno zavrnil in potrdil odločitev organa prve stopnje.Stranski udeleženec je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov v povezavi s pritožbenim postopkom. Stroški obsegajo nagrado za postopek, nagrado za poštne in tel. storitve, DDV in upravno takso. IP pojasnjuje, da prvi odstavek 114. člen ZUP določa, da če je v postopku udeleženih dvoje ali več strank z nasprotujočimi si interesi, krije stroške stranka, ki je povzročila postopek, pa se je ta končal v njeno škodo. Če v postopek vstopi stranski udeleženec, krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel. V konkretnem primeru stranski udeleženec s svojo pritožbo ni uspel, zaradi česar se njegova zahteva za povrnitev nastalih stroškov zavrne.Posebni stroški v tem postopku niso nastali.Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010 – UPB5) oproščena plačila upravne takse.Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu. Postopek vodila:Vanja Zrimšek, univ. dipl. prav., svetovalka Informacijskega pooblaščencaInformacijski pooblaščenec:Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.,namestnica Informacijske pooblaščenke