Svet za elektronske komunikacije Republike Slovenije - AKOS
+ -Številka: 090-257/2014
Kategorije: Ali dokument obstaja, Avtorsko delo, Notranje delovanje organa
Sodba Upravnega sodiščaPOVZETEK:Prosilec je od organa zahteval dostop do dokumentov v zvezi s pripravo razpisa za podelitev radijskih frekvenc za storitve mobilne telefonije. Organ je z več dopisi del zahtevanih informacij. V zvezi z delom zahteve je organ izdal odločbo, s katero je zahtevo prosilca zaradi izjeme notranjega delovanja v celoti zavrnil. Prosilec je zoper odločitev organa vložil pritožbo iz razlogov zmotno oz. nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. IP je ugotovil, da z izpodbijano odločbo zatrjevana izjema ni podana. Zato je pritožbi prosilca delno ugodil in izpodbijano odločbo organa delno odpravil ter organu naložil, da omogoči vpogled v dokumente, ki so avtorsko zaščiteni in posredovanje preostale dokumentacije. V delu v katerem organ z dokumentom ne razpolaga, je IP pritožbo prosilca zavrnil.ODLOČBA:Številka: 090-257/2014/13
Datum: 30. 1. 2015
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006- uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP2; v nadaljevanju ZDIJZ) 1. odst. 252. in 2. odst. 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 - uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Sveta za elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 21. 10. 2014, zoper odločbo, z dne 10. 10. 2014, št. 090-52/2014/4 Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, p. p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca se delno ugodi in se odločba organa z dne 10. 10. 2014, številka: 090-57/2014/4 delno odpravi ter se odloči:
A) Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v dokumente:
- Options for the Slovenian Multi-Band Auction, Prepared for APEK, August 2013,
- Assessment of competition issues, regarding the Slovenian spectrum auction, Final report for APEK, 9 September 2013.
B) Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe, na zgoščenki ali po elektronski pošti na e-naslov: dusan.caf@gmail.com, posredovati dokumente:
- št. 38115-55/2012/164, z dne 29. 7. 2013,
- št. 38115-55/2012/165, z dne 29. 7. 2013,
- št. 38115-55/2012/166, z dne 29. 7. 2013,
- št. 38115-55/2012/167, z dne 29. 7. 2013.
2. V preostalem delu, v katerem organ z dokumenti ne razpolaga, se pritožba prosilca zavrne.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v :
Prosilec je dne 19. 8. 2014 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer je zahteval dostop do dokumentov v zvezi s podelitvijo frekvenc radijskega spektra:
1. morebitni sklep o ustavitvi postopkov za podelitev frekvenc v 800 MHz pasu, ki jih je organ pričel izvajati v letu 2009 in v zvezi s tem v letu 2011 opravil javno posvetovanje;
2. morebitne dopise ali zahteve operaterjev, kadarkoli naslovljene na organ, da se proste frekvence v 800 MHz pasu čim prej podelijo;
3. odgovore organa na zahteve, omenjene v točki 2.;
4. odločitve, da se frekvence v 800 MHz pasu podelijo sočasno s frekvencami v ostalih pasovih;
5. cilje, ki jih je organ zasledoval pri pripravi dražbe (op. sprejeti cilji pred izvedbo javne dražbe);
6. študije o najprimernejšem formatu in pravilih dražbe;
7. odločitve o izboru formata dražbe;
8. pravne in strokovne temelje za izvedbo javnih naročil oz. pozivov za oddajo ponudb, objavljenih dne 22. 3. 2013 (sprememba 28. 3. 2013 in 5. 4. 2013), 25. 3. 2013 (ponoven poziv 5. 4. 2013), 5. 4. 2013,17. 4. 2013 in 26. 4. 2013.
Prosilec je ob tem navedel, da zahtevane informacije želi prejeti v elektronski obliki na zgoščenki (CD/DVD) ali na njegov e - naslov: gp.sek@sek-rs.si
Organ je z dopisom, z dne 26. 9. 2014, v zvezi s:
- tč. 1., 4. in 7. pojasnil, da sklepa o ustavitvi, sklepa o sočasni podelitvi več frekvenčnih pasov in sklepa o izboru formata dražbe ni sprejel in posledično takih dokumentov nima. Prosilcu je posredoval spletno povezavo do Informativnega memoranduma, iz katerega so razvidne odločitve organa.
- tč. 2. in 3. prosilcu posredoval dokumente (dopisi organa št. 38144-6/2013/14, št. 38144-6/2013/15, št. 38144-6/2013/16 in št. 38144-6/2013/17, z dne 9. 8. 2013)
- tč. 5. pojasnil, da se vsi odgovori nahajajo v Informativnem memorandumu, ki omenja sledeče cilje: pravočasna dodelitev zadostnega in ustreznega spektra, spodbujanje učinkovite rabe spektra, premostitev digitalnega razkoraka in prispevanje k ciljem Evropske digitalne agende, zagotovitev dostopa do sodobnih mobilnih komunikacij čim širšemu krogu prebivalstva, zagotavljanje fleksibilnosti pri uporabi spektra, ohranjanje in razvoj učinkovite konkurence na trgih storitev mobilnih elektronskih komunikacij, spodbujanje tehnološke in storitvene nevtralnosti pri rabi spektra v skladu z okviri, ki veljajo v EU, spodbujanje naložb in razvoja.
- tč. 6. in 8 pojasnil, da dokumentov ne more posredovati, ker so bodisi zaupne narave, bodisi se lahko uporabijo za postopke, ki so še v pripravi pri organu, bodisi so lahko predmet avtorskih pravic.
Prosilec je dne 30. 9. 2014 organu poslal dopis v katerem navaja, da je odgovor organa, z dne 26. 9. 2014, pomanjkljiv v zvezi s
- tč. 2. in 3., saj so operaterji že med letoma 2009 in 2011 izrazili interes za čimprejšnjo podelitev frekvenc v 800 MHz pasu (zagotovo vsaj v okviru javnega posvetovanja, ki je bilo v prvi polovici leta 2011, kakor tudi v strateških dokumentih, ki jih je organ pričel pripravljati že leta 2009). Ti dokumenti po prenovi spletnih strani organa niso več dostopni. Poleg tega so operaterji v obdobju od leta 2011 do 2013 na organ naslovili zahteve za čimprejšnjo podelitev frekvenc v 800 MHz pasu, neodvisno od poziva organa, z dne 29. 7. 2013. Organ teh dokumentov (in odgovorov) ni posredoval.
- tč. 5, ker je organ v zvezi z dražbo javno predstavljal drugačne cilje, ki so med drugim vključevali tudi načrtovane prihodke.
Nadalje meni, da bi v zvezi z dokumenti, katerih posredovanje je bilo zavrnjeno, moral organ izdati odločbo.
Organ je z dopisom, z dne 9. 10. 2014, prosilcu pojasnil, da (so/bo) v zvezi s:
- tč. 2. in 3. obstajata še dva dokumenta in ju posreduje prosilcu (dopis Telekoma Slovenije d.d. in odgovor organa nanj, št. 38115-91/2011/2, z dne 16. 2. 2012).
- tč. 5 cilji predmetnega javnega razpisa navedeni v sklepu o uvedbi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji (dodaja tudi spletno povezavo do slednje in podrobno navede cilje).
- tč. 8. primarno upoštevna določila 24. čl. Zakona o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 13/07 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami; v nadaljevanju ZEKom-1), ki vsebujejo splošno pooblastilo organu za upravljanje s frekvenčnim spektrom. Izvedba javnih naročil poteka v skladu s predpisi o javnem naročanju.
- tč. 6 izdal odločbo
Organ je zahtevo prosilca z odločbo št. 090-57/2014/4, z dne 10. 10. 2014, zavrnil v delu, ki se nanaša na 6. tč. zahteve. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ v uvodu povzel zahtevo prosilca in pojasnil, da je prosilcu posredoval vse zahtevane informacije, razen informacij v zvezi s tč. 6 zahteve. Zahteva se v tem delu zavrne v skladu z 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Dokument, ki ga prosilec zahteva v tč. 6, vsebuje tudi algoritme poteka elektronske dražbe. Razkritje teh algoritmov bi lahko povzročilo, da bi tisti, ki algoritme pozna, na dražbi pridobil konkurenčno prednost. Razkritje bi tudi otežilo organu doseganje čim večjih vrednosti nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine. Na dražbi določeno plačilo predstavlja dohodek RS in ne organa kar pomeni, da bi bil z razkritjem organ onemogočen pri pridobivanju najprimernejšega dohodka za svojega ustanovitelja, t. j. Republiko Slovenijo. Takšno stanje bi nedvomno povzročilo motnje pri delovanju organa.
Zoper odločbo organa je prosilec dne 21. 10. 2014 vložil pritožbo. Meni, da informacije, ki jih je posredoval organ, niso popolne in je zavrnitev dostopa do informacij neutemeljena in nima zakonske podlage. Nadalje navaja utemeljitve v zvezi s posameznimi točkami zahteve, in sicer v zvezi s:
- tč. 1., 4. in 7.;
Navedbe organa, da ni sprejel postopkovnih sklepov o tako pomembnih zadevah so nenavadne. Organ so k izvedbi postopkov zavezovali zakonski roki, določeni v Zakonu o digitalni radiodifuziji (Ur. l. RS, 102/07, 85/10, 47/12 in 109/12 - ZEKom-1; v nadaljevanju ZDRad) in ZEKom-1, zato je organ z nepodelitvijo frekvenc že v prvi polovici leta 2011 kršil zakonodajo. Še bolj nenavadne so navedbe, da so odločitve organa razvidne iz Informativnega memoranduma, ki je bil objavljen šele dne 20. 9. 2013. Iz dokumentacije izhaja, da je organ (nepostopkovne) odločitve sprejel v postopkih pred objavo informativnega memoranduma in so odločitve, četudi nepostopkovne, razvidne iz predhodnih dokumentov in postopkov, ki jih organ ne želi razkriti. Organ deluje nepregledno in ne spoštuje zakonodaje, ki je predvidevala sprostitev frekvenčnega spektra v 800 MHz pasu za namen mobilne telefonije, z dne 30. 6. 2011, in tudi roke, v katerih bi organ postopke moral izvesti. To je nenavadno, ker so nekateri operaterji izrazili interes za uporabo tega frekvenčnega spektra že v okviru javnega posvetovanja v prvi polovici leta 2011 in nato vsaj še s pozivom Telekoma Slovenije konec istega leta. Posledica kršitve navedene zakonodaje in nespoštovanja pozivov operaterjev je skoraj triletna zamuda podelitve frekvenc in neučinkovita raba frekvenčnega spektra. Študije opozarjajo na veliko gospodarsko in družbeno škodo, ki nastane s kasnejšim uvajanjem mobilnih širokopasovnih komunikacij, oškodovan je tudi državni proračun. Takšno ravnanje organa ni v javnem interesu RS. Prosilec nadalje navaja, da je nenavadno, da organ ni sprejel odločitve o izboru formata dražbe, ki bi temeljila na neodvisni študiji. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je študijo, na osnovi katere je izbral format, opravil kar ponudnik programske opreme za izvedbo dražbe in to v sklopu istega javnega naročila. Načelo preglednosti in odprtosti regulatorjev skladno s področno zakonodajo EU določa, da mora regulator delovati pregledno, da mora varovati zaupne informacije in poslovne skrivnosti, ki jih deležniki razkrijejo regulatorju, da morajo biti njegovi postopki odprti in da morajo biti njegove informacije in dokumenti dostopni javnosti, v skladu z zakonodajo, ki ureja dostop do informacij javnega značaja. Ta načela so uzakonjena v ZEKom-1, zato bi jih organ moral spoštovati. Organ kot ex-ante regulator ne sme delovati za zaprtimi vrati, ampak mora javno razkriti informacije in dokumente, na osnovi katerih je sprejel posamezno odločitev, pojasniti pa mora tudi razloge zanjo. Načelo preglednosti nadalje zahteva, da so odločitve organa lahko dostopne. Organ torej krši načelo dostopnosti in odprtosti, s tem ko ne razkrije svojih odločitev, razlogov zanje in informacij oz. dokumentov, na osnovi katerih je posamezne odločitve sprejel. Opirajoč se na svojo neodvisnost, si organ jemlje pravico, da odločitve sprejema diskrecijsko in za zaprtimi vrati, ne da bi se o njih široko posvetoval z deležniki in javnostjo ter ne da bi podrobno in pravočasno pojasnil razloge zanje (zlorablja načelo neodvisnosti). V kolikor se organ sklicuje le na načelo neodvisnosti, njegovo ravnanje ne zagotavlja odgovorne in legitimne regulacije. Zato je preglednost in odprtost delovanja organa ter s tem povezan dostop do informacij in dokumentov v zvezi z odločitvami in postopki organa v javnem interesu. Brez dostopa do informacij javnost ne more preveriti, ali organ deluje v javnem interesu in odgovorno, v skladu s cilji in načeli, določenimi v slovenski zakonodaji in področni zakonodaji EU.
- tč. 2. in 3.;
Organ je informacije delno posredoval v elektronskih sporočilih, z dne 26. 9. in 9.10.2014. Prosilec ugotavlja, da so odgovori organa v zvezi z informacijami, zahtevanimi v tem delu še vedno pomanjkljivi. Operaterji so se o interesu za podelitev frekvenc v 800 MHz pasu izrekli že v letih od 2009 do 2011. Najprej v okviru priprave strategije uporabe frekvenčnega spektra za IMT tehnologijo in nato v javnem posvetovanju leta 2011. Ti dokumenti po prenovi na spletni strani organa niso več dostopni. Zahteve v zvezi s podelitvijo frekvenc v 800 MHz pasu vsebujejo še nekateri drugi dokumenti. Organ je bil na osnovi zahtev operaterjev, v skladu s tedaj veljavno zakonodajo, dolžan sprožiti določene postopke. Informacije so torej pomembne zaradi nadzora nad zakonitostjo delovanja organa. Zato prosilec vztraja, da mu organ posreduje vsaj še informacije, povezane z javnim posvetovanjem leta 2011 (gradivo, ki ga je organ dal v javno posvetovanje, in odgovori operaterjev) ter pripravo strategije uporabe frekvenčnega spektra za IMT tehnologijo. Na osnovi dostopa do informacij bi lahko preverili morebiten vpliv strategije, ki so jo pripravljali zunanji izvajalci organa, tesno povezani z mobilnimi operaterji, na kasnejše odločitve organa, povezane s pripravo javnega razpisa za podelitev radijskih frekvenc za storitve mobilne telefonije v 800 MHz, 900 MHZ, 1800 MHz, 2100 MHz in 2600 MHz frekvenčnih pasovih. Temeljno vprašanje je, ali je bila v postopkih zagotovljena zadostna neodvisnost organa, in kako zagotoviti večjo preglednost in odprtost organa ter posledično odgovornost in legitimnost njegovih odločitev in delovanja.
- tč. 5.;
S cilji, ki jih je organ posredoval v odgovoru, z dne 9. 10. 2014, je prosilec seznanjen, a hkrati izpostavlja, da je organ v svojih javnih sporočilih navajal drugačne cilje, in sicer, da: "vse od začetka priprave javne dražbe v letu 2012 ter v skladu z obvezo o učinkoviti rabi spektra zasleduje tri temeljne in enako pomembne cilje: zagotoviti ustrezno nacionalno pokrivanje, vključno s pokrivanjem ruralnih območij; zagotoviti konkurenčnost med operaterji ter za državo pridobiti ustrezna finančna nadomestila za uporabo frekvenc. Zato se je odločil, da pripravi enovito elektronsko dražbo za več frekvenčnih pasov, saj je le tako lahko omogočil doseganje vseh ciljev dražbe. Hkratna ponudba vsega razpoložljivega spektra pa je ponudnikom omogočila, da si zagotovijo ustrezen nabor frekvenc in izključila njihovo negotovost glede pridobivanja dodatnega spektra v ločenih postopkih dodeljevanja frekvenc." (Sporočilo za medije, z dne 29. 4. 2014: http://www.akos-rs.si/javni-razpis-uspesno-zakljucena-drazba-frekvenc-za-zagotavljanje-javnih-mobilnih-komunikacijskih-storitev). Ti cilji so nekoliko drugačni od ciljev, ki jih je agencija posredovala prosilcu in so zapisani v razpisni dokumentaciji: "(1) pravočasna dodelitev zadostnega in ustreznega spektra, (2) spodbujanje učinkovite rabe spektra, vključno s primernim plačilom za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, (3) premostitev digitalnega razkoraka in prispevanje k ciljem Evropske digitalne agende, (4) zagotovitev dostopa do sodobnih mobilnih komunikacij čim širšemu krogu prebivalstva, (5) zagotavljanje fleksibilnosti pri uporabi spektra, (6) ohranjanje in razvoj učinkovite konkurence na trgih storitev mobilnih elektronskih komunikacij, (7) spodbujanje tehnološke in storitvene nevtralnosti pri rabi spektra v skladu z okviri, ki veljajo v EU ter (8) spodbujanje naložb in razvoja." Razlika je pomembna zaradi razumevanja vloge organa in njegove neodvisnosti z vidika zakonskih obveznosti in področne zakonodaje skupnosti. Pomembno je, da lahko javnost preveri, ali organ morda ni dal prednosti enim ciljem in zanemaril drugih, ne da bi to ustrezno pojasnil in utemeljil, in je pri tem škodoval javnemu interesu. Prosilec zato pričakuje, da mu bo organ pojasnil povezavo med cilji, ki jih je zapisal v informativni memorandum, ter cilji, ki jih je predstavil javnosti, dne 29. 4. 2014, in verjetno tudi medijem na novinarski konferenci ob predstavitvi rezultatov dražbe.
- tč. 6.;
V odgovorih, ki jih je organ posredoval drugemu prosilcu, je navajal različne oz. druge argumente, s katerimi je utemeljeval razloge, da dokumentov ne razkrije. Dostop do informacij je zavračal pavšalno in brez navajanja pravne podlage ter razloge tudi spreminjal. Prosilec poudarja, da je v zahtevi navedel množinsko obliko samostalnika "študija", saj iz dokumentacije organa izhaja, da v zvezi z informacijami, ki jih zahteva prosilec, obstaja več različnih dokumentov oz. študij. Prosilec navedbe organa o morebitni škodi, ki naj bi jo povzročilo razkritje dokumentov, odločno zavrača kot neutemeljene. Izpostavlja, da organ prejudicira točno določen format dražbe in morda celo istega ponudnika svetovanja in programske opreme, kot ga je izbral lansko leto. To je nesprejemljivo, še zlasti ob kritikah, ki jih je format dražbe, ki ga je izbral organ, deležen v mednarodni strokovni javnosti. Prosilec nadalje poudarja, da dostopa do algoritmov sploh ni eksplicitno zahteval, ampak je zahteval dostop do študije o različnih formatih dražb, študije s primeri dražb v drugih državah in zaključkov, na osnovi katerih se je organ, sledeč ciljem (tč. 5), odločil za določen format in pravila dražbe. Tovrstne študije tuji regulatorji javno objavljajo in so običajno tudi predmet javnih posvetovanj, zato prosilec meni, da organ dostop do teh dokumentov neupravičeno zavrača. Prosilec dostopa do algoritmov ni zahteval, ker so algoritmi za tip dražbe, ki jih je izbral organ, javno dostopni. Nadalje navaja, da organ kot slovenski regulator informacije neupravičeno in neutemeljeno skriva ne le pred javnostjo, ampak tudi pred javnimi organi, npr. Svetom za elektronske komunikacije RS, katerega člane imenuje Državni zbor RS. 2. odst. 231. čl. ZEKom-1 določa, da sme Svet zahtevati informacije, razen osebnih podatkov, od organa. Organ kljub velikim pooblastilom Sveta onemogoča dostop do informacij, ki jih regulatorji v drugih državah, članicah EU, kakor tudi v državah članicah OECD, javno objavljajo in se o njih javno posvetujejo. Zato so navedbe organa, da bi razkritje teh študij povzročilo motnje pri delovanju organa in da bi bil z razkritjem organ onemogočen pri pridobivanju najprimernejšega dohodka za svojega ustanovitelja (RS), neutemeljene in je posledično neutemeljeno tudi sklicevanje organa na izjemo po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Prosilec navedbe organa označuje za popolno sprenevedanje in zavajanje. Posredovanje študij je v javnem interesu, saj bo na osnovi vpogleda vanje mogoče preveriti odločitve organa, preglednost, pravilnost in smotrnost izvedbe postopkov javnih naročil ter kako je organ sledil zakonsko določenim ciljem in načelom ter javnemu interesu. Pomembno je tudi, ali je organ v procesu izbora izvajalcev zagotovil zadostno neodvisnost v posameznih fazah priprave javnega razpisa in ali je pri tem zagotovil, da ni prihajalo do navzkrižja interesov.
- tč. 8.;
Podobno kot pri tč. 6., tudi za tč. 8. zahteve velja, da je organ v odgovorih, ki jih je posredoval Svetu, navajal druge argumente, s katerimi je utemeljeval razloge, da dokumentov ne razkrije. Dostop do informacij je zavračal pavšalno in brez navajanja pravne podlage ter razloge tudi spreminjal. Svoje stališče je v dopisu, z dne 9. 10. 2014, spremenil in ga prosilec označuje kot zavajajočega, saj iz predhodnih odgovorov izhaja, da organ dokumente ima, a jih ne želi posredovati. Da dokumenti obstajajo, je med drugim razvidno tudi iz dokumentov, dostopnih na spletni strani organa, kakor tudi iz razpisne dokumentacije. Iz dokumentacije (javna naročila oz. pozivi za oddajo ponudb (I, II, II in IV) in drugi dokumenti, objavljeni na spletnih straneh organa) nedvoumno izhaja, da je organ javna naročila pripravil na osnovi predhodnih dokumentov oz. strokovnih podlag, ki jih ni v celoti javno objavil. Kot dokaz prosilec navede pet javnih naročil. Tovrstni dokumenti bi morali biti javno objavljeni in deležni javnih posvetovanj. Dejstvo, da je organ večino informacij javnosti prikril in jih celo po zaključenem javnem razpisu ne želi razkriti, kaže na eklatantno nepregledno in zaprto delovanje organa, ki deluje brez širokih javnih posvetovanj in onemogoča demokratičen javni nadzor nad svojim delovanjem. Pod krinko neodvisnosti se izogiba odgovornosti za svoje ravnanje, kar je zelo zaskrbljujoče. Ker Slovenija na področju elektronskih komunikacij v zadnjih letih razvojno zaostaja, moramo biti še posebej pozorni na morebitno ugrabitev regulatorja s strani regulirane industrije, saj določeni tovrstni indici obstajajo. Zato je še toliko bolj pomembno, da se zagotovi preglednost regulacije ter odprtost in dostopnost informacij organa.
Organ je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-52/2014/6, z dne 29. 10. 2014, s prilogami, poslal v odločanje IP.
Z namenom ugotovitve dejanskega stanja je IP, dne 23. 12. 2014, pri organu opravil ogled in camera, na podlagi 11. člena ZInfP. Organ je ob tem pojasnil v zvezi s:
- tč. 1., 4. in 7. zahteve prosilca;
V obdobju 2009 ni bilo sklepa, ki bi predvideval javni razpis za dodelitev frekvenc, kot to predvideva zakon, zato organ z dokumentom, ki bi ustavil še ne začetega postopka, ne razpolaga. Postopek v zvezi s sočasno podelitvijo več frekvenčnih pasov se je začel s pripravo posvetovalnega dokumenta z naslovom »Izhodišče za razpise frekvenc za mobilno tehnologijo« z dne 22. 3. 2013, ki je javno dostopen na spletni strani organa. Tudi v letnem načrtu organa za leto 2013 se omenja proces podelitve frekvenc oz. razpis. Organ je nadalje pojasnil, da se je v postopku odločitve, da bo šel v podelitev večjega števila frekvenc hkrati, na podlagi spoznanj drugih regulatorjev odločil, da bo z javnim naročilom izbral zunanje svetovalce, ki mu bodo pomagali pri izvedbi javne dražbe. Šlo je namreč za prvo dražbo na področju podeljevanja frekvenc v Sloveniji in organ v zvezi s tem ni imel nobenih izkušenj. V tej fazi se organ še ni odločil za tip dražbe. Na razpolago je imel več možnosti, predvsem sta prišla v poštev CCA in SMRA tipa dražbe. Od svetovalcev je bilo pričakovano, da bodo svetovali najbolj optimalno dražbo. Na podlagi izkušenj drugih regulatorjev je organ želel izvesti CCA dražbo. V javnem naročilu za svetovalce še ni določen tip dražbe. Prva informacija, ki določa tip dražbe, je bila objavljena 7. 10. 2013, v osnutku informativnega memoranduma, ki je prosto dostopen. Z drugim dokumentom, ki bi vseboval odločitev o izbiri dražbe, organ ne razpolaga, razen z razpisno dokumentacijo.
- tč. 2. in 3. zahteve prosilca;
Organ je prosilcu posredoval vse dokumente, s katerimi v tej zvezi razpolaga, drugih dokumentov nima. Posredovana dokumentacija vključuje tudi pozive operaterjev, ki jih je organ v sistemu dokumentarnega gradiva našel. Organ je glede gradiva v zvezi z javnim posvetovanjem v letu 2011 pojasnil, da je bilo javno posvetovanje v letu 2009, v letu 2011 pa, po podatkih, s katerimi razpolaga organ, ni bilo javnih posvetovanj v zvezi s podelitvijo frekvenc v pasu 800 MHz. Organ je v zvezi s pripravo strategije uporabe frekvenčnega spektra za IMT tehnologijo, ki jo je za organ pripravil zunanji izvajalec, nadalje pojasnil, da je dokument dostopen na svetovnem spletu.
- tč. 5. zahteve prosilca;
Organ je vztrajal pri dotedanjih navedbah glede že posredovanih dokumentov.
- tč. 6. zahteve prosilca;
Gre za avtorsko delo, zato se je organ zavezal do dne 9. 1. 2015 posredovati pogodbo o avtorskem delu, iz katere izhaja, katere materialne avtorske pravice so bile prenesene na organ. Organ se je v tem roku zavezal tudi, da se bo opredelil do izjeme iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, predvsem do vprašanja potencialne škode zaradi razkritja informacij. IP je ob tem podal opozorilo oz. pojasnilo, da je dokazno breme glede izkazovanja obstoja izjeme na organu. V zvezi s tem je organ pozval h konkretni opredelitvi do možnosti izvedbe delnega dostopa.
- tč. 8. zahteve prosilca;
Organ je primarno vztrajal pri navedbah, ki jih je prosilcu posredoval z dopisom z dne 9. 10. 2014 ter dodatno navedel, da drugih dokumentov nima. Pravna podlaga je zakon, z dokumentom, ki bi izkazoval strokovno podlago, pa organ ne razpolaga. Organ se je v zvezi s to tč. zahteve zavezal, do dne 9. 1. 2015, posredovati morebitna dodatna pojasnila.
Organ je v skladu s podano zavezo, dne 9. 1. 2015, na IP naslovil dopis, v katerem je navedel oz. pojasnil:
- v zvezi s tč. 6. zahteve; Organ pripravlja novo javno dražbo za nove frekvence in frekvence, ki na prejšnji dražbi niso bile podeljene. Razkrita študija bi lahko ogrozila izvedbo dražbe, in sicer na način, da bi zainteresirana javnost v postopku priprave javnega razpisa delo organa ovirala, saj obstaja možnost zlorabe informacij iz študij. Posledično bi se tako postopki pred organom lahko nesorazmerno zavlekli in organ s podelitvijo novih frekvenc operaterjem ne bi mogel omogočiti stabilnega investicijskega okolja, posledično pa končni uporabniki ne bi mogli izkoriščati novo podeljenih frekvenc, ki so potrebne zaradi povečane potrebe po uporabi mobilnega interneta, država pa bi tudi kasneje prišla do zneskov plačil za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. V vitalnem interesu organa je, da izvede dražbo na tak način, da bo finančni učinek za državo najugodnejši. Najugodnejše pa, poleg neposredne finančne koristi za državni proračun, pomeni tudi, da so predmetne frekvence podeljene, saj podeljene frekvence pomenijo stabilno razvojno okolje za operaterje in izboljšanje javnih komunikacijskih omrežij. Organ bo pred načrtovanjem izvedbe nove dražbe ponovno pregledal pripravljene dokumente svetovalcev in izbral najustreznejši tip javne dražbe, ki bo zagotovil najboljše razmerje med ceno, ki so jo operaterji sposobni plačati za določen sklop frekvenc in zahtevami države po prihodkih. Razkritje študij in s tem seznanitev industrije z nasveti pri podeljevanju frekvenc na javni dražbi tako zagotovo ogroža potek celotnega postopka, datum priliva v državni proračun in višino končnega zneska plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine.
Organ je ocenil, da so v dokumentu DotEcona (Options for the Slovenian Multi-Band Auction) lahko javno dostopna poglavja 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, v dokumentu AETHA (Assessment of competition issues regarding the Slovenian spectrum auction) pa so lahko javno dostopna poglavja 2, 2.1, 2.2, 3., 3.1, 3.2. Razkritje druge vsebine bi pomenilo motnjo, kot je opisano v prejšnjem odstavku.
- v zvezi s tč. 8. zahteve; Strokovna podlaga za izbiro postopka dražbe je izobraževalni proces zaposlenih, ki je trajal dalj časa, ker v začetku agencija ni imela informacij, kateri tip dražbe je najprimernejši, saj take prakse v Republiki Sloveniji do tedaj še ni bilo. Izobraževalni proces je obsegal različna poizvedovanja o praksi drugih evropskih regulatorjev. Poizvedovanja so se vršila preko ogledov spletnih strani, telefonskih pogovorov in neposrednih kontaktov s pristojnimi osebami drugih regulatorjev in strokovnjakov s predmetnega področja. Zaposleni v organu, zlasti pa člani razpisne komisije, so imeli veliko neformalnih medsebojnih pogovorov, v katerih so si izmenjavali pridobljeno znanje. Formalni zaključek pridobivanja teh strokovnih podlag pa so dokumenti, ki jih je organ že posredoval prosilcu.
Organ je tudi pojasnil, da materialne avtorske pravice v zvezi z zahtevanimi študijami (tč. 6. zahteve) niso prenesene na organ. Kot dokaz je priložil korespondenco z obema zunanjima izvajalcema.
IP je dne 14. 1. 2015 pozval organ k posredovanju pravne podlage oz. pogodbe (vključno s splošnimi pogoji poslovanja), ki je bila podlaga za naročilo in plačilo študij v zvezi s pripravo razpisa za oddajo frekvenčnih pasov.
Organ je dne 14. 1. 2015 IP posredoval dva dokumenta, in sicer:
- Standard terms and conditions (splošni pogoji poslovanja podjetja DotEcon Ltd)
- pogodbo št. 4301-7/2013/80, z dne 20. 6. 2013, sklenjeno med organom in podjetjem Aetha Consulting Ltd,
Organ je dne 22. 1. 2015 IP posredoval dva dokumenta, in sicer:
- Standard terms and conditions (splošni pogoji poslovanja podjetja Aetha Consulting Ltd)
- pogodbo št. 4301-5/2013/109, z dne 21. 6. 2013 sklenjeno med organom in podjetjem DotEcon Ltd.
Organ je dne 26. 1. 2015 IP posredoval še štiri dokumente z dne 29. 7. 2013, in sicer št. 38115-55/2012/164, št. 38115-55/2012/165, št. 38115-55/2012/166 in št. 38115-55/2012/167.
Pritožba je delno utemeljena.
IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Iz 1. odst. 1. čl. ZDIJZ v povezavi s 1. odst. 4. čl. ZDIJZ izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v materializirani obliki.
Kot izhaja iz 1. odst. 4. čl. ZDIJZ in tudi iz 1. odst. 1. čl. ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oz. dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oz. pridobil. Ni sporno, da je organ v predmetni zadevi zavezanec po ZDIJZ in posledično mora v skladu z navedenimi določbami omogočiti dostop do že obstoječih informacij. Ni pa dolžan ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nima oz. ki ga ni pridobil.
1. Glede pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji:
2. odst. 248. čl. ZUP določa, da pritožbeni organ zavrne pritožbo tudi tedaj, kadar spozna, da so bile v postopku na prvi stopnji sicer pomanjkljivosti, da pa niso bistvene. Organ z odločbo št. Su 244/2014, z dne 14. 5. 2014, ni odločil o 1., 2., 3., 4., 5., 7. in 8. tč. zahteve prosilca, niti se v tem delu do nje ni opredelil. Poleg tega pa tudi ni napravil uradnega zaznamka v zvezi z dokumenti, ki jih je prosilcu posredoval (1. odst. 22. čl. ZDIJZ). Kljub temu IP ugotavlja (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve v delu, ki se nanaša na zgoraj navedene tč. zahteve), da je organ v zvezi z zahtevo prosilcu omogočil dostop do vse dokumentacije, s katero razpolaga, razen do nekaterih dokumentov v zvezi s tč. 3. zahteve. Nepopolno ugotovljeno dejansko stanje na prvi stopnji torej ni povzročilo, da prosilec ne bi prejel skoraj vseh informacij javnega značaja, s katerimi organ razpolaga v okviru zgoraj navedenih tč. zahteve. IP vsled navedenega ocenjuje, da pomanjkljivosti v postopku na prvi stopnji niso bile bistvene.
Glede zahteve prosilca je IP v pritožbenem postopku v nadaljevanju ugotavljal, ali je pri zahtevanih informacijah izpolnjen t.i. kriterij materializirane oblike, da zahtevani dokumenti obstajajo in da organ z njimi razpolaga.
2. Glede tč. 1., 4. in 7. zahteve prosilca:
Organ je prepričljivo pojasnil, da v obdobju, ki ga je navedel prosilec (leto 2009), ni bilo sklepa, ki bi predvideval javni razpis za dodelitev frekvenc, kot to predvideva zakon, zato organ z dokumentom, ki bi ustavil še ne začetega postopka, ne razpolaga. Organ je, v zvezi z vprašanjem obstoja odločitve o izboru formata dražbe oz. odločitve, da se frekvence v 800MHz pasu podelijo sočasno s frekvencami v ostalih pasovih, prepričljivo pojasnil, da se je na podlagi spoznaj regulatorjev drugih držav odločil, da bo z javnim naročilom izbral zunanje svetovalce, ki mu bodo pomagali pri izvedbi javne dražbe. Šlo je namreč za prvo dražbo na področju podeljevanja frekvenc v Sloveniji in organ v zvezi s tem ni imel nobenih izkušenj. V tej fazi se organ še ni odločil za tip dražbe. Na razpolago je imel več možnosti, predvsem sta prišla v poštev CCA in SMRA tipa dražbe. V javnem naročilu za svetovalce še ni bil določen tip dražbe. Organ je pričakoval, da bodo svetovalci predlagali najbolj optimalen dražbe. Prva informacija, ki določa tip dražbe je bila objavljena 7. 10. 2013, v osnutku informativnega memoranduma, ki je prosto dostopen in ga je prosilec že prejel. Organ, v obdobju med prejemom naročenih študij in zapisom osnutka informativnega memoranduma, ni nikjer zavedel oz. zapisal svoje odločitve o izboru formata dražbe, saj je sledil priporočilom zunanjih izvajalcev in v skladu z njimi pripravil osnutek informativnega memoranduma. Glede na navedeno je IP ugotovil, da organ poleg dokumentov, ki jih je prosilec že prejel, dejansko ne razpolaga z dokumentom, iz katerega izhaja odločitev organa o ustavitvi postopkov za podelitev frekvenc v 800 MHz pasu, odločitev o sočasni podelitvi 800 MHz pasu z drugimi pasovi ali odločitev o izboru formata dražbe. Ker organ z dokumentom, ki ga zahteva prosilec, ne razpolaga, zavezanci pa so v skladu s 4. čl. ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, IP zaključuje, da pritožbi prosilca ni mogoče ugoditi. Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da organ na prvi stopnji ni popolno ugotovil dejanskega stanja, kar pa ni povzročilo, da prosilec ne bi prejel vseh informacij javnega značaja, s katerimi organ razpolaga, zato je IP pritožbo prosilca, na podlagi 2. odst. 248. čl. ZUP, v tem delu kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.
3. Glede tč. 2. zahteve prosilca:
Organ je glede gradiva v zvezi z javnim posvetovanjem v letu 2011 prepričljivo pojasnil, da je bilo javno posvetovanje v letu 2009, v letu 2011 pa po podatkih, s katerimi razpolaga organ, ni bilo javnih posvetovanj v zvezi s podelitvijo frekvenc v pasu 800 MHz. Organ je v zvezi s pripravo strategije uporabe frekvenčnega spektra za IMT tehnologijo, ki jo je za organ pripravil zunanji izvajalec, nadalje pojasnil, da je dokument dostopen na svetovnem spletu in je že bil posredovan prosilcu. Glede na navedeno je IP ugotovil, da organ poleg dokumentov, ki jih je prosilec že prejel, dejansko ne razpolaga z dokumentom, ki vsebuje v tem delu zahtevane informacije. Ker organ z dokumentom, ki ga zahteva prosilec, ne razpolaga, zavezanci pa so v skladu s 4. čl. ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, IP zaključuje, da pritožbi prosilca ni mogoče ugoditi. Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da organ na prvi stopnji ni popolno ugotovil dejanskega stanja, kar pa ni povzročilo, da prosilec ne bi prejel vseh informacij javnega značaja, s katerimi organ razpolaga, zato je IP pritožbo prosilca, na podlagi 2. odst. 248. čl. ZUP, v tem delu kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.
4. Glede tč. 3. zahteve prosilca
Organ je v tem delu zahtevane informacije delno že posredoval prosilcu dne 26. 9. in 9. 10. 2014. IP je na ogledu in camera ugotovil, da organ poleg dokumentov, ki jih je prosilcu že posredoval, razpolaga še s pozivi, ki so bili naslovljeni na operaterje, z dne 29. 7. 2013, št. 38115-55/2012/164, 38115-55/2012/165, 38115-55/2012/166 in 38115-55/2012/167. Glede na navedeno IP ugotavlja, da organ dejansko razpolaga z dokumenti, ki vsebujejo zahtevane informacije, zato je pritožba v tem delu utemeljena in je organ navedene dokumente dolžan posredovati prosilcu. Po pregledu vsebine dokumentov je IP namreč ugotovil, da ni podana nobena izmed izjem, določenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in da gre v celoti za prosto dostopne informacije javnega značaja. IP je, na podlagi prvega odstavka 252. čl. ZUP, pritožbi prosilca v tem delu ugodil in sam rešil zadevo ter odločil, kot izhaja iz 1.B) tč. izreka te odločbe.
5. Glede tč. 5. zahteve prosilca:
Cilji, ki jih je organ zasledoval pri pripravi dražbe, so zapisani v informativnem memorandumu, sklepu o uvedbi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji. Organ je prosilcu vse navedene dokumente že posredoval. Organ je prepričljivo pojasnil, da z drugim dokumentom, ki bi vseboval v tem delu zahtevane informacije, ne razpolaga. Glede na navedeno je IP ugotovil, da organ poleg dokumentov, ki jih je prosilec že prejel, dejansko ne razpolaga z dokumentom, ki vsebuje navedbo ciljev, ki jih je organ zasledoval pri pripravi dražbe. Ker organ z dokumentom, ki ga zahteva prosilec, ne razpolaga, zavezanci pa so v skladu s 4. čl. ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, IP zaključuje, da pritožbi prosilca ni mogoče ugoditi. Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da organ na prvi stopnji ni popolno ugotovil dejanskega stanja, kar pa ni povzročilo, da prosilec ne bi prejel vseh informacij javnega značaja, s katerimi organ razpolaga, zato je IP pritožbo prosilca, na podlagi 2. odst. 248. čl. ZUP, v tem delu kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.
6. Glede tč. 8. zahteve prosilca:
Organ je informacije, ki se navezujejo na pravno podlago za izvedbo javnih naročil, prosilcu že posredoval. Glede obstoja dokumenta, ki bi izkazoval strokovno podlago, pa je organ prepričljivo pojasnil, da predstavlja strokovno podlago za izbiro postopka dražbe izobraževalni proces zaposlenih, ki je trajal dalj časa, ker v začetku agencija ni imela informacij, kateri tip dražbe je najprimernejši, saj take prakse v Republiki Sloveniji do tedaj še ni bilo. Izobraževalni proces je obsegal različna poizvedovanja o praksi drugih evropskih regulatorjev. Poizvedovanja so se vršila preko ogledov spletnih strani, telefonskih pogovorov in neposrednih kontaktov s pristojnimi osebami drugih regulatorjev in strokovnjakov s predmetnega področja. Zaposleni v organu, zlasti pa člani razpisne komisije, so imeli veliko neformalnih medsebojnih pogovorov, v katerih so si izmenjavali pridobljeno znanje. Formalni zaključek pridobivanja teh strokovnih podlag pa so dokumenti, ki jih je organ že posredoval prosilcu. Glede na navedeno je IP ugotovil, da organ poleg dokumentov, ki jih je prosilec že prejel, dejansko ne razpolaga z dokumentom, ki vsebuje navedbo pravne in strokovne podlage za izvedbo javnih naročil. Ker organ z dokumentom, ki ga zahteva prosilec, ne razpolaga, zavezanci pa so v skladu s 4. čl. ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, IP zaključuje, da pritožbi prosilca ni mogoče ugoditi. Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da organ na prvi stopnji ni popolno ugotovil dejanskega stanja, kar pa ni povzročilo, da prosilec ne bi prejel vseh informacij javnega značaja, s katerimi organ razpolaga, zato je IP pritožbo prosilca, na podlagi 2. odst. 248. čl. ZUP, v tem delu kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.
7. Glede tč. 6. zahteve prosilca:
Organ je v zvezi s tč. 6. zahteve prosilca izdal izpodbijano odločbo, pri čemer je zavrnilno odločitev oprl na zatrjevanje izjeme notranjega delovanja.
7.1 Glede izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:
IP je presojal utemeljenost argumentov organa o obstoju izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Navedena izjema organu nalaga, da prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se ta nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem organa in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Za obstoj navedene izjeme morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:
- podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa,
- razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa (specifični škodni test).
Obravnavano izjemo pozna večina primerjalno pravnih ureditev, v katerih zakoni varujejo »notranji proces razmišljanja organa«. Varujejo se podatki, ki nastajajo ob oblikovanju politike organa. Gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oz. način dela organa, kot tudi njegova notranja politika. To je pravni teoriji znano kot »deliberative process privilege«, torej proces, ki varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Namen te izjeme je preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa »notranjega razmišljanja organ« ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave. Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkovito delo javnega sektorja.
Gre namreč za izjemo, pri kateri morajo dokumenti oz. podatki prestati še t.i. škodni test, to pomeni, da je potrebna ocena, ali bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Ta test spada med teste tehtanja. Navedeno pomeni, da se dostop do informacije zavrne le v primeru, če bi bila škoda, ki bi nastala organu zaradi motenj pri delovanju, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo. Pri uporabi te izjeme moramo biti še posebej previdni, saj se neredko lahko zgodi, da organi tovrstnih informacij ne želijo razkriti, ker bi jih lahko spravile v zadrego, jih osramotile, jim škodovale v političnem smislu ali pa celo razkrile nepravilnosti in nezakonitosti njihovega delovanja.
Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno funkcija nadzora, ki omogoča državljanom nadzor nad delom javne uprave, nadzor nad pravilnostjo dela javnih oblasti in nadzor nad porabo proračunskega denarja, ker preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Da bi javnost to funkcijo lahko izvajala, ji mora biti omogočen dostop do relevantnih informacij. Ravno zato je potrebno, da se proces »notranjega razmišljanja organa« ne varuje kar avtomatično, ampak je to varstvo treba zagotoviti razumno, v vsakem konkretnem primeru posebej.
IP je najprej presojal obstoj prvega kriterija izjeme. Večina držav na različne načine varuje interna mnenja, nasvete, izmenjavo pogledov, ki se dogajajo med pripravo odločitev, dopušča pa razkritje podatkov o dejstvih iz takšnih dokumentov. V ameriškem pravu je razlika med »facts« in »opinions« utemeljena z argumentom, da namen varstva notranjega delovanja organov ni v tem, da bi javnosti preprečevali dostop do golih dejstev oz. faktičnih podatkov o delu organov. Namen te izjeme je varovati proces notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj, zato je poudarek na drugem elementu (»opinions«). Objava podatkov o dejstvih namreč ne vpliva na uradnikovo svobodo »kreativnega« razmišljanja znotraj organa, medtem ko objava podatka o mnenju lahko zaviralno vpliva na proces razmišljanja uradnikov (več o tem Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005 - Komentar ZDIJZ, str. 133 in nasl.). Primerjalno-pravno so kot takšna izjema priznana tudi občutljiva notranja navodila in načrti. IP je ob vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotovil, da v tem delu presojani dokumenti vsebujejo študije slovenskega tržišča na področju telekomunikacij in tipov javne dražbe, ki so najustreznejši glede na razmere na trgu. Gre torej za informacije, ki se ne nanašajo na interno komunikacijo ali delovanje organa, temveč na zunanje dejavnike. Z vidika presoje obstoja prvega kriterija izjeme je bistveno tudi, da je bila javna dražba oz. javno naročilo že izvedeno v skladu z ugotovitvami presojanih študij. Gre za dokončno informacijo, ki je že bila potrjena pri organu. Organ je torej že izrazil svojo odločitev (v zunanjem delovanju) z razpisom za zbiranje ponudb za oddajo javnega naročila. Informacije, ki jih zahtevane študije vsebujejo, v ničemer ne razkrivajo, kakšen je modus operandi notranjega delovanja organa. V skladu z navedenim je IP ugotovil, da v tem delu zahtevani dokumenti ne izpolnjujejo prvega kriterija izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in ni presojal obstoja drugega kriterija.
V obravnavanem primeru torej nista kumulativno izpolnjena oba pogoja, ki ju za obstoj izjeme po 11. tč. 1. odst. 6. čl. določa ZDIJZ, kar pomeni, da ta izjema glede obravnavanega dokumenta ni podana.
Kljub temu, da se prosilec v pritožbi sklicuje na prevladujoč javni interes za razkritje zahtevanega dokumenta, IP v pritožbenem postopku tega ni presojal, ker to ni bilo potrebno, saj zahtevani dokument ne predstavlja izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Test prevladujočega javnega interesa se namreč uporabi le v primerih, ko bi bilo treba dostop omejiti zaradi obstoja katere izmed izjem iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
7.2 Glede avtorskih pravic:
IP je preučil vsebino v tem delu zahtevane dokumentacije in ugotovil, da ta izpolnjuje predpostavke za avtorsko delo (individualnost, intelektualnost oz. duhovnost, stvaritev, področje ustvarjalnosti in izraženost – glej tudi 5. čl. Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah (Ur. l. RS, št. 16/07, uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju dalje ZASP). Organ se v izpodbijani odločbi sicer ni skliceval na avtorsko delo, saj je dostop zavrnil zaradi zatrjevanja izjeme, vendar po mnenju IP, slednje ne more vplivati na ugotovitev, ali zahtevani dokument predstavlja avtorsko delo ali ne.
Bistvenega pomena za ugotovitev, ali določen dokument predstavlja avtorsko delo, je presoja izpolnjevanja predpostavk za obstoj avtorskega dela po ZASP (individualnost, intelektualnost, stvaritev, izraženost, področje ustvarjalnosti, Povzeto po Trampuž M., Oman B., Zupančič A., Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997, str. 30-32.). IP je zato v nadaljevanju preverjal obstoj posameznih predpostavk glede zahtevanih dokumentov. Nedvomno so v konkretnem primeru izpolnjeni kriteriji stvaritve, izraženosti in področja ustvarjalnosti. Kriterij stvaritve namreč pomeni, da gre za delo, ki ga je ustvaril človek (in ne npr. računalnik), kriterij izraženosti, da je delo izraženo v zunanjem svetu (npr. da je napisano na papir), kriterij področja ustvarjalnosti pa, da mora iti za delo, ki pripada eni izmed treh kategorij – znanost, književnost ali umetnost. V konkretnem primeru ni dvoma, da zahtevani dokument predstavlja delo s področja tehnološke znanosti, ki je izraženo v pisni obliki in ga je ustvaril človek. Kriterij duhovnosti pomeni, da gre za delo človekovega duha, da se torej z njim izražajo misli, občutki ipd. avtorja. Bistveno je, da gre za delo posameznikovega intelekta (duha) in ne toliko fizičnega dela. Prav tako pa intelektualnost avtorskega dela opozarja na to, da gre pri avtorskem delu za t. i. nematerialno dobrino, ki ga je treba razlikovati od njegovih nosilcev (npr. papirja). Posledično gre za delo, ki se lahko pojavlja in izkorišča sočasno na različnih koncih sveta (ubikviteta), ne da bi bilo s tem izčrpano (neizčrpnost). IP ugotavlja, da je pri zahtevanem dokumentu element duhovnosti izpolnjen. Ustvarjanje zahtevanega dokumenta je namreč zahtevalo delo intelekta oz. duha avtorja in ni prevladovalo fizično delo. Zato je šlo nedvomno za izraz misli avtorja – avtor je moral uporabiti intelekt za oblikovanje svojega stališča, ki je navedeno v zahtevanem mnenju, pri čemer je moral uporabiti svoje znanje in ustrezne metode tehnične argumentacije in pri ubeseditvi tega stališča iskati in uporabiti najbolj primerne izraze, ipd. Pri pripravi obravnavanih dokumentov je nedvomno prevladovalo duhovno ustvarjanje in ustvarjalec je moral uporabiti svoj intelekt za pripravo teh intelektualnih stvaritev. Prav tako lahko zahtevani dokument hkrati uporabljajo različni uporabniki, ne da bi se pri tem mnenje izčrpalo oz. zmanjšalo. Za zahtevane dokumente torej nedvomno veljata tako ubikviteta kot neizčrpnost, pripravljen pa je bil z uporabo intelekta oz. duha avtorja. Individualnost dela predstavlja značilnost, ki avtorsko delo ločuje od ostalih, avtorsko nevarovanih del, od drugih avtorsko varovanih del in hkrati od umetniške in kulturne dediščine, ki je last širše javnosti. Gre za zahtevo po tem, da ima delo vsaj še toliko izvirnih potez, da se še lahko uvršča med avtorska dela. Če torej avtor neodvisno od nekega drugega dela, ustvari svoje delo z individualnimi potezami, torej brez posnemanja oz. neposrednega prevzemanja iz drugega dela, je izpolnjena predpostavka individualnosti dela. Obravnavano mnenje nedvomno izpolnjuje tudi kriterij individualnosti. Gre za dva dokumenta, ki obsegata 54 in 97 strani, v njiju pa je pojasnjeno stališče avtorja glede vprašanja izbora tipa dražbe glede na specifike slovenskega tržišča in izkušnje iz tujih tržišč, kar bi lahko bilo narejeno na zelo različne načine. Nedvomno je individualnost botrovala izbiri besed, stavkov in načina podajanja stališča. Odločitev o tem, kako natančno bo posameznik obrazložil svoje stališče, katere besede bo uporabil, kako jih bo strukturiral, razdelil (ali bo uporabil enotno besedilo, poglavja, podpoglavja, točke ipd.), v konkretnem primeru nedvomno izkazuje izpolnjenost kriterija individualnosti dela. Da obravnavana dokumenta vsebujeta zadostno mero individualnosti, kaže tudi dejstvo, da gre za tehnično kategorijo, ki dopušča različne možnosti razlage, kar pomeni, da je delo avtorja na določeni ustvarjalni ravni oz. kaže na določeno količino individualnosti.
Upoštevaje vse navedeno IP zaključuje, da zahtevani študiji izpolnjujeta vseh pet temeljnih predpostavk avtorskega dela. V podporo tem ugotovitvam je tudi 12. al. 2. odst. 5. čl. ZASP, ki med avtorska dela eksemplifikativno šteje tudi predstavitve znanstvene, izobraževalne ali tehnične narave (tehnične risbe, načrti, skice, tabele, izvedenska mnenja in druga dela enake narave). IP torej ugotavlja, da ni dvoma, da obravnavano mnenje v konkretnem primeru predstavlja avtorsko delo.
V nadaljevanju je IP ugotavljal, ali je avtor na organ prenesel materialne pravice na opravljenem avtorskem delu. IP je zaprosil organ za posredovanje dokumentov, ki predstavljajo pravno podlago, ki je bila podlaga za naročilo in plačilo študij. Organ je dne 14. in 22. 1. 2015 IP posredoval štiri dokumente, in sicer: 1. splošne pogoje poslovanja podjetja DotEcon Ltd, 2. pogodbo št. 4301-5/2013/109, z dne 21. 6. 2013 sklenjeno med organom in podjetjem DotEcon Ltd, 3. splošne pogoje poslovanja podjetja Aetha Consulting Ltd, 4. pogodbo št. 4301-7/2013/80, z dne 20. 6. 2013, sklenjeno med organom in podjetjem Aetha Consulting Ltd. IP je ugotovil, da vsebujejo določila v zvezi z avtorskimi pravicami splošni pogoji poslovanja obeh podjetij, ki jih je organ sprejel ob podpisu pogodb, pogodbi sami pa ne vsebujeta določil v zvezi z avtorskimi pravicami. Iz odstavka z naslovom Copyright v splošnih pogojih poslovanja podjetja Aetha Consulting Ltd in določila (25) v poglavju A.6 v splošnih pogojih poslovanja podjetja DotEcon Ltd., je mogoče razbrati, da avtorja nista prenesla materialnih avtorskih pravic na organ. V obravnavanem primeru organ torej ni imetnik pravice reproduciranja (za namen posredovanja informacij javnega značaja), kot ene izmed materialnih avtorskih pravic tretji osebi.
Glede na vse navedeno je ob upoštevanju 2. odst. 25. čl. ZDIJZ prosilcu mogoče odobriti le vpogled. Iz navedene določbe ZDIJZ izhaja, da sta prvostopenjski in drugostopenjski organ glede oblike seznanitve upravičena odločiti drugače, kot se glasi zahtevek, tj. namesto posredovanja fotokopij odobriti vpogled, če je seveda izpolnjen pogoj obstoja varovanega avtorskega dela. V tem primeru ne gre za odločanje ultra ali extra petitum, ker gre le za vprašanje oblike (načina) seznanitve, in ne za poseg v vsebino zahtevka – predmet zahtevka namreč ostaja enak. V podporo temu stališču je tudi siceršnji duh transparentnosti in preglednosti nad informacijami javnega značaja ter upoštevaje načelo najširšega varstva pravic strank. Očiten nesmisel bi bil, če bi organ prosilcu zavrnil zahtevo zato, ker bi ta zaradi nepoznavanja vsebine dokumenta »napačno« formuliral način seznanitve.
Izhajajoč iz vsega navedenega je IP odločil, da je treba pritožbi prosilca v tem delu ugoditi. IP je, na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP, odločbo organa v tem delu odpravil in v tem delu sam rešil zadevo. Organ je dolžan prosilcu v roku 31 (enaintridesetih) dni od prejema te odločbe omogočiti vpogled v zahtevani študiji, kot to izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.
IP ob preizkusu po uradni dolžnosti obstoja drugih (nezatrjevanih) izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ ni ugotovil upoštevnosti katere izmed njih.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodil:
Jan Merc, univ. dipl. prav.
raziskovalec Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.
informacijska pooblaščenka