ZZI d.o.o. - Carinska uprava RS
+ -Številka: 090-28/2011/17
Kategorije: Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:
Prosilec za organ zagotavlja delovanje, vzdrževanje in nadgradnjo carinskega informacijskega sistema. Zahteval je pogodbo, s katero je organ pri IBM Slovenija d.o.o. naročil preverjanje kakovosti storitev prosilca, in protokol izmenjave informacij med tem podjetjem in organom. Pooblaščenec je z odločbo 090-28/2011/7 pritožbi ugodil in organu naložil posredovanje zahtevane dokumentacije.
Organ in državno pravobranilstvo sta zoper odločbo Pooblaščenca sprožila upravni spor. Upravno sodišče je vrnilo zadevo Pooblaščencu v ponovno odločanje. V ponovljenem postopku je Pooblaščenec pritožbi ugodil in organu naložil posredovanje zahtevane dokumentacije. Zakonsko določena naloga organa je tudi upravljanje z informacijskim in telekomunikacijskim sistemom carinske službe, kar za organ opravlja prosilec. Preverjanje kakovosti teh storitev je zato interno preverjanje kakovosti zakonsko določenih nalog organa, zato zahtevana pogodba in protokol sodita v delovno področje organa. Subjektivni in objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevanih dokumentov nista podana, v vsakem primeru pa gre za dokumente v zvezi s porabo javnih sredstev, zaradi česar izjema od dostopa do dokumentov zaradi obstoja poslovne skrivnosti ni podana.
ODLOČBA:
Številka: 090-28/2011/17
Datum: 4. 9. 2013
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, 1231 Ljubljana-Črnuče (v nadaljevanju prosilec), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Matej Erjavec, Trg OF 14, 1000 Ljubljana, z dne 21. 1. 2011, zoper odločbo Carinske uprave RS, Generalni carinski urad, Šmartinska 55, 1523 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 385-149-/2010-5 z dne 05. 01. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 21. 1. 2011 se ugodi in se izpodbijana odločba organa 385-149-/2010-5 z dne 05. 01. 2011 odpravi ter se odloči:
Organ mora prosilcu v roku 30 dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo Pogodbe o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji, sklenjeni dne 12. 3. 2010 med IBM Slovenija d.o.o. in organom.
Organ mora prosilcu v roku 30 dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v:
- Standardni obrazec naročila, ki ga organ pošlje IBM Slovenija d.o.o., na podlagi pogodbe iz prejšnje alineje;
- Standardni obrazec poročila, ki ga IBM Slovenija d.o.o. pošlje organu na podlagi prejetega naročila in opravljene storitve v skladu s pogodbo iz prve alineje 1. točke tega izreka.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 3. 12. 2010 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval:
1. vpogled in kopijo oz. prepis pogodbe ali drugega dokumenta, na podlagi katerega za organ presojo kakovosti projektov podjetja ZZI d.o.o. opravlja družba IBM Slovenija d.o.o.;
2. vpogled v morebitni protokol, po katerem poteka pošiljanje informacij med organom in IBM Slovenija d.o.o., v katerih so vsebovani varovani podatki podjetja ZZI d.o.o.
Dne 22. 12. 2010 je organ pozval stranskega udeleženca IBM Slovenija d.o.o., da se opredeli do morebitnega obstoja poslovnih skrivnosti v zahtevani dokumentaciji.
Stranski udeleženec je dne 30. 12. 2010 organu odgovoril, da se zahtevana pogodba šteje za poslovno skrivnost na podlagi sklepa o določitvi poslovne skrivnosti generalnega direktorja stranskega udeleženca. Sklepa stranski udeleženec svojemu odgovoru ni priložil.
Organ je dne 5. 1. 2011 izdal odločbo št. 385-149/2010, v kateri je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, zaradi obstoja poslovne skrivnosti.
Prosilec se je dne 24. 1. 2011 na navedeno odločbo organa pritožil.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom, št. 385-149/2010-7 z dne 1. 3. 2011.
Pooblaščenec je dne 16. 2. 2011 z namenom pridobitve dodatnih pojasnil pri organu opravil ogled in camera, o katerem je bil pripravljen zapisnik št. 090-28/2011/3.
Dne 23. 2. 2011 je Pooblaščenec pozval k stranski udeležbi podjetje IBM Slovenija d.o.o., katerega odgovor je prejel dne 07. 03. 2011.
Pooblaščenec je na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka dne 9. 3. 2011 izdal odločbo št. 090-28/2011/7, s katero je pritožbi prosilca ugodil in organu naložil, da prosilcu posreduje kopije Pogodbe o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji, sklenjeni dne 12. 3. 2010 med IBM Slovenija d.o.o. in organom, Standardnega obrazca naročila, ki ga organ pošlje IBM Slovenija d.o.o. na podlagi pogodbe iz prejšnje alineje ter Standardnega obrazca poročila, ki ga IBM Slovenija d.o.o. pošlje organu na podlagi prejetega naročila in opravljene storitve v skladu z zgoraj navedeno pogodbo.
Organ je zoper odločbo Pooblaščenca sprožil upravni spor.
Upravno sodišče je dne 10. 7. 2013 izdalo sodbo št. I U 636/2011-18, s katero je tožbi ugodilo in vrnilo zadevo Pooblaščencu v ponovno odločanje. V sodbi je Upravno sodišče RS navedlo, da je Pooblaščenec pri odločanju napačno uporabil določbe materialnega prava.
Pritožba je utemeljena.
1. Ali gre za informacijo javnega značaja in ali informacija obstaja?
V obravnavanem primeru ni dvoma in ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ, zahtevana dokumentacija pa tudi nedvomno izvira iz njegovega delovnega področja. Organ je v skladu z določbami 11. točke 10. člena Zakona o carinski službi (Ur. l. RS, št. 103/2004-uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZCS-1) zadolžen za upravljanje z informacijskim in telekomunikacijskim sistemom carinske službe. Za opravljanje navedenih, zakonsko določenih nalog je organ na podlagi postopka javnega naročila izbral prosilca. Naknadno pa je organ za namene internega nadzora nad kakovostjo opravljenega dela prosilca preko postopka javnega naročila najel gospodarski subjekt IBM Slovenija d.o.o. in z njim dne 12. 3. 2010 sklenil Pogodbo o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji (v nadaljevanju: pogodba). Navedena pogodba je predmet prve točke zahteve prosilca – prosilec namreč v prvi točki svoje zahteve želi dobiti dokument, na podlagi katerega organ preko IBM Slovenija d.o.o. opravlja nadzor nad kakovostjo SICIS, kar pa predstavlja izrecno zakonsko določeno nalogo organa. Pogodba, ki jo zahteva prosilec, je torej pogodba o opravljanju zakonsko določenih nalog organa preko subjekta IBM Slovenija d.o.o. Ob upoštevanju navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da gre v prvi točki zahteve prosilca nedvomno za dokument, ki izhaja iz delovnega področja organa.
Enako pa velja tudi za dokumente iz druge točke zahteve prosilca – torej morebitni protokol, po katerem poteka pošiljanje informacij med organom in gospodarskim subjektom IBM Slovenija d.o.o., v katerem so vsebovani varovani podatki prosilca. Kot je pojasnil organ na ogledu in camera dne 16. 2. 2011, ima organ določen protokol izmenjave informacij z gospodarskim subjektom IBM Slovenija d.o.o., in sicer v smislu, da se naročila izdajajo na standardnih obrazcih, ki jih je organ predložil. Navedeni obrazci torej predstavljajo dokumente o protokolu pošiljanja informacij med organom in IBM Slovenija d.o.o. in so sestavljeni na podlagi pogodbe iz prve točke zahteve prosilca. Gre torej za dokumente, ki se nanašajo na komunikacijo med organom in IBM Slovenija d.o.o. o opravljanju nadzora nad kakovostjo SICIS, torej na komunikacijo o opravljanju javnopravnih nalog. Glede na navedeno, tudi dokumenti iz druge točke zahteve prosilca izvirajo iz delovnega področja organa.
Pooblaščenec pa tudi ugotavlja, da organ nesporno in nedvomno razpolaga z zahtevano dokumentacijo v materializirani obliki, saj mu jo je organ posredoval na ogledu in camera dne 16. 2. 2011.
Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da so glede dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.
2. Stranski udeleženci
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami 44. člena ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskega subjekta IBM Slovenija d.o.o., trg republike 3, 1000 Ljubljana, je Pooblaščenec navedeni gospodarski subjekt pozval k prijavi stranske udeležbe v pritožbenem postopku oziroma, da se izjasni, ali zahtevani podatki zanj predstavljajo katero izmed izjem, navedenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Na navedeni poziv Pooblaščenca je gospodarski subjekt IBM Slovenija d.o.o. prijavil stransko udeležbo v pritožbenem postopku in pojasnil, da šteje samo pogodbo, ter predvsem določene člene te pogodbe, za poslovno skrivnost.
3. Presoja izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja
Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli izjemo od prostega dostopa iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec je zato moral v nadaljevanju presoditi, ali gre pri dokumentih, ki jih je zahteval prosilec, za prosto dostopne informacije ali pa je podana katera od izjem od prostega dostopa.
Ne v izpodbijani odločbi ne v kakšni drugi dokumentaciji (npr. odgovoru Pooblaščencu) organ nikoli ni navedel, da bi bila podana katera od izjem od prostega dostopa do informacij glede standardnega obrazca naročila, ki ga organ pošlje IBM Slovenija d.o.o. na podlagi zahtevane pogodbe, ali glede standardnega obrazca poročila, ki ga IBM Slovenija d.o.o. pošlje organu na podlagi prejetega naročila in opravljene storitve v skladu z zahtevano pogodbo. Prav tako Pooblaščenec glede navedenih dokumentov ni ugotovil obstoja kakšne od izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja, iz sodbe Upravnega sodišča št. I U 636/2011-18 pa tudi ni mogoče sklepati, da bi sodišče štelo, da je treba dostop do navedenih dokumentov kakorkoli omejiti. Pooblaščenec je tako ugotovil, da je treba prosilcu dostop do dokumentov iz 2. točke njegove zahteve omogočiti. Skladno s tem je pritožbi prosilca v tem delu ugodil, izpodbijano odločbo odpravil in odločil, da mora organ prosilcu, v roku 30 dni od vročitve te odločbe, omogočiti vpogled v dokumente, kot izhaja iz tretjega odstavka 1. točke izreka te odločbe.
3.1. Izjema poslovne skrivnosti
Glede dostopa do Pogodbe o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji, sklenjeni dne 12. 3. 2010 med IBM Slovenija d.o.o. in organom, se je organ v izpodbijani odločbi skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Pooblaščenec se je zato v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevana pogodba predstavlja zatrjevano izjemo.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
3.1.1. Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po ZGD-1
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati.
Tudi po dosedanji praksi Upravnega sodišča RS je veljalo, da je subjektivni kriterij za določitev informacije javnega značaja za poslovno skrivnost izpolnjen le, če je bil organ že ob prejemu te informacije seznanjen z dejstvom, da gre za poslovno skrivnost. Upravno sodišče RS je tako v sodbi pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009 izrecno navedlo: »[p]ri tem pa ni zanemarljivo dejstvo, ki ga tožena stranka poudarja, da je tožnik sklep z. dne 22. 12. 2004 posredoval organu šele 10. 9. 2007 v zvezi s pogodbo z dne 4. 11. 2004. Na podlagi tega tožena stranka utemeljeno zaključuje, da zahtevani dokument ni bil varovan z navedenim sklepom.«
V obravnavani zadevi pa je Upravno sodišče RS v sodbi I U 636/2011-18 z dne 10. 7. 2013 odstopilo od svoje siceršnje uveljavljene prakse in navedlo, da ob logični razlagi drugega odstavka 40. člena ZGD-1 ni nujno, da bi moral organ razpolagati s sklepi oziroma pravilniki o varovanju poslovne skrivnosti, ampak je dovolj, da je z njimi seznanjen. Kaj je sodišče štelo pod »seznanjenost s sklepom«, iz obrazložitve navedene sodbe ni razvidno.
Po mnenju Pooblaščenca je takšna presoja obstoja subjektivnega kriterija ne le v nasprotju z dosedanjo prakso Upravnega sodišča, temveč tudi v nasprotju z določbo prvega odstavka 39. člena in 40. člena ZGD-1, ki zahtevata aktivno ravnanje družbe, ki želi varovati podatke kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Poslovne skrivnosti »pasivnih subjektov« - torej subjektov, ki aktivno ne varujejo svojih poslovnih skrivnosti, so varovane po objektivnem kriteriju, ob predpostavki, da je očitno, da bi z razkritjem nepooblaščeni osebi nastala za subjekt občutna škoda. Drugačna razlaga bi dejansko izničila določbo prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Ne zadošča torej, da gospodarski subjekt sprejme ustrezen akt o varovanju poslovne skrivnosti, temveč mora aktivno poskrbeti tudi za to, da so prejemniki informacij, ki jih želi zavarovati, s tem aktom oz. z voljo subjekta seznanjeni. Slednje mora biti objektivno preverljivo, torej, da o »seznanjenosti« ni nobenega dvoma. Zgolj dejstva, da je družba sprejela akt o varstvu poslovne skrivnosti, ki pa ga že v času posredovanja informacij ni posredovala osebam, ki naj bi informacije varovale (torej organu), po mnenju Pooblaščenca ni mogoče razumeti kot seznanjenost teh oseb (v konkretnem primeru organa), da so dolžni kot poslovno skrivnost varovati konkretno določene informacije.
V obravnavanem primeru je stranski udeleženec IBM Slovenija d.o.o. sicer sprejel sklep o določitvi zahtevane pogodbe za poslovno skrivnost, vendar pa tega sklepa nikoli ni posredoval organu. To je razvidno že iz predložene dokumentacije, navedeno pa je Pooblaščencu potrdil tudi organ na ogledu in camera dne 16. 2. 2011. Po mnenju organa naj bi bilo dejstvo, da zahtevana pogodba predstavlja poslovno skrivnost, razvidno že iz same pogodbe. Vendar pa je Pooblaščenec po pregledu pogodbe ugotovil, da ta ne vsebuje določb o tem, da naj bi se vsebina ali del vsebine pogodbe štel za poslovno skrivnost. Pogodba v 14. členu določa le režim ravnanja s poslovnimi skrivnostmi, ne označuje pa same pogodbe ali kakšnega njenega dela za poslovno skrivnost. Glede na navedeno, organ torej ni mogel biti seznanjen s tem, da je stranski udeleženec želel zahtevano pogodbo zavarovati kot poslovno skrivnost. O tem je bil obveščen šele, ko se je stranski udeleženec v svojem odgovoru na poziv organa dne 30. 12. 2010 skliceval na sklep o varovanju poslovne skrivnosti, kar je več kot pol leta nastanku zahtevane pogodbe. Navedeni sklep pa je stranski udeleženec posredoval šele Pooblaščencu dne 8. 3. 2011 na njegov drugi – dodatni poziv.
Če bi sledili razlagi, da za obstoj subjektivnega kriterija zadošča, da stranski udeleženec predloži akt o določitvi poslovne skrivnosti šele po tem, ko je podana zahteva za dostop do informacij javnega značaja, bi dejansko omogočili subjektom označevanje informacij za poslovne skrivnosti za nazaj. Ko bi torej gospodarski subjekt prejel poziv organ, da se izjasni glede tega, ali zahtevana informacija predstavlja poslovno skrivnost, bi subjekt lahko šele v tistem trenutku sprejel takšno odločitev in posredoval ustrezen akt organu. To pa je v nasprotju z zahtevo, ki velja za vse normativne akte, in sicer – odredba o določitvi določene informacije za poslovno skrivnost ne sme veljati za nazaj. Kršitve poslovne skrivnosti so lahko samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je namreč povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. V kolikor tega ni storil pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. V danem primeru stranski udeleženec ni niti ob sami sklenitvi pogodbe z organom niti ob pozivu organa k izjasnitvi o obstoju poslovne skrivnosti, organu predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po prvega odstavka 39. člena ZGD-1, nikakor pa se z naknadno predloženim sklepom ne morejo varovati dokumenti za nazaj.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevana Pogodba o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji ni bila varovana v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti tako ni izpolnjen.
3.1.2. Objektivni kriterij poslovne skrivnosti po ZGD-1
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen, je v nadaljevanju presojal obstoj objektivnega kriterija po drugem odstavku 39. člena ZGD-1. Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Za poslovno skrivnost gre po objektivnem kriteriju torej takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam.
Po pregledu vsebine pogodbe Pooblaščenec ugotavlja, da tudi objektivni kriterij za določitev zahtevane pogodbe za poslovno skrivnost ni izpolnjen. Gre za pogodbo o tem, katere storitve, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo stranski udeleženec opravil za organ. Ker gre za pogodbo, sklenjeno na podlagi postopka oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave, je organ, skladno z določbami 58. in 62. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2), na svoji spletni strani in na portalu javnih naročil objavil Obvestilo o oddaji naročila. Iz navedenega obvestila je razvidno, da je bila sklenjena pogodba, s kom je bila sklenjena, za kakšno vrednost (5. člen pogodbe) ter grob opis storitev, ki bodo za to vrednost ponujene (prvi odstavek 2. člena pogodbe). Pri tem 62. člen ZJN-2 v tretjem odstavku izrecno določa, da naročnik (v konkretnem primeru organ) ni dolžan objaviti tistih informacij v zvezi z javnim naročilom, katerih objava bi ovirala izvajanje zakona, škodila poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali posegala v lojalno konkurenco med njimi. Organ očitno podatkov, ki jih je objavil v obvestilu, ni štel za poslovno skrivnost, saj jih je kljub navedeni določbi ZJN-2 objavil na spletni strani.
Poleg tega Pooblaščenec ugotavlja, da ne organ v izpodbijani odločbi ne stranski udeleženec nista izkazala kriterija nastanka »občutne škode«, ki se zahteva za obstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Stranski udeleženec je sicer v odgovoru Pooblaščencu dne 3. 3. 2011 navedel, da bi mu z razkritjem 2., 3., 4., 9., 10. in 11. člena pogodbe nastala visoka poslovna škoda. S tem bi se namreč razkril know-how, koncepti, tehnike svetovanja in način svetovanja stranskega udeleženca, ki jih uporablja pri izvajanju s pogodbo dogovorjenih storitev. Pri tem stranski udeleženec ni opredelil, kakšna škoda bi nastala z razkritjem navedenih členov pogodbe in zakaj.
Pooblaščenec je v nadaljevanju za vsakega od navedenih členov še posebej ugotavljal, ali je izpolnjen objektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti.
Pogodba v prvem odstavku 2. člena določa sam predmet pogodbe – torej vrste storitev, ki jih mora stranski udeleženec opraviti za izplačana javna sredstva. Pooblaščenec na tem mestu opozarja, da je besedilo prvega odstavka zahtevane pogodbe že javno objavljeno na tretji strani že omenjenega Obvestila o oddaji naročila, ki ga je organ javno objavil na svoji spletni strani in na portalu javnih naročil. Posredovanje navedene določbe torej nikakor ne bi moglo stranskemu udeležencu povzročiti škode, saj je njeno besedilo že dostopno javnosti. Objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti torej glede prvega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe zagotovo ni izpolnjen.
Tudi ob pregledu besedila drugega do osmega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe Pooblaščenec ugotavlja, da objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen. Besedilo drugega do petega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe vsebuje podatke o številu ur, ki jih bo stranski udeleženec porabil za izpolnitev svojih obveznosti, lokaciji in času izvajanja storitev ter dejstvo, da bo izvajal storitve na lastni strojni, programski in licenčni opremi, ki jo je dolžan za svoje potrebe zagotoviti brez kakršnekoli finančne udeležbe organa, ter fazah, v katerih bo potekalo opravljanje naročenih storitev. Hkrati pa besedilo šestega do osmega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe določa, na kakšen način bo potekala komunikacija med stranskim udeležencem in organom ter kako bo z vidika dokumentacije potekalo samo delo (ali bodo za vsako zadevo izdano posebno naročilo, na kakšen način bo podano, kako je z datumi poteka del itd.). Informacije o samem načinu komuniciranja oz. poročanja stranskega udeleženca o opravljenem delu organu je organ dejansko razkril že s tem, ko je prosilcu posredoval Poročilo o ustreznosti in celovitosti dokumentacije in izvorne kode za SICIS IBM 2010-09 dne 18. 11. 2010, ki ga je za organ pripravil stranski udeleženec. Iz tega izhaja, da tudi organ očitno ni štel, da bi način komunikacije med organom in stranskim udeležencem lahko pomenil neko zaupno informacijo. Po ugotovitvah Pooblaščenca razkritje informacij iz drugega do osmega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe stranskemu udeležencu nikakor ne more povzročiti občutne škode, seznanitev konkurentov stranskega udeleženca z navedenimi informacijami pa zagotovo ne more nikakor vplivati na njihovo konkurenčno prednost. Pooblaščenec zato ugotavlja, da tudi glede določb drugega do osmega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe ni izpolnjen objektivni kriterij za določitev navedenih določb kot poslovno skrivnost.
Zahtevana pogodba v 3. in 4. členu vsebuje standardna pogodbena določila o prenosu pravic intelektualne lastnine ter o rokih za izpolnitev pogodbenih obveznosti. V 3. členu zahtevana pogodba opredeljuje podelitev pravic uporabe avtorskega dela s stranskega udeleženca na organ, pri čemer stranski udeleženec ohranja imetništvo pravic. Hkrati v 4. členu zahtevana pogodba navaja obveznosti stranskega udeleženca, da opravi storitev v dogovorjenem roku, ter kakšne so posledice, če tega ne opravi pravočasno, in opredeljuje možnost organa, da poda pripombe na prejete storitve oz. izdelke. Pooblaščenec tudi glede navedenih določb ne vidi, kako bi lahko njihovo razkritje konkurentom stranskega udeleženca kakorkoli vplivalo na njihov konkurenčni položaj na predmetnem trgu oz. bi lahko stranskemu udeležencu povzročilo občutno škodo. Tudi v tem primeru torej Pooblaščenec ugotavlja, da objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen.
Tudi v primeru določb 9. do 11. člena zahtevane pogodbe gre za standardne pogodbene določbe glede odgovornosti strank v primeru pravnih napak na storitvah in omejitvah odgovornosti. 9. in 10. člen se osredotočata na odgovornost v primeru kršitev pravic intelektualne lastnine. Pri tem 9. člen opredeljuje obveznost ravnanja organa, kadar bi tretja oseba zatrjevala, da izdelek, ki ga je organ prejel od stranskega udeleženca, krši pravice intelektualne lastnine te osebe. Gre torej za podatek o odgovornosti stranskega udeleženca glede zagotavljanja, da je imetnik pravic intelektualne lastnine na izdelkih oz. storitvah, ki jih dobavlja organu. V 10. členu pa zahtevana pogodba določa, v katerih primerih stranski udeleženec ne odgovarja za zahtevke tretjih oseb iz naslova kršitve pravic intelektualne lastnine. Zahtevana pogodba v 11. členu opredeljuje omejitve odgovornosti stranskega udeleženca v drugih primerih (torej, ko ne gre za kršitve pravic intelektualne lastnine) – postavke, za katere stranski udeleženec lahko nosi odgovornost in za katere ne. Gre za podatke o tem, kdaj je organ upravičen do odškodnine zaradi neizpolnjevanja obveznosti ali druge odgovornosti stranskega udeleženca in omejitev vrednosti odškodnine. Kot že navedeno, gre za standardna pogodbena določila o določitvi odgovornosti za posamezne pravne napake na storitvah oz. za neizpolnjevanje obveznosti strank. Tudi glede navedenih določb Pooblaščenec ugotavlja, da njihovo razkritje stranskemu udeležencu ne more povzročiti občutne škode, zaradi česar tudi v tem primeru objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen.
Ob upoštevanju vsega navedenega Pooblaščenec tako ugotavlja, da tudi objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevane Pogodbe o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji ni izpolnjen.
Pooblaščenec je torej ugotovil, da v obravnavanem primeru nista izpolnjena ne subjektivni ne objektivni kriterij za določitev zahtevane pogodbe za poslovno skrivnost, kar pomeni, da ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
3.1.3 Poraba javnih sredstev
Tudi, če bi Pooblaščenec sledil stališču Upravnega sodišča v sodbi I U 636/2011-18 z dne 10. 7. 2013, da je v obravnavanem primeru izpolnjen subjektivni kriterij za določitev zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost, pa ne more mimo dejstva, da je treba upoštevati tudi določbo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1. ZDIJZ namreč v tretjem odstavku 6. člena določa, da se ne glede na obstoj izjem iz prvega odstavka 6. člena (tudi v primeru obstoja izjeme varstva poslovne skrivnosti) dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev.
Zahtevana pogodba po mnenju Pooblaščenca vsekakor predstavlja dokument s podatki, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev. Gre namreč za pogodbo med stranskim udeležencem in državnim organom, na podlagi katere je stranski udeleženec za opravljanje svojih storitev prejel izplačila iz javnih, proračunskih sredstev. Pogodba opredeljuje storitve, ki jih je (oz. jih bo) stranski udeleženec opravil za organ, pogoje (finančne, časovne itd.), pod katerimi bo te storitve opravil ter način opravljanja storitev. Zahtevani dokument torej nedvomno opredeljuje, koliko javnih sredstev se bo porabilo, pod kakšnimi pogoji in za kakšen namen.
V primeru porabe javnih sredstev je nadzor javnosti izrednega pomena. Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev. Nadzor širše javnosti je namreč potreben vedno in vselej, ko gre za porabo javnih sredstev. Temu je namenjen tudi tretji odstavek 6. člena ZDIJZ kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. V obravnavanem primeru je zato, da se javnost dejansko seznani s podatkom o porabi javnih sredstev s strani organa, bistvenega pomena, da se seznani tudi s podatki o tem, katere storitve, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo za ta javna sredstva stranski udeleženec opravil. Da gre v takšnem primeru za porabo javnih sredstev je Pooblaščencu že pritrdilo tudi Upravno sodišče RS v sodbi U 284/2008-35 z dne 27.05.2009. Le tako je omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje upravičene in smotrne porabe javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do podatkov o tem, kaj točno in kako je organ oz. njegov sopogodbenik opravil v okviru porabe javnih sredstev. Šele celovita seznanjenost javnosti zagotavlja učinkovit nadzor v zvezi s smotrno porabo javnih sredstev.
V obravnavanem primeru pa ne gre zanemariti niti dejstva, da je zahtevana pogodba, kot že navedeno, sklenjena na podlagi postopka oddaje javnega naročila. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. Ne gre za nekaj nepredvidljivega, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno – osnovno vodilo postopka javnega naročanja je javnost postopka. Gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti. Enako stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče RS v sodbi U 284/2008-35 z dne 27.05.2009, kjer je navedlo, da je bistveno, da je: »dokument, katerega dostop se zahteva, nastal v postopku javnega naročila. Organ je tožniku kot izbranemu ponudniku dolžan plačati sredstva iz javnih sredstev, tega zaključka tožnik niti ne izpodbija. Zato nastopi izjema po 1. alinei 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi katere ni več mogoče uporabiti 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.«
Pooblaščenec je ob pregledu vsebine pogodbe ugotovil, da nedvomno predstavljajo informacije o porabi javnih sredstev določbe 2. do vključno 12. člena zahtevane pogodbe.
Kot že navedeno, zahtevana pogodba v 2. členu določa sam predmet pogodbe – torej vrste storitev, ki jih mora stranski udeleženec opraviti za izplačana javna sredstva. Gre torej za podatke o tem, kaj je pravzaprav organ »kupil« s sklenitvijo pogodbe na podlagi javnega naročila, in hkrati za informacije o tem, ali je organ smotrno porabil javna sredstva prav za tovrstne storitve stranskega udeleženca, v takšni količini, v takšnem časovnem obsegu in na takšen način. Pooblaščenec zato ugotavlja, da podatki iz drugega do petega odstavka 2. člena zahtevane pogodbe nedvomno predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev.
Enako velja tudi za podatke iz 3. člena zahtevane pogodbe, ki opredeljuje upravljanje s pravicami intelektualne lastnine. Nedvomno gre tudi v tem primeru za informacije o gospodarnosti porabe javnih sredstev, saj je bistvenega pomena, ali je organ za svoje plačilo – torej za porabo javnih sredstev dobil tudi avtorske pravice na naročenem izdelku ali ne. Pooblaščenec zato tudi glede podatkov iz določbe 3. člena pogodbe ugotavlja, da predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev.
Prav tako glede določb 4. člena Pooblaščenec ugotavlja, da gre za podatek o tem, kaj natančno je organ prejel za izplačana javna sredstva – torej pod kakšnimi pogoji bodo storitve, ki jih je plačal organ iz javnih sredstev, opravljene in kako mora ravnati stranski udeleženec, kadar svojih obveznosti ne more izpolniti pravočasno, zaradi česar gre nedvomno za podatek o smotrnosti porabe javnih sredstev.
Še bolj jasno podatke o porabi javnih sredstev predstavljajo podatki iz 5., 6. in 7. člena zahtevane pogodbe, kjer se nahajajo določbe o cenah in plačilnih pogojih. Gre za določbe o tem, koliko, za kakšno delo in kdaj bo organ plačal, kakšen je režim glede morebitnih dodatnih stroškov, kakšni so roki plačila in kako je z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude plačila. Nedvomno tudi navedene določbe vsebujejo podatke o porabi javnih sredstev, saj iz njih izhaja, koliko javnih sredstev je organ namenil stranskemu udeležencu, kdaj mu bo ta sredstva izplačal in možnost plačila javnih sredstev kot zamudnih obresti v primeru zamude s plačilom.
Tudi 8. člen nedvomno vsebuje informacije o porabi javnih sredstev. Gre namreč za podatke o obveznostih stranskega udeleženca in organa – podatke torej o tem, k čemu se za javna sredstva, ki mu jih bo izplačal organ, pravzaprav stranski udeleženec zavezuje. Prav tako vsebuje določbe o obveznostih organa, da zagotovi določene pogoje, da bo stranski udeleženec lahko izpolnjeval svoje pogodbene obveznosti, ter njegova obveznost zavarovati stranskega udeleženca pred morebitnimi zahtevki tretjih oseb. Iz navedenih določb je torej razvidno, kaj bo organ za izplačana javna sredstva prejel in kaj bo moral poleg izplačila javnih sredstev stranskemu udeležencu zagotoviti, da bo storitev opravljena.
Zahtevana pogodba v 9. in 10. členu vsebuje informacije o tem, kakšno zavarovanje proti pravicam tretjih oseb je organ z javnimi sredstvi »kupil« od stranskega udeleženca. V 9. členu namreč zahtevana pogodba vsebuje določbe o odgovornosti subjekta glede zagotavljanja, da je imetnik pravic intelektualne lastnine na izdelkih oz. storitvah, ki jih dobavlja organu, v 10. členu pa določa, v katerih primerih gospodarski subjekt ne odgovarja za zahtevke tretjih oseb iz naslova kršitve pravic intelektualne lastnine. Pooblaščenec torej ugotavlja, da tudi podatki iz določb 9. in 10. člena zahtevane pogodbe predstavljajo informacije o porabi javnih sredstev.
Pogodba v 11. členu opredeljuje omejitve odgovornosti gospodarskega subjekta – postavke, za katere lahko nosi odgovornost gospodarski subjekt in za katere gospodarski subjekt ne nosi odgovornosti. Gre za podatke o tem, kdaj je organ upravičen do odškodnine zaradi neizpolnjevanja obveznosti ali druge odgovornosti gospodarskega subjekta in omejitev vrednosti odškodnine. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za podatek o zavarovanju organa v primeru škodnih dogodkov, torej za podatek o tem, kolikšno in kakšno odgovornost nosi gospodarski subjekt v posameznih škodnih primerih. Ponovno gre po oceni Pooblaščenca za podatek o tem, kakšno zavarovanje za škodo je organ prejel za izplačana javna sredstva – torej gre ponovno za podatek o smotrnosti porabe javnih sredstev.
Enako pa velja za določbe 12. člena zahtevane pogodbe, ki vsebuje podatke o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Gre torej za podatke o tem, kakšno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti je organ prejel za izplačana javna sredstva, kar nedvomno predstavlja informacije o smotrnosti porabe javnih sredstev.
Pooblaščenec je torej glede določb 2. do vključno 12. člena zahtevane pogodbe ugotovil, da vsebujejo informacije o porabi javnih sredstev in njeni smotrnosti. Tudi, če bi torej glede navedenih določb zahtevane pogodbe bila izpolnjena subjektivni in/ali objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, se dostop do teh informacij v skladu z določbami tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ mora dopustiti.
4. Obstoj drugih izjem za dostop do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilca, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
5. Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilca ugoditi. Pooblaščenec je na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v celoti odpravil in sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način in v roku, kot je določen v izreku te odločbe.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda,
svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka