Norkring d.o.o. - Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS (APEK)
+ -Številka: 090-199/2011/8
Kategorije: Poslovna skrivnost
POVZETEK
Pooblaščenec je delno ugodil pritožbi prosilca, ki je od organa zahteval vpogled v spis in prepis listin v zevzi s postopkom nadzora v zvezi z digitalnim oddajanjem in kolokacijskimi cenami RTV Slovenije, kot operaterja s pomembno tržno močjo. Organ je v večjem delu zahtevi prosilca ugodil, zavrnil pa je dostop do enega dokumenta (oz. dveh datotek), ki ju je v pritožbenem postopku presojal Pooblaščenec. Pooblaščenec je ugotovil, da dokument (zgoščenka) ni označen kot poslovna skrivnost, nadalje pa je presodil, da je vsebina dokumenta (vsebina datotek) v večjem delu povezana z izvajanjem javne službe RTV kot javnega zavoda in se hkrati nanaša na porabo javnih sredstev. V tem delu je organ pritožbi prosilca ugodil in organu naročil, naj prosilcu na podlagi določb o delnem dostopu zahtevani datoteki posreduje.
ODLOČBA
Številka: 090-199/2011/8
Datum: 30. 1. 2012
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006-UPB2, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), in 1. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/2006-UPB2, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Norkring d.o.o., Trg republike 4, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Andrić o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-44/2011/6 z dne 5. 9. 2011, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca se ugodi in se odločba organa št. 090-44/2011/6, z dne 5. 9. 2011, odpravi. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki posredovati dokument št. 06104-2/2011/3, in sicer:
- datoteko DVB-T model 2010, pri čemer mora v zavihkih:
- Fixed Asset Register prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
- Location Asset Costs prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv in
- Non Location Assets Costs prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
- datoteko DVB-T model 2010kolokacije, pri čemer mora v zavihkih:
- inv_jan_apr_11 prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
- Fixed Asset Register prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
- Fixed Asset Register prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
- Location Asset Costs prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv in
- Non Location Assets Costs prikriti stolpec H - Mikrolokacija naziv;
2. V delu, ki predstavlja podatke, ki jih je organ dolžan prikriti v skladu s prejšnjo točko tega izreka, se zahteva prosilca zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je dne 12. 8. 2011 na organ naslovil prošnjo za vpogled v spis in prepis listin v zvezi s postopkom nadzora v zvezi z digitalnim oddajanjem in kolokacijskimi cenami RTV Slovenije, kot operaterja s pomembno tržno močjo, in sicer je od organa zahteval vpogled in prepis listin glede spisov, v katerih se obravnava prijava prosilca zoper cenike RTV z dne 1. 1. 2010 in 1. 6. 2011.
Organ je ugotovil, da se zahteva prosilca nanaša na spis št. 06104-2/2011, prosilcu pa odobril dostop do dokumentov št. 06104-2/2011/1, 06104-2/2011/3 in 06104-2/2011/4, dne 5. 9. 2011 pa je izdal še odločbo št. 090-44/2011/6, s katero je zavrnil dostop do dokumenta s št. 06104-2/2011/2. Organ je v obrazložitvi odločbe zapisal, da se dostop do dokumenta zavrne zaradi izjeme iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost), saj po strokovnem vedenju organa kalkulativni podatki za izračun cene storitev ali izdelkov v večini primerov predstavljajo poslovno skrivnost. To potrjuje tudi praksa, saj organ, kadar zahteva podatke take vrste, v skoraj vseh primerih pridobi te podatke opremljene z oznako poslovne skrivnosti. Zaradi navedenega je organ pozval RTV naj pojasni, ali predmetni podatki predstavljajo poslovno skrivnost. RTV pa je organ obvestil, da predmetni podatki so poslovna skrivnost.
Prosilec je dne 22. 9. 2011 zoper izdano odločbo pri organu vložil pritožbo, v kateri je navedel, da je sklicevanje organa na 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ neutemeljeno. Z navedeno določbo so namreč opredeljene poslovne skrivnosti gospodarskih družb, ki ne izvirajo iz samih zavezancev po ZDIJZ, informacija, ki jo je zahteval prosilec, pa je izhajala od RTV, ki je v smislu ZDIJZ organ zavezanec in se na poslovno skrivnost ne more sklicevati. Po mnenju prosilca se podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09-UPB3, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) lahko nanaša samo na gospodarske družbe. RTV se lahko upre posredovanju informacij s sklicevanjem na druge izjeme iz 6. člena ZDIJZ, vendar pa se že iz statustnega stališča ne more sklicevati na 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ravno sklicevanje na to odločbo pa je predstavljajo odločilni razlog organa za zavrnitev zahteve prosilca. Tudi če bi se RTV lahko skliceval na obstoj poslovne skrivnosti, pa prosilec nadalje navaja, da upoštevanje objektivnega kriterija po 2. odstavku 39. člena kot tako nima podlage v 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilec meni, da je s stališča 2. točke 1. odstavka 6. člena ZGD-1 relevanten samo subjektivni element poslovne skrivnosti. Pri tem je po 1. odstavku 39. člena ZGD-1 treba, da subjekt poslovno skrivnost opredeli s pisnim sklepom, kar v konkretnem primeru ni bilo izpolnjeno. Naknadna izjasnitev RTV po mnenju prosilca kaže na nedopustno retroaktivno označevanje zahtevanih informacij kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Nadalje prosilec navaja, da tudi če bi se lahko sklicevali na objektivni kriterij, RTV ni substancirano opredelila značaja zahtevanih informacij tako, da bi kazal na izpolnjenost objektivnega kriterija, s čimer ni izpolnila zahteve po podanosti trditvenega in dokaznega bremena. Slednjič je treba poudariti, da je zahtevane informacije prosilec zahteval v okviru postopka cenovnega nadzora organa nad RTV zaradi suma, da RTV krši svoje zakonsko utemeljen obveznosti, zato se organ ne more upirati posredovanju informacij ob upoštevanju 3. odstavka 39. člena ZGD-1.
Prosilec je dne 29. 9. 2011 posredoval tudi svoje materialnopravno naziranje v pritožbenem postopku.
Pooblaščenec je dne 10. 10. 2011 prejel dopis organa, s katerim je organ v skladu z 245. členom ZUP odstopil pritožbo prosilca v reševanje Pooblaščencu. Ker je Pooblaščenec ugotovil, da dopisu ni priložena popolna spisovna dokumentacija, je organ dne 12. 10. 2011 pozval, naj mu posreduje manjkajoče dokumente. Le-te je Pooblaščenec prejel dne 24. 10. 2011.
Pooblaščenec je nadalje z dopisom z dne 12. 11. 2011 RTV seznanil s pritožbo prosilca ter ga pozval, naj v roku osmih dni poda svoj morebiten odgovor. Pooblaščenec je odgovor RTV prejel dne 21. 10. 2011
Pritožba je utemeljena.
1. Preizkus pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Pooblaščenec prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
2. Predmet odločanja
Iz 1. odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:
• da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le-ta (lahko tudi od tretjih oseb) pridobil v okviru svojih javnopravnih pristojnosti),
• da organ z njo razpolaga,
• da se informacija nahaja v materializirani obliki.
V konkretnem primeru je prosilec zahtevo za dostop do informacij javnega značaja naslovil na organ, ki je zavezanec po ZDIJZ, prav tako zahtevana dokumentacija sodi v delovno področje organa (gre za dokument iz spisa organa), prav tako pa organ z zahtevanim dokumentom razpolaga in ga je na zgoščenki tudi posredoval Pooblaščencu. Upoštevaje navedeno so glede zahtevanih dokumentov izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.
Pooblaščenec na tem mestu še pojasnjuje, da je prišlo do pomote v zapisu številčnih oznak dokumentov v izpodbijani odločbi. Iz spisovne dokumentacije (drugače kot iz izpodbijane odločbe) namreč jasno izhaja, da je bil prosilcu dejansko omogočen vpogled v dokument št. 06104-2/2011/2 (Cenik storitev OE Oddajniki in zveze z dne 1. 6. 2011, ki je tudi javno dostopen na spletni strani RTV), ni pa mu bil omogočen vpogled v dokument št. 06104-2/2011/3, ki je tudi dejansko predmet pritožbe prosilca. Dokument je bil Pooblaščencu s strani organa posredovan na zgoščenki, na kateri sta dve excelovi datoteki, in sicer:
- DVB-T model 2010 in
- DVB-T model 2010 kolokacija.
Glede zahtevanega dokumenta Pooblaščenec še pojasnjuje, da gre sicer za identični datoteki, o katerih je Pooblaščenec že odločal v okviru postopka, ki ga je vodil pod opr. št. 090-198/2011, in v katerem je dne 4. 1. 2012 izdal odločbo št. 090-198/2011/17, vendar je bila v navedenem primeru odločba izdana RTV kot organu zavezancu, v konkretnem primeru pa je organ zavezanec drug, in sicer Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije. Ker stranki postopka v obeh primerih nista isti, ne moremo govoriti o isti upravni zadevi.
3. Stranski udeleženci v postopku
Po pregledu zahtevanega dokumenta je Pooblaščenec ugotovil, da gre pri zahtevani informaciji za dokument, ki vsebuje podatke, ki se ne nanašajo na organ sam, pač pa na drugo pravno osebo, in sicer javni zavod RTV. Zaradi morebitnega vpliva odločbe na njene pravice in pravne koristi je Pooblaščenec, z dopisom z dne 12. 10. 2011, po določilu 43. in 44. člena ZUP, RTV seznanil s pritožbo prosilca in ga pozval, naj v roku osmih dni pošlje svoj morebiten odgovor. Pri tem je potrebno še pojasniti, da je bil RTV kot stranski udeleženec v postopek pozvan že na prvi stopnji in se je izjasnil, da zahtevani podatki predstavljajo poslovno skrivnost, zaradi česar je organ zahtevo prosilca tudi zavrnil. Pooblaščenec je odgovor RTV z dodatno dokumentacijo prejel dne 21. 10. 2011.
4. Izjema poslovne skrivnosti kot izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja
Ker je stranski udeleženec na prvi stopnji zatrjeval, da gre pri zahtevanih informacijah za podatke, ki predstavljajo njegovo poslovno skrivnost, se je organ v izpodbijani odločbi pri zavrnitvi dostopa skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Pooblaščenec je zato v nadaljevanju presojal, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, predstavljajo navedeno izjemo.
Stranski udeleženec je v dopisu Pooblaščencu z dne 20. 10. 2011 navedel, da je nadzorni svet RTV na seji dne 18. 4. 2011 podal soglasje k pisnemu sklepu in odredbi Generalnega direktorja RTV, da se za poslovno skrivnost štejejo kalkulativni podatki za izračun cene storitev oddajanja TV programov v multipleksu A. Navedba prosilca o neizpolnjevanju 1. odstavka 39. člena ZGD-1 torej po oceni stranskega udeleženca ne drži. Stranski udeleženec je dopisu priložil tudi Sklep o poslovni skrivnosti z dne 28. 3. 2011, Sklep o poslovni skrivnosti in odredbo z dne 22. 3. 2011 in Sklepe 12. redne seje nadzornega sveta RTV Slovenija z dne 18. 4. 2011.
Stranski udeleženec RTV se torej v konkretnem primeru sklicuje na subjektivni kriterij iz 1. odstavka 39. člena ZGD-1, ki se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za izpolnitev tega kriterija mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, ki je lahko dana v splošnem aktu, lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odst. 39. čl.). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je treba dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte, in sicer, da odredba ne sme veljati za nazaj.
Pooblaščenec ugotavlja, da je na zgoščenki, ki jo je Pooblaščencu posredoval zavezan organ sicer označba, da gre za poslovno skrivnost, vendar je povsem očitno, da je to označbo na zgoščenko zapisal organ sam (gre tudi za zgoščenko z logotipom zavezanega organa) in ne stranski udeleženec. Iz spisovne dokumentacije (natančneje iz elektronske pošte organa stranskemu udeležencu z dne 31. 8. 2011) je namreč jasno razvidno, da dokumentacija, kot jo je prejel zavezan organ, ni bila vidno označena kot poslovna skrivnost. Pooblaščenec tako ugotavlja, da že v osnovi niso izpolnjeni zakonski pogoji za sklicevanje na subjektivni kriterij poslovne skrivnosti na podlagi 1. odstavka 39. člena ZGD-1.
V tej zvezi se Pooblaščenec opredeljuje tudi do navedb prosilca, da se RTV, ki je v smislu ZDIJZ tudi sam organ zavezanec, na poslovno skrivnost ne more sklicevati. Po mnenju Pooblaščenca takšna trditev ne drži, splošno sprejeto je namreč stališče, da so izvajalci javnih služb zavezani za dostop do informacij javnega značaja le v tistem delu svoje dejavnosti, ki predstavlja izvajanje javne službe. V okviru opravljanja zasebnopravne, tržne dejavnosti, pa niso zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, zato imajo podatki, ki nastanejo v tej sferi njihove dejavnosti, lahko naravo poslovne skrivnosti. Kljub temu Pooblaščenec opozarja, da morajo biti osebe javnega prava pri določanju poslovne skrivnosti zelo restriktivne.
V konkretnem primeru se zahtevani podatki v datotekah: DVB-T model 2010 ter DVB-T model 2010kolokacije nanašajo tako na izvajanje javne službe stranskega udeleženca v okviru OE Oddajniki in zveze, kot tudi na njegovo tržno dejavnost, kar je Pooblaščenec ugotovil in obširno pojasnil že v odločbi 090-198/2011/17, z dne 4. 1. 2012. Potrebno je opozoriti, da se v obravnavanem primeru zahtevani podatki nanašajo na porabo javnih sredstev, ki jih stranski udeleženec nameni za izvajanje javne službe določene v Zakonu o Radioteleviziji Slovenija (Ur. l. RS, št. 96/05, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju RTVS-1). Ker gre za porabo javnih sredstev, je po oceni Pooblaščenca, že na podlagi 1. alineje 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, potreba po transparentnosti celotnega delovanja RTV zagotovo podana. Javnost je namreč zagotovo upravičena vedeti, kako in zakaj se porabljajo javna sredstva, hkrati pa je pomemben tudi nadzorni element, ki se kaže v nadzoru nad porabo javnih sredstev. Navedeno pomeni, da dejstvo, da gre za podatke, ki se nanašajo tudi na izvajanje tržne dejavnosti stranskega udeleženca, ne more pretehtati nad dejstvom, da so ti dokumenti hkrati v vezani na izvajanje javne službe, ki mora vsekakor biti transparentno. V tem smislu podatki, ki jih zahteva prosilec, ne načeloma ne morejo predstavljati podatkov o poslovni skrivnosti.
Kljub temu pa je Pooblaščenec presodil (enako v odločbi 090-198/2011/17, z dne 4. 1. 2012), da podatki o mikrolokaciji, ki se nahajajo v zahtevanih datotekah, izkazujejo informacije o tem, kje natančno se nahaja določeno sredstvo (npr. 1. nadstropje soba E5), kar ni v neposredni povezavi s porabo javnih sredstev v okviru izvajanja javne službe. Z vidika transparentnega delovanja organa tako podatek o mikrolokacijah ni bistvena informacija, je pa takšna informacija pomembna z vidika varnosti in posledično predstavlja poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Ti podatki so torej edini, ki prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odstavek 39. člena ZGD-1, saj gre v preostalem delu za razkrivanje finančnega poslovanja javnega zavoda, ki je kot tak po svoji naravi zavezan k transparentnemu delovanju in učinkoviti rabi javnih sredstev. Prosilec sicer v svoji pritožbi navaja, da upoštevanje objektivnega kriterija po 2. odstavku 39. člena nima podlage v 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar pa po oceni Pooblaščenca tako stališče ni in ne more biti pravilno. ZDIJZ namreč v 2. točki 1. odstavka 6. člena napotuje na določbe ZGD-1, ki se nanašajo na poslovno skrivnost, in sicer tako na subjektivni kot tudi objektivni kriterij. Da je tako razumevanje predmetne določbe povsem pravilno je večkrat potrdila tudi sodna praksa Upravnega sodišča RS.
4. Zaključek
Na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP je Pooblaščenec sam rešil zadevo in odločil, da je prosilčeva pritožba utemeljena. Organ je prosilcu dolžan posredovati zahtevane dokumente in delni dostop (7. člen ZDIJZ) izvesti, kot izhaja iz izreka te odločbe, vse to v roku 31 (enaintrideset) dni od vročitve te odločbe.
V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 106/2010-UPB5; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se vloži pri navedenem sodišču neposredno pisno ali pa se pošlje po pošti. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Mojca Komac, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka