Odvetniška pisarna Erjavec Matej - Carinska uprava RS-Generalni carinski urad
+ -Številka: 090-28/2011/8
Kategorije: Poslovna skrivnost
Sodba Upravnega sodišča
POVZETEK
Prosilec za organ zagotavlja delovanje, vzdrževanje in nadgradnjo carinskega informacijskega sistema. Zahteval je pogodbo, s katero je organ pri IBM Slovenija d.o.o. naročil preverjanje kakovosti storitev prosilca, in protokol izmenjave informacij med tem podjetjem in organom. Pooblaščenec je pritožbi ugodil in organu naložil posredovanje zahtevane dokumentacije. Zakonsko določena naloga organa je tudi upravljanje z informacijskim in telekomunikacijskim sistemom carinske službe, kar za organ opravlja prosilec. Preverjanje kakovosti teh storitev je zato interno preverjanje kakovosti zakonsko določenih nalog organa, zato zahtevana pogodba in protokol sodita v delovno področje organa. Subjektivni in objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevanih dokumentov nista podana.
ODLOČBA
Številka: 090-28/2011/8
Datum: 09. 03. 2011
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, 1231 Ljubljana-Črnuče (v nadaljevanju prosilec), ki ga zastopa Odvetniška pisarne Matej Erjavec, Trg OF 14, 1000 Ljubljana, z dne 21. 1. 2011, zoper odločbo Carinske uprave RS, Generalni carinski urad, Šmartinska 55, 1523 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 385-149-/2010-5 z dne 05. 01. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 21. 1. 2011 se ugodi in se izpodbijana odločba organa 385-149-/2010-5 z dne 05. 01. 2011 odpravi.
Organ mora prosilcu v roku 30 dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo:
- Pogodbe o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji, sklenjeni dne 12. 3. 2010 med IBM Slovenija d.o.o. in organom;
- Standardnega obrazca naročila, ki ga organ pošlje IBM Slovenija d.o.o. na podlagi pogodbe iz prejšnje alineje;
- Standardnega obrazca poročila, ki ga IBM Slovenija d.o.o. pošlje organu na podlagi prejetega naročila in opravljene storitve v skladu s pogodbo iz prve alineje 1. točke tega izreka.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 03. 12. 2010 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval:
1. vpogled in kopijo oz. prepis pogodbe ali drugega dokumenta, na podlagi katerega za organ presojo kakovosti projektov podjetja ZZI d.o.o. opravlja družba IBM Slovenija d.o.o.;
2. vpogled v morebitni protokol, po katerem poteka pošiljanje informacij med organom in IBM Slovenija d.o.o., v katerih so vsebovani varovani podatki podjetja ZZI d.o.o.
Dne 22. 12. 2010 je organ pozval stranskega udeleženca IBM Slovenija d.o.o., da se opredeli do morebitnega obstoja poslovnih skrivnosti v zahtevani dokumentaciji.
Stranski udeleženec je dne 30. 12. 2010 organu odgovoril, da se zahtevana pogodba šteje za poslovno skrivnost na podlagi sklepa o določitvi poslovne skrivnosti generalnega direktorja stranskega udeleženca. Sklepa stranski udeleženec svojemu odgovoru ni priložil.
Organ je dne 5. 1. 2011 izdal odločbo št. 385-149/2010, v kateri je zahtevo prosilca v celoti zavrnil zaradi obstoja poslovne skrivnosti.
Prosilec se je dne 24. 1. 2011 na navedeno odločbo organa pritožil.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom, št. 385-149/2010-7 z dne 01. 03. 2011.
Pooblaščenec je dne 16. 02. 2011 z namenom pridobitve dodatnih pojasnil pri organu opravil ogled in camera, o katerem je bil pripravljen zapisnik št. 090-28/2011/3.
Dne 23. 2. 2011 je Pooblaščenec pozval k stranski udeležbi podjetje IBM Slovenija d.o.o., katerega odgovor je prejel dne 07. 03. 2011.
Pritožba je utemeljena.
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. odst. 1. čl. vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo (med drugim tudi) organi državne uprave. Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.
Pooblaščenec je zato najprej ugotavljal, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za obstoj informacije javnega značaja.
1. Ali gre za informacijo javnega značaja in ali informacija obstaja
Pooblaščenec ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ in da zahtevane informacije spadajo v njegovo delovno področje. Subjekti, ki so po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, so državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Pooblaščenec je ugotovil, da organ v konkretni zadevi kot organ v sestavi Ministrstva za finance in torej upravni državni organ, že po izrecni določbi prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po ZDIJZ. V Zakonu o carinski službi (Ur. l. RS, št. 103/2004-uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZCS-1) je namreč v 2. členu določeno, da naloge carinske službe opravlja Carinska uprava Republike Slovenije kot organ v sestavi ministrstva, pristojnega za finance. Carinsko Upravo sestavljajo carinski organi, ki so: Generalni carinski urad, carinski uradi kot območne organizacijske enote uprave, ustanovljene za posamezno območje in izpostave kot notranje organizacijske enote carinskih uradov (4. člen ZCS-1).
Po ZDIJZ je informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149). Pojem delovno področje iz 4. člena ZDIJZ je torej bistveno širši od pojma delovno področje po določilih Zakon o državni upravi (UL RS št. 52/2002 s spremembami, v nadaljevanju: ZDU-1), saj ne zajema le zakonsko določenih pristojnosti, običajno določenih v področnih zakonih (kot v tem primeru ZDU-1), temveč vse informacije, ki so na kakršenkoli način povezane s temi pristojnostmi.
Zahtevana dokumentacija nedvomno izvira iz delovnega področja organa. Prosilec v prvi točki zahteva dokument, na podlagi katerega naj bi organ preko gospodarskega subjekta IBM Slovenija d.o.o. izvajal nadzor nad opravljenimi storitvami prosilca. Prosilec pri tem opravlja za organ storitve, določene v Okvirnem sporazumu o izvajanju storitev zagotavljanja delovanja, vzdrževanja in nadgradnje carinskega informacijskega sistema (SICIS) (v nadaljevanju Okvirni sporazum). Okvirni sporazum je bil sklenjen na podlagi postopka javnega naročila, iz določbe 11. točke 10. člena ZCS-1 pa izhaja, da Generalni carinski urad med drugim upravlja z informacijskim in telekomunikacijskim sistemom carinske službe. Posledično Pooblaščenec ugotavlja, da je Okvirni sporazum sklenjen za potrebe izvajanja navedene zakonsko določene naloge organa. Dokument, ki ga zahteva prosilec, naj bi torej bil sporazum med organom in subjektom IBM Slovenija d.o.o. o tem, da naj bi navedeni subjekt preverjal kakovost opravljenih storitev, določenih v Okvirnem sporazumu, torej kakovost opravljanja zakonsko določenih nalog organa, ki jih je le-ta preko javnega naročila zaupal med drugim tudi prosilcu. Kot je razvidno iz odločbe organa št. 385-149/2010-5, je organ kot tak dokument štel Pogodbo o svetovanju in pomoči pri informacijski tehnologiji, sklenjeni dne 12. 3. 2010 med IBM Slovenija d.o.o. in organom (v nadaljevanju: pogodba), dostop do nje pa je zavrnil iz razloga obstoja poslovne skrivnosti. Pogodba je bila sklenjena na podlagi javnega naročila (glej 1. člen pogodbe) in v 2. členu med storitvami, ki jih mora navedeni subjekt opravljati za organ, navaja tudi sodelovanje pri načrtovanju, upravljanju, nadgrajevanju in optimiziranju delovanja sistemskega okolja, v katerem deluje Carinski informacijski sistem. Pooblaščenec zato ugotavlja, da gre v prvi točki zahteve prosilca nedvomno za dokument, ki izhaja iz delovnega področja organa.
V drugi točki zahteve prosilec zahteva morebitni protokol, po katerem poteka pošiljanje informacij med organom in gospodarskim subjektom IBM Slovenija d.o.o., v katerem so vsebovani varovani podatki prosilca – torej, ki se nanaša na že navedeno pogodbo o opravljanju nadzora kakovosti opravljenih storitev prosilca. Prosilec je namreč, kot navaja v pritožbi, že prejel Poročilo o ustreznosti in celovitosti dokumentacije in izvorne kode za SICI IBM 2010-09, ki je bilo očitno sestavljeno na podlagi dokumenta iz prve točke zahteve prosilca. Posledično Pooblaščenec ugotavlja, da gre tudi v tem delu zahteve nedvomno za dokument, ki izvira iz delovnega področja organa.
Pooblaščenec pa tudi ugotavlja, da organ nedvomno razpolaga z zahtevano dokumentacijo v materializirani obliki. Organ je namreč na ogledu in camera Pooblaščencu vročil pogodbo – torej za dokument iz prve točke zahteve prosilca. Prav tako pa je organ glede druge točke zahteve prosilca na ogledu in camera Pooblaščencu pojasnil, da ima določen protokol izmenjave informacij z IBM Slovenija d.o.o., in sicer v smislu, da se naročila izdajajo na standardnih obrazcih, enega izmed njih je organ predložil Pooblaščencu. Priložil pa je tudi poročilo, ki ga IBM Slovenija d.o.o. v standardni obliki posreduje ob realizaciji posameznega naročila organu. Protokol komunikacije o izvajanju storitev pa je razviden tudi iz določb petega do osmega odstavka 2. člena pogodbe.
Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da so glede dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.
2. Stranski udeleženci
V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskega subjekta IBM Slovenija d.o.o., trg republike 3, 1000 Ljubljana, je Pooblaščenec navedeni gospodarski subjekt pozval k prijavi stranske udeležbe v pritožbenem postopku oziroma, da se izjasni, ali zahtevani podatki zanj predstavljajo katero izmed izjem, navedenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Na navedeni poziv Pooblaščenca je gospodarski subjekt IBM Slovenija d.o.o. prijavil stransko udeležbo v pritožbenem postopku in pojasnil, da šteje samo pogodbo, ter predvsem določene člene te pogodbe kot poslovno skrivnost.
3. Presoja izjem od prostega dostopa po 6. členu ZDIJZ
Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v ZDIJZ določeno izjemo od prostega dostopa, iz prvega odstavka 6. člena. V omenjenem odstavku ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Pooblaščenec je zato moral v nadaljevanju presoditi, ali gre pri dokumentih, ki jih je zahteval prosilec, za prosto dostopne informacije ali pa je podana katera od izjem od prostega dostopa.
3.1. Izjema poslovne skrivnosti
Organ se je v svoji odločbi pri zavrnitvi dostopa skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 tako loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
3.1.1. Subjektivni kriterij po ZGD-1
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje.
Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.
Ključna vprašanja za presojo pravilnosti izpodbijane odločbe z vidika aplikacije izjeme varstva poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju so v konkretnem primeru:
- obstoj in veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti,
- ali sklep o poslovni skrivnosti zajema zahtevane dokumente oziroma katere podatke iz zahtevane dokumentacije zajema in
- ali so med zahtevanimi dokumenti, ki so zajeti s sklepom o poslovni skrivnosti, tudi dokumenti in podatki, ki jih ni mogoče razglasiti za poslovno skrivnost, zaradi česar ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja.
Stranski udeleženec IBM Slovenija d.o.o. se je v svojem odgovoru Pooblaščencu z dne 3. 3. 2011 skliceval na sklep o določitvi poslovne skrivnosti, s katerim naj bi bili v pogodbi kot poslovna skrivnost označeni členi 2, 3, 4, 9, 10 in 11. Navedeni sklep je stranski udeleženec na dodatni poziv Pooblaščenca posredoval dne 8. 3. 2011. Sklep o določitvi poslovne skrivnosti (v nadaljevanju Sklep) je bil sprejet 13. 3. 2010 in kot poslovno skrivnost izrecno določa vsebino 2., 3., 4., 9., 10. in 11. člena pogodbe, tudi sicer pa označuje celotno pogodbo kot poslovno skrivnost.
Vendar pa stranski udeleženec organu Sklepa nikoli ni posredoval in organ tako z njim ni bil seznanjen. Organ je namreč Pooblaščencu na ogledu in camera dne 16. 2. 2011, torej po izdaji prvostopenjske odločbe, na zapisnik izrecno navedel, da Sklepa nima in ga nikoli ni prejel. Navedel je, da ocenjuje, da je določitev poslovne skrivnosti razvidna že iz same pogodbe. Po pregledu pogodbe je Pooblaščenec sicer ugotovil, da ta ne vsebuje določb o tem, da naj bi se vsebina ali del vsebine pogodbe štel za poslovno skrivnost. Pogodba sicer v 14. členu določa, da bosta stranki pogodbe s tistimi informacijami, ki so označene kot poslovna skrivnost, ravnali z enako skrbnostjo in preudarnostjo, kot ravnata s svojimi lastnimi zaupnimi informacijami. Nadalje 14. člen pogodbe še določa, komu se lahko poslovna skrivnost razkrije, v kakšnem obsegu in pod kakšnimi pogoji. 14. člen pogodbe torej govori zgolj o režimu ravnanja s poslovnimi skrivnostmi, ne določa pa same pogodbe ali kakšnega njenega dela za poslovno skrivnost.
Stranski udeleženec se je torej na sklep o varovanju poslovne skrivnosti skliceval več kot pol leta po tem (v svojem odgovoru organu dne 30. 12. 2010), ko je nastal dokument, ki je predmet presoje, (12. 3. 2010) in je organ z njim razpolagal, pri tem pa samega sklepa organu nikoli ni predložil. Navedeno je v nasprotju s samim institutom poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, katerega smisel je v tem, da se mora poslovna skrivnost varovati od samega začetka njenega nastanka, ne pa naknadno, in sicer na način, da se vse, ki pridejo v stik s poslovno skrivnostjo, takoj seznani, da gre za poslovno skrivnost. Zato je samo dejstvo, da je stranski udeleženec sprejel Sklep že dan po podpisu pogodbe, povsem irelevantno, saj z njim ni pravočasno seznanil organa. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je namreč povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Varovanje poslovne skrivnosti z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa, določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala in najbolj bistveno, da se s tem sklepom pravočasno seznanijo tudi subjekti oziroma osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost družbe varovati. Šele nato lahko sledi zaveza organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. V kolikor tega ni storil pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. Kajti, če gospodarski subjekt sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval (glej tudi sodbo Upravnega sodišča RS, opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009). V danem primeru stranski udeleženec ni niti ob sami sklenitvi pogodbe z organom niti ob pozivu organa k izjasnitvi o obstoju poslovne skrivnosti, organu predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odstavka 39. člena ZGD-1, nikakor pa se z naknadno predloženim sklepom ne morejo varovati dokumenti za nazaj.
Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevane dokumentacije (pogodbe in protokola) ni izpolnjen.
3.1.2. Objektivni kriterij po ZGD-1
Pooblaščenec je nadalje presojal, ali dokumenti, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z drugim odstavkom 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pri presoji, ali gre za poslovno skrivnost po 2. odst. 39. čl. ZGD-1, so se v teoriji razvile smernice, ki so bile Pooblaščencu v pomoč pri oceni, ali bi razkritje določenega podatka družbi očitno povzročilo škodo. Vprašanje, ali katerakoli posamezna informacija prestavlja poslovno skrivnost, je dejansko vprašanje, pri katerem je treba upoštevati naslednje okoliščine:
1. obseg, v katerem je informacija znana izven kroga poslovanja (družbe);
2. obseg, v katerem je informacija znana zaposlenim in drugim osebam, vključenim v poslovanje (družbe);
3. obseg ukrepov, ki jih je družba uporabila za varovanje zaupnosti informacije;
4. vrednost informacije za družbo in njene konkurente;
5. količina truda in denarnih sredstev, ki jih je družba porabila za razvoj informacije (in)
6. preprostost ali težavnost postopanja, s katerim bi drugi informacijo lahko pridobili ali duplicirali.
Obenem je treba upoštevati, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam. Nadalje je potrebno ugotoviti, da gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti čistega zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti.
Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«.
Po pregledu pogodbe ter dokumentov, ki odgovarjajo drugi točki zahteve prosilca – torej šestega do osmega odstavka 2. člena, standardnega obrazca naročila storitve ter standardnega obrazca poročila gospodarskega subjekta organu, Pooblaščenec ugotavlja, da le-ti ne vsebujejo podatkov, ki bi izpolnjevali objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti.
Razkritje protokola komunikacije med gospodarskim subjektom (IBM Slovenija d.o.o.) in organom po ugotovitvah Pooblaščenca nikakor ne more povzročiti občutne škode, saj gre le za opis načina komunikacije med navedenima strankama pogodbe. Poleg tega je iz predložene dokumentacije razvidno, da je organ že sam dne 18. 11. 2010 prosilcu posredoval Poročilo o ustreznosti in celovitosti dokumentacije in izvorne kode za SICIS IBM 2010-09 z namenom, da ga ta pregleda in poda pripombe oz. popravi pomanjkljivosti svojih storitev, zaradi česar Pooblaščenec sklepa, da organ za to poročilo ni štel, da bi vsebovalo poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. Glede na vse navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da objektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti glede obrazcev naročila, poročila ter šestega, sedmega in osmega odstavka 2. člena pogodbe ni izpolnjen.
Sama pogodba obenem predstavlja pravni posel, ki je sklenjen na podlagi javnega naročila in je torej javnosti že znano, da je bila pogodba sklenjena. Nenazadnje je tudi na spletnih straneh organa objavljeno Obvestilo o oddaji naročila (http://www.carina.gov.si/fileadmin/curs.gov.si/internet/Javne_objave/Javna_narocila/430-5-10_objava_obvestila_o_oddaji_JN.pdf), iz katerega izhaja, da je bila sklenjena pogodba, s kom je bila sklenjena, za kakšno vrednost ter grob opis storitev, ki bodo za to vrednost ponujene. Posledično tudi sama pogodba ne izpolnjuje objektivnega kriterija za obstoj poslovne skrivnosti.
Enako Pooblaščenec ugotavlja tudi glede posameznih členov pogodbe, ki jih je gospodarski subjekt IBM Slovenija d.o.o. v sklepu opredelil kot take, da vsebujejo poslovno skrivnost (2., 3., 4., 9., 10. In 11. člen pogodbe). Pri tem navedeni subjekt ni opredelil, kakšna škoda bi nastala z razkritjem navedenih členov pogodbe in zakaj.
Pooblaščenec je v nadaljevanju za vsakega od navedenih členov pogodbe še posebej ugotavljal, ali je izpolnjen objektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti. Pri tem je Pooblaščenec upošteval tudi določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni – gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. ZDIJZ v tretjem odstavku 6. člena obenem določa, da se ne glede na obstoj izjem iz prvega odstavka 6. člena (tudi v primeru varstva poslovne skrivnosti) dostop do informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z državnim organom specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev. Nadzor širše javnosti je namreč potreben vedno in vselej, ko gre za porabo javnih sredstev. Temu je namenjen tudi tretji odstavek 6. člena ZDIJZ kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. Pooblaščenec ob tem pojasnjuje, da je zato, da se javnost dejansko seznani s podatkom o porabi javnih sredstev, bistvenega pomena, da se seznani s podatki o tem, katere storitve bo za ceno, določeno v 5. členu pogodbe, za organ opravljal gospodarski subjekt IBM Slovenija d.o.o. Le na opisan način je omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje upravičene in smotrne porabe javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do podatkov o tem, kaj točno je organ oz. njegov sopogodbenik opravil v okviru porabe javnih sredstev. Šele celovita seznanjenost javnosti zagotavlja učinkovit nadzor v zvezi s smotrno porabo javnih sredstev. Ker gre v obravnavanem primeru za poslovno razmerje z državnim organom, se mora, glede na navedeno, vsak, ki vstopa v tako razmerje, še dodatno zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena ravno zaradi zahteve po transparentni porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Poleg tega se morajo vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2), kakor tudi po določbah ZDIJZ. Ne gre za nekaj nepredvidljivega, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno – osnovno vodilo postopka javnega naročanja je javnost postopka.
a) 2. člen pogodbe
Pogodba v prvem odstavku 2. člena določa sam predmet pogodbe – torej vrste storitev, ki jih mora gospodarski subjekt opraviti za izplačana javna sredstva. Pooblaščenec na tem mestu opozarja, da je besedilo prvega odstavka pogodbe že javno objavljeno na spletnih straneh organa, in sicer na tretji strani Obvestila o oddaji naročila, objavljenega na povezavi: http://www.carina.gov.si/fileadmin/curs.gov.si/internet/Javne_objave/Javna_narocila/430-5-10_objava_obvestila_o_oddaji_JN.pdf. Gre za objavo, ki jo od organa zahteva tudi ZJN-2 v 58. in 62. členu. Pri tem 62. člen ZJN-2 izrecno v tretjem odstavku določa, da naročnik (v konkretnem primeru organ) ni dolžan objaviti tistih informacij v zvezi z javnim naročilom, katerih objava bi ovirala izvajanje zakona, škodila poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali posegala v lojalno konkurenco med njimi. Posledično Pooblaščenec šteje, da tudi organ prvega odstavka 2. člena pogodbe ni štel za poslovno skrivnost, saj je podatke iz njega objavil na spletni strani.
Ne glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da predmet pogodbe, kot že rečeno, določa, kaj je pravzaprav organ »kupil« s sklenitvijo predmetne pogodbe. Gre torej nedvomno za dokazilo o utemeljenosti porabe javnih sredstev – ali je torej organ smotrno porabil javna sredstva prav za tovrstne storitve gospodarskega subjekta IBM Slovenija d.o.o. in v takšni količini. Enako tako velja tudi za drugi (število ur, ki jih bo gospodarski subjekt porabil za izpolnitev svojih obveznosti), tretji (količina opravljenih storitev in naročanje le-teh), četrti (lokacija in čas izvajanja storitev ter dejstvo, da bo subjekt izvajal storitve na lastni strojni, programski in licenčni opremi, ki jo je dolžan za svoje potrebe zagotoviti brez kakršnekoli finančne udeležbe organa) ter peti odstavek 2. člena pogodbe (faze, v katerih bo potekalo opravljanje naročenih storitev).
Glede šestega, sedmega in osmega odstavka 2. člena pogodbe pa je Pooblaščenec že v petem odstavku točke 3.1.2. obrazložitve te odločbe ugotovil, da objektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti ni podan.
Pooblaščenec glede na navedeno ugotavlja, da 2. člen pogodbe ne predstavlja poslovne skrivnosti.
b) 3. člen pogodbe
V 3. členu pogodba opredeljuje podelitev pravic uporabe avtorskega dela z gospodarskega subjekta na organ, pri čemer gospodarski subjekt ohranja imetništvo pravic. Nedvomno gre ponovno za informacije o gospodarnosti porabe javnih sredstev, saj je bistvenega pomena, ali je organ za svoje plačilo – torej za porabo javnih sredstev dobil tudi avtorske pravice na naročenem izdelku ali ne. Pooblaščenec ocenjuje, da gre za podatek o porabi javnih sredstev, zaradi česar je tudi v tem primeru nedvomno podana izjema od izjem po tretjem odstavku 6. čl. ZDIJZ, zato gre za prosto dostopne informacije.
c) 4. člen pogodbe
Navedeni člen pogodbe opredeljuje obveznosti gospodarskega subjekta, da opravi storitev v dogovorjenem roku, ter kakšne so posledice, če tega ne opravi pravočasno. Prav tako opredeljuje možnost organa, da poda pripombe na prejete storitve oz. izdelke. Pooblaščenec ponovno ugotavlja, da gre za podatek o tem, kaj natančno je organ prejel za izplačana javna sredstva, zaradi česar gre nedvomno za podatek o porabi javnih sredstev. Posledično Pooblaščenec ugotavlja, da gre tudi v tem delu za informacije, ki so prosto dostopne na podlagi tretjega odstavka 6. čl. ZDIJZ.
d) 9. ,10. in 11. člen pogodbe
Pogodba v 9. členu opredeljuje ravnanje organa, kadar bi tretja oseba zatrjevala, da izdelek, ki ga je organ prejel od gospodarskega subjekta, krši pravice intelektualne lastnine te osebe. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za podatek o odgovornosti subjekta glede zagotavljanja, da je imetnik pravic intelektualne lastnine na izdelkih oz. storitvah, ki jih dobavlja organu – gre torej za informacijo o tem, kakšno zavarovanje proti pravicam tretjih oseb je organ »kupil« z javnimi sredstvi od gospodarskega subjekta. V 10. členu pogodba določa, v katerih primerih gospodarski subjekt ne odgovarja za zahtevke tretjih oseb iz naslova kršitve pravic intelektualne lastnine. Pogodba v 11. členu opredeljuje omejitve odgovornosti gospodarskega subjekta – postavke, za katere lahko nosi odgovornost gospodarski subjekt in za katere gospodarski subjekt ne nosi odgovornosti. Gre za podatke o tem, kdaj je organ upravičen do odškodnine zaradi neizpolnjevanja obveznosti ali druge odgovornosti gospodarskega subjekta in omejitev vrednosti odškodnine. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za podatek o zavarovanju organa v primeru škodnih dogodkov, torej za podatek o tem, kolikšno in kakšno odgovornost nosi gospodarski subjekt v posameznih škodnih primerih.
Pri vseh zgoraj navedenih členih pogodbe (9., 10. in 11.) gre torej za podatke o tem, kakšno zavarovanje za škodo je organ prejel za izplačana javna sredstva oz. kakšne obveznosti do organa je prevzel subjekt, ki je z njim sklenil pogodbo, ki se financira iz javnih sredstev. Ker gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev, ti podatki po tretjem odstavku 6. čl. ZDIJZ predstavljajo prosto dostopne informacije.
Glede na vse navedeno je Pooblaščenec zaključil, da dostopa do zahtevane pogodbe kot celote in do posameznih njenih členov ni mogoče zavrniti iz razloga varstva poslovne skrivnosti.
4. Obstoj drugih izjem za dostop do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ in ugotovil, da v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilca, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
5. Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilca ugoditi. Pooblaščenec je na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način in v roku, kot je določen v izreku te odločbe.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda,
svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar,
pooblaščenka