Multimedijska hiša Ibis d.o.o. - Mestna občina Ptuj

POVZETEK:

V obravnavani zadevi se je prosilka pritožila, ker ji je organ zavrnil dostop do ponudbe ponudnika FTE Tomaža Frelih s.p., v postopku javnega naročanja št. JN002144/2018-W01, »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«. V pritožbenem postopku je IP sicer ugotovil, da dokumenti izpolnjujejo subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, vendar pa je v danem primeru treba informacije preizkusiti tudi z vidika 3. odst. 39. člena ZGD-1. IP je odločil, da je organ neutemeljeno zavrnil dostop do  obrazca OBR-5 –predračun/ponudba z dne 12.4.2018, iz katerega izhajata vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, kar je javno na podlagi zakona. IP je nadalje preizkusil, ali gre v danem primeru za podatke, ki so javni na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer z vidika porabe javnih sredstev. Ponudba FTE Tomaža Freliha s.p., ki je bila predmet presoje IP, v postopku javnega naročanja ni bila izbrana, kar pomeni, da ni povezana s porabo javnih sredstev, zato zatrjevana in izkazana izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v preostalem delu ni presežena.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-178/2018/7

Datum: 21. 9. 2018

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14 – ZDIJZ-C in 50/14-ZDIJZ-D, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odstavka 252. ter 1. odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 20. 8. 2018, Multimedijske hiše Ibis d.o.o., Tržaška cesta 298a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo z dne 3. 8. 2018, št.: 090-6/2018, Mestne občine Ptuj, Oddelek za gospodarske dejavnosti, Mestni trg 1, 2250 Ptuj (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

1. Pritožbi prosilke se delno ugodi in se odločbo Mestne občine Ptuj, Oddelek za gospodarske dejavnosti z dne 3. 8. 2018, št. 090-6/2018, v tretji točki izreka delno odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe po navadni pošti posredovati obrazec OBR-5, predračun/ponudba z dne 12. 4. 2018 iz ponudbene dokumentacije FTE Tomaža Freliha s.p. v zvezi z javnim naročilom: »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, št. JN002144/2018-W01.

1. V preostalem delu se pritožba prosilke zavrne.

1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilka je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 9. 7. 2018 zahtevala, da ji organ v zvezi z javnim naročilom: »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, št. JN002144/2018-W01, posreduje fotokopije naslednjih dokumentov:

• kopijo celotne ponudbene dokumentacije ponudnikov FTE Tomaž Frelih s.p., Ob potoku 2, 4226 Žiri in Vizija Sport d.o.o., Tržaška cesta 77,1370 Logatec (torej njuno celotno ponudbeno dokumentacijo, vključno z vsemi pojasnili, spremembami in dopolnitvami; vključno in še posebej njuno ponudbeno dokumentacijo, vezano na podizvajalce in na izpolnjevanje referenčnih zahtev),
• vso korespondenco med naročnikom in ponudnikom FTE Tomaž Frelih s.p. ter vso korespondenco med naročnikom in ponudnikom Vizija Sport d.o.o., vezano na navedeni postopek javnega naročanja,
• vso korespondenco naročnika z drugimi osebami ter korespondenco med osebami, organi oziroma organizacijskimi enotami naročnika, vezano na ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p., oziroma vezano na ponudnika Vizija Sport d.o.o., kakršnokoli drugo dokumentacijo iz navedenega postopka javnega naročanja, ki je v zvezi s ponudbo ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p. ali ponudbo ponudnika Vizija Sport d.o.o..

Organ je z odločbo z dne 3. 8. 2018, št.: 090-6/2018, v prvi točki izreka ugodil zahtevi prosilke, glede dostopa do naslednjih dokumentov:

• kopije dopisa Poziv k dopolnitvi ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p., Ob potoku 2, 4226 Žiri,
• kopije Pogodbe o vzpostavitvi izposoje koles v Mestni občini Ptuj, sklenjene z Vizija Sport d.o.o.; Tržaška cesta 77, 1370 Logatec,
• kopije Menice Vizija sport d.o.o., Tržaška cesta 77, 1370 Logatec,

kot dokumentacije iz postopka javnega naročanja, ki je v zvezi s ponudbo ponudnikov FTE Tomaž Frelih s.p. in Vizija Sport d.o,o.

V drugi točki izreka izpodbijane odločbe je organ prosilki delno ugodil dostop do kopije dokumenta Izjava o lastniški strukturi Vizija Sport d.o.o., pri čemer je na dokumentu omejil dostop do varovanih osebnih podatkov. V tretji točki izreka izpodbijane odločbe je organ prosilki v celoti zavrnil dostop do dokumentov oziroma ponudbe ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p., zaradi opredelitve ponudbe kot poslovne skrivnosti. Organ je v četrti točki izreka izpodbijane odločbe v celoti zavrnil dostop do dokumentov oziroma ponudbe izbranega ponudnika Vizija Sport d.o.o., zaradi že opravljenega vpogleda prosilke v ponudbeno dokumentacijo dne 23. 5. 2018 in izročitve kopije navedene ponudbe. Organ je odločil, da stroški v postopku niso nastali.

V obrazložitvi je organ povzel zahtevo prosilke in navedel, da je v celoti pregledal dokumentacijo, vezano na postopek javnega naročanja št. JN002144/2018-W01, »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, na katerega se nanaša vloga prosilke. Organ je navedel, da v celoti predaja dokumentacijo, ki je navedena v prvi točki izreka odločbe v skladu z zahtevo. Organ je nadalje ugotovil, da dokument Izjava o lastniški strukturi vsebuje varovane osebne podatke (ime in priimek, naslov stalnega/začasnega bivališča), ki predstavljajo izjemo po tretji točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je prosilki, v skladu s 7. členom ZDIJZ, omogočil delni dostop. Organ je nadalje ugotovil, da so med zahtevano dokumentacijo tudi informacije, ki ne predstavljajo informacije javnega značaja, in sicer poslovne skrivnosti, ki predstavljajo izjemo po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Ponudnik FTE Tomaž Frelih s.p. je ob oddaji ponudbe predmetnega javnega naročila priložil Sklep o določitvi poslovne skrivnosti v postopkih javnega naročanja, ki ga je sprejel v skladu  39. členom ZGD-1, dne 3. 1. 2017. Na podlagi sprejetega sklepa je organ zavrnil dostop do zahtevane dokumentacije, kot izhaja iz tretje točke izreka izpodbijane odločbe. Dne 23. 5. 2018 je organ na podlagi vloge prosilca z dne 21. 5. 2018, odobril vpogled v ponudbo izbranega ponudnika Vizija Sport d.o.o., na podlagi 35. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3). V zvezi z opravljenim vpogledom je bil dne 23. 5. 2018 izdelan zapisnik o vpogledu, ki je bil izročen prosilki in iz katerega je razvidno, da je prosilka prejela kopijo ponudbe izbranega ponudnika. Iz navedenega izhaja, da prosilka že razpolaga s ponudbo izbranega ponudnika, zato je organ odločil, kot je razvidno iz izreka izpodbijane odločbe.

Prosilka je dne 21. 8. 2018 pri organu vložila pritožbo, v kateri je navedla, da v celoti izpodbija tretjo točko izreka izpodbijane odločbe. Po navedbah prosilke temelj varovanja domnevne poslovne skrivnosti (sklep ali pravilnik) v konkretnem primeru ni izkazan niti zatrjevan. Poleg tega so že po samem zakonu javni podatki: specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 35. člena ZJN-3; podobno je prej določal tudi ZJN-2). Številni segmenti ponudbene dokumentacije in dokumentacije naročnika, vezane na ponudbo, so javni tudi po praksi Državne revizijske komisije (DKom) in po praksi IP. V izogib navajanju obsežne prakse ob upoštevanju načela iura novit curia prosilka zatrjuje, da so bili skladno z veljavnim pravom neutemeljeno označeni kot poslovna skrivnost vsi deli ponudbe FTE Tomaž Frelih s.p. Prosilka dodatno posebej utemeljuje, da so skladno s prakso Dkom (na primer sklep št. 018-050/2011- 4) obvezno javna imena podizvajalcev. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja načelo javnosti, ki je vsebovano že v samem pojmu "javno naročanje", poleg tega pa je med drugim izrecno izraženo tudi v načelu transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu št. 018-139/06-33-1556, v zvezi z vprašanjem javnosti seznama oziroma navedbe podizvajalcev, podatek, kdo (neposredno ali posredno) sodeluje na javnih razpisih, po roku za odpiranje ponudb ne more biti več zaupen. Prosilka navaja, da je tudi IP v primeru (sklep št. 090-56/2013/19), ko je izbrani ponudnik v okviru izpolnjevanja pogojev moral navesti morebitne podizvajalce s konkretnimi informacijami, katera dela jim bodo zaupana (enako je bilo tudi v konkretnem primeru, saj je bila to že zakonska zahteva), zavzel smiselno enako stališče. IP je v navedenem primeru zapisal, da dejstvo, da so v postopku sodelovali podizvajalci, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti, prav tako ne, katera dela so izvedli in za kakšno ceno. Prosilka zato navaja, da bi moral organ v zvezi s ponudbo FTE Tomaž Frelih s.p. ugoditi zahtevi za dostop do informacij javnega značaja v vseh štirih alinejah zahteve, še posebej pa v delu, iz katerega izhaja, kateri subjekt oziroma subjekte je navedeni ponudnik v svoji ponudbi imenoval kot podizvajalce, in bi torej moral organ prosilki posredovati vse dele ponudbene dokumentacije FTE Tomaž Frelih s.p. in dokumentacije naročnika (zavezanca), iz katere izhajajo informacije o identiteti podizvajalcev (oziroma o tem, da navedeni ponudnik morebiti ni priglasil podizvajalcev). Prosilka meni, da je obrazložitev ponudbe pavšalna, brez vsebinske obrazložitve, zaradi česar je poseženo v pravico do poštenega obravnavanja oz. postopka po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (Svet Evrope).

Organ je z dopisom z dne 22. 8. 2018, št. 090-6/2018, poslal pritožbo prosilke s prilogami v odločanje IP. Pri tem je ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe. Dne 29. 8. 2018 pa je organ na poziv IP posredoval dokumentacijo, ki je predmet presoje, in sicer ponudbo ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p., v postopku javnega naročanja št. JN002144/2018-W01, »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«.

Pritožba je delno utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

IP ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in jih je tudi posredoval IP, prav tako sodijo v delovno področje organa, kot je pojasnil že organ, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. Glede na to, da se prosilka izrecno pritožuje samo zoper tretjo točko izreka izpodbijane odločbe, glede zavrnitve dostopa do ponudbe ponudnika FTE Tomaž Frelih s.p., v postopku javnega naročanja št. JN002144/2018-W01, »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, to pomeni, da je predmet presoje IP zgolj navedena dokumentacija, v preostalem delu pa je postala izpodbijana odločba organa dokončna in pravnomočna.

Zaradi morebitnega vpliva te odločbe na pravice in pravne koristi subjekta, na katerega se nanašajo dokumenti, ki so predmet presoje, je IP z dopisom z dne 3. 9. 2018, št. 090-178/2018/4, pozval v postopek FTE Tomaža Freliha s.p., da se po določilu 43. in 44. člena ZUP, vključi v postopek kot stranski udeleženec tako, da se do konkretne zahteve oziroma pritožbe lahko opredeli.

Na poziv IP je FTE Tomaž Frelih s.p. odgovoril z dopisom z dne 8. 9. 2018, v katerem je sporočil, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec in poudaril, da je kot ponudnik pri oddaji predmetnega javnega naročila predložil Sklep o določitvi poslovnih skrivnosti v postopkih javnega naročanja, sprejetega na podlagi ZGD-1 dne 3. 1. 2017. Zato zahtevane informacije predstavljajo poslovno skrivnost. Stranski udeleženec je še navedel, da gre za podatke, ki zanj pomenijo konkurenčno prednost oz. bi razkritje neupravičeni osebi škodovalo konkurenčnemu položaju na trgu. Sklicevanje prosilke na prakso DRK in IP pa je po mnenju stranskega udeleženca nerelevantno, saj prosilka navaja primere, ko je šlo za izbrane ponudnike, v konkretnem primeru pa gre za neizbrano ponudbo, zato gre za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost.

IP je v nadaljevanju presojal, ali zahtevane informacije dejansko predstavljajo izjemo poslovne skrivnosti iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, kar zatrjujeta organ in stranski udeleženec.

IP ugotavlja, da so v obravnavanem primeru predmet presoje dokumenti v zvezi z javnim naročilom: št. JN002144/2018-W01, »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, in sicer ponudba ponudnika FTE Tomaža Freliha s.p. IP je vpogledal v navedeno dokumentacijo, ki vsebuje izpolnjene obrazce, navedene v drugem členu Navodila za izdelavo ponudbe[1], in ugotavlja, da je označena z oznako poslovna skrivnost, prav tako je ponudbi priložen sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 3. 1. 2017, ki kot poslovno skrivnost opredeljuje ponudbeno dokumentacijo v postopkih javnega naročanja. Glede na navedeno se IP strinja z ugotovitvijo organa in navedbami stranskega udeleženca, da dokumenti izpolnjujejo subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Vendar pa je v danem primeru treba informacije preizkusiti tudi z vidika 3. odst. 39. člena ZGD-1, na podlagi katerega se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Organ je vodil postopek javnega naročanja male vrednosti po ZJN-3, ki v drugem odstavku 35. člena določa, da so v postopku javnega naročanja »javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril«. Gre torej za javnost podatkov ponudbene dokumentacije, ne glede na to, ali je ponudnik navedene podatke označil kot poslovno skrivnost. Prav tako za navedene informacije[2] ni relevantno, ali je predmet presoje izbrana ali ne izbrana ponudba, na kar v tem delu neutemeljeno opozarja stranski udeleženec. Na javnost podatkov po ZJN-3 so bili potencialni ponudniki opozorjeni tudi v dokumentaciji organa v zvezi z oddajo javnega naročila male vrednosti »Vzpostavitev sistema izposoje koles v Mestni občini Ptuj«, št. 371-9/2017 z dne 29. 3. 2018, in sicer v četrtem odstavku 18. člena.

Ob pregledu ponudbene dokumentacije FTE Tomaža Freliha s.p. v povezavi z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3, IP ugotavlja, da javnosti podatkov ustrezajo podatki navedeni na obrazcu OBR-5 –predračun/ponudba z dne 12.4.2018, iz katerega izhajata vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. To pomeni, da v tem delu ni podana izjema poslovne skrivnosti. Drugih informacij, za katere ZJN-3 določa javnost, v ponudbi ni[3]. IP je nadalje preizkusil, ali gre v danem primeru za podatke, ki so javni na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer z vidika porabe javnih sredstev. Ponudba FTE Tomaža Freliha s.p., ki je predmet presoje IP, v postopku javnega naročanja ni bila izbrana, kar pomeni, da ni povezana s porabo javnih sredstev, zato zatrjevana in izkazana izjema poslovne skrivnost po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v preostalem delu ni presežena. Prosilka je v pritožbi navedla, da morajo biti javna tudi imena podizvajalcev, v okviru izpolnjevanja pogojev in se ob tem sklicevala na prakso Dkom in IP. Vendar pa IP navedbam prosilke ni sledil, saj, kot je pravilno opozoril tudi stranski udeleženec, se prosilka sklicuje na primere, ko je šlo za izbranega ponudnika, in v takšnih primerih je »široka« transparentnost, vključno z izpolnjevanjem pogojev (kamor sodijo tudi morebitni podizvajalci), povezana s porabo javnih sredstev, kar pa v danem primeru ni podano. Glede na navedeno je IP odločil, da v obravnavanem primeru niso podani razlogi, ki bi dopuščali razkritje poslovnih skrivnosti stranskega udeleženca, z izjemo podatkov, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. IP ob tem še dodaja, da se strinja s prosilko, da je temeljno načelo javnega naročanja, transparentnost oz. javnost in preglednost postopka, s čimer se poveča odgovornost pri upravljanju z javnimi sredstvi in pomembno prispeva k preprečevanju oziroma zmanjšanju koruptivnih dejanj in nesmotrne porabe. Vendar pa pri tem ni mogoče spregledati prvega odstavka 35. člena ZJN-3, ki po drugi strani dopušča ponudnikom, da zavarujejo svoje podatke kot poslovno skrivnost, kar je osnova oz. temelj svobodne gospodarske pobude, zagotovljene v 74. členu Ustave RS. Bistvo te pravice je, da poslovnim subjektom zagotavlja, da svobodno odločajo o tem, kdo in v kakšni obliki bo imel dostop do njihovih podatkov, saj imajo te informacije za podjetja premoženjsko vrednost in jim pomagajo pri doseganju konkurenčne prednosti na trgu. Res je, da se morajo ponudniki v primeru sodelovanja v postopkih javnega naročanja zavedati, da so podvrženi večji transparentnosti, v skladu z zakonom, vendar pa, kot rečeno, jim pravica do poslovne skrivnosti ni odvzeta v celoti, še zlasti ne v primerih, ko s svojo ponudbo niso uspešni.

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilke delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil pravni predpis, zato je IP pritožbi prosilke delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v tretji točki izreka delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe posredovati dokument, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu (ker je ugotovil obstoj poslovne skrivnosti), je IP pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe).

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

 Postopek vodila:

 Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.                                   

 svetovalka informacijske pooblaščenke                                   

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka

[1] http://www.ptuj.si/razpisi?id=000076537

[2] »specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril«

[3] Ponudniki so morali glede tehnične specifikacije zgolj ožigosati dokument, ki ga je v tej zvezi pripravil naročnik.